Sentencia Social 485/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 124/2023 de 07 de junio del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 4º, pasa a decir: "Las actoras realizan las siguientes jornadas laborales: Doña Yasna = 37,5 horas semanales.

Doña Kimberly = 37,5 horas semanales.

Doña Milena = 18 horas semanales".

SEGUNDO.- Las demandantes prestan servicios para la Consejería demandada en virtud de contratos de tipo fijo- discontinuos, y con anterioridad mediante numerosos contratos temporales (nunca suscritos en los meses de julio o agosto). En la demanda rectora de los presentes autos reclaman que se les compute la antigüedad a efectos retributivos equiparando a periodos trabajados los meses de julio y agosto, y no solo los periodos de ocupación efectiva. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, y otorga a las demandante más antigüedad que la reconocida por la Consejería, pero menos que la solicitada por las actoras, en principio aplicando el criterio de computar los trienios no por tres años completos de servicios efectivos, sino por el tiempo equivalente a tres ciclos de actividad fija- discontinua. Disconformes con esta sentencia la recurre en suplicación las trabajadoras demandantes, pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantean cuatro revisiones de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tres motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- Solicitan en primer lugar las demandantes que se añada un nuevo hecho probado 1º bis, amparándose en los resúmenes de la vida administrativa de las demandantes que aportaron en su ramo de prueba (folios 33-34, 38-39 y 43-44), y proponiendo el siguiente texto: "Las demandantes concertaron con la administración demandada diferentes contratos laborales, siendo las fechas de inicio de cada relación contractual y de cese de la misma las siguientes:

a) doña Milena:

Fecha inicio contrato Fecha fin contrato

14/11/2001 30/06/2002

22/11/2002 05/12/2002

16/01/2003 01/05/2003

21/05/2003 26/06/2003

29/09/2003 12/10/2003

21/10/2003 07/01/2004

12/01/2004 (fecha de vista 14/07/2022 - aun en vigor)

(folios 33 y 34 de las actuaciones - Folios 12 y 13 ramo de prueba de la parte actora)

Doña Yasna:

Fecha inicio contrato Fecha fin contrato

11/03/2004 22/05/2005

24/05/2005 04/05/2006

15/05/2006 01/12/2006

11/12/2006 30/06/2007

14/09/2007 30/06/2008

20/11/2008 27/11/2008

20/03/2009 23/03/2009

01/04/2009 14/04/2009

17/04/2009 28/02/2010

19/03/2010 22/03/2010

24/03/2010 30/04/2010

13/04/2011 11/05/2011

18/10/2011 18/10/2011

25/10/2011 09/01/2012

26/03/2012 07/05/2012

11/04/2013 12/05/2014

04/09/2014 21/11/2014

14/10/2015 30/10/2015

18/01/2016 14/02/2016

15/02/2016 28/02/2016

29/02/2016 (fecha de vista 14/07/2022 - aun en vigor)

(folios 43 vuelto a 44 vuelto de las actuaciones - Folios 22 vuelto a 23 vuelto ramo de prueba de la parte actora)

Doña Kimberly:

Fecha inicio contrato Fecha fin contrato

03/04/2001 17/04/2001

18/04/2001 21/05/2001

28/05/2001 30/06/2001

23/10/2001 01/11/2001

22/11/2001 18/12/2001

22/01/2002 25/06/2002

24/04/2003 30/06/2003

29/10/2004 07/12/2004

12/01/2005 29/06/2005

25/10/2005 31/01/2006

01/02/2006 30/06/2006

11/09/2006 28/02/2007

21/03/2007 28/06/2007

17/09/2007 07/09/2009

08/09/2009 (fecha de vista 14/07/2022 - aun en vigor))

(folios 38 vuelto y 39 de las actuaciones - Folios 17 vuelto y 18 ramo de prueba de la parte actora)".

SEXTO.- La adición no puede admitirse, por manifiestamente superflua y reiterativa con lo que ya consta en el hecho probado 1º de la sentencia recurrida, en el que figuran exactamente los mismos datos sobre fechas de inicio y fin de los contratos de trabajo de las demandantes, sin que del examen de los documentos invocados por las actoras se ponga en evidencia la existencia de error alguno en las fechas o tipo de contrato.

SÉPTIMO.- La segunda propuesta de modificación afecta al hecho probado 3º, que las actoras solicitan modificar en cuanto a las fechas en que las mismas devengaron cada uno de sus trienios, para lo cual se amparan en los mismos documentos en que fundamentaron el primer motivo, y proponiendo el siguiente texto: "Teniendo en cuenta la duración total de todas las relaciones laborales de las actoras con la administración demandada, y los periodos no trabajados dentro de cada una de dichas relaciones, las mismas han cumplido sus trienios en las siguientes fechas:

Doña Milena:

15/09/2005 = 1º trienio

15/09/2008 = 2º trienio

15/09/2011 = 3º trienio

15/09/2014 = 4º trienio

15/09/2017 = 5º trienio

15/09/2020 = 6º trienio

Doña Yasna:

31/03/2007 = 1º trienio

04/10/2013 = 2º trienio

05/03/2018 = 3º trienio

05/03/2021 = 4º trienio

Doña Kimberly:

17/09/2008 = 1º trienio

17/09/2011 = 2º trienio

16/09/2014 = 3º trienio

15/09/2017 = 4º trienio

14/09/2020 = 5º trienio".

OCTAVO.- La modificación no puede admitirse, porque lo que la juzgadora ha reflejado en el ordinal 3º del relato fáctico no puede considerarse, en modo alguno, un "hecho probado", pues se trata de una palmaria valoración jurídica predeterminante del Fallo, ya que para establecer cuantos trienios han devengado las actoras se precisa poner en relación los periodos trabajados y en virtud de qué tipo de contrato (que sí son hechos, y que ya constan en el ordinal 1º del relato fáctico), con la norma jurídica que reconoce el complemento de antigüedad y fija las reglas para su cómputo. El hecho probado 3º de la sentencia, por tanto, se ha de tener por no puesto, y no vincula a la Sala a efectos de resolver, al ser una valoración jurídica y no un hecho probado. Y el patente defecto formal de la sentencia recurrida en la redacción del relato fáctico no puede corregirse, como pretenden las recurrentes, sustituyendo la valoración jurídica indebidamente introducida en hechos probados, con otra valoración jurídica más conforme a los intereses de las demandantes.

NOVENO.- Como tercera modificación, pretenden las demandantes que se cambie el contenido del hecho probado 4º, para recoger en él la jornada semanal de las demandantes, y el valor del trienio que correspondería en 2021 y 2022 conforme a esas jornadas. Modificación que amparan en el informe económico aportado por la demandada en juicio, y proponiendo el siguiente texto alternativo: "Las actoras realizan las siguientes jornadas laborales: Doña Yasna = 37,5 horas semanales.

Doña Kimberly = 37,5 horas semanales.

Doña Milena = 18 horas semanales.

El valor del trienio para las jornadas de 37,5 horas semanales es de 31,96.-

euros (año 2022); 31,33.- euros (año 2021); 31,05.- euros (año 2020); 30,44.- (segundo

semestre año 2019).

El valor del trienio para la jornada parcial de 18 horas semanales es de 15,34.-euros (año 2022); 15,04.- euros (año 2021); 14,90.- euros (año 2020); 14,61.- (segundo semestre año 2019)".

DÉCIMO.- De la propuesta planteada solo cabe admitir el apartado referente a la jornada de trabajo pactada de las demandantes, por tratarse de un auténtico hecho que es relevante para resolver. En cuanto a la cuantía de los trienios, no cabe reflejarlas en hechos probados, contra lo que de manera incorrecta ha llevado a cabo la sentencia recurrida, pues tal cuantía resulta de aplicar las tablas salariales del III Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, tablas que son objeto de publicación y están por tanto amparadas por el principio "iura novit curia".

UNDÉCIMO.- Finalmente, las actoras interesan la modificación del hecho probado 5º para que el mismo pase a reflejar las fechas de devengo del último trienio, y cantidades adeudadas a cada una de las demandantes, que las recurrentes consideran correctas. Para lo cual se ampararan en el mismo informe económico presentado en juicio por la demandada, y el texto alternativo diría lo siguiente: "Teniendo en cuenta los meses no trabajados por las actoras en su discontinuidad, doña Milena cumpliría su 6º trienio el 15/09/2020, adeudándosele en concepto de diferencias retributivas por dicho concepto en el periodo devengado de 09/2019 a junio 2022 el importe de 525,11 euros brutos (-folio 34- informe económico-).

Doña Yasna cumpliría su 4º trienio el 05/03/2021, adeudándosele en concepto de diferencias retributivas por dicho concepto en el periodo devengado de 03/2021 a junio 2022 el importe de 537,02 euros brutos (-folio 22- informe económico-).

Doña Kimberly cumpliría su 5º trienio el 14/09/2020, adeudándosele en concepto de diferencias retributivas por dicho concepto en el periodo devengado de 01/2021 a junio 2022 el importe de 599,68 euros brutos (-folio 12- informe económico-)".

DUODÉCIMO.- El motivo ha de ser desestimado por las mismas razones que se han expuesto en el Fundamento de Derecho 8º, ya que, igual que en ese caso, el mal llamado hecho probado 5º no recoge ningún dato fáctico (como podría ser el número de trienios que la demandada venía reconociendo a las actoras en el periodo reclamado, y la cantidad satisfecha en virtud de esos trienios, cosas que, siendo esenciales para resolver, no aparecen en toda la sentencia), sino una pura valoración jurídica predeterminante del Fallo, que se ha de tener por no puesta en el relato fáctico, y que no puede corregirse con su mera sustitución con otra valoración jurídica, como proponen las demandantes.

DECIMOTERCERO.- En el primer motivo de censura jurídica las demandantes denuncian infracción de los artículos 41 y 43 del convenio colectivo y de lo resuelto en la sentencia firme de conflicto colectivo dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife el 31 de marzo de 2021, autos 21/2020. De una manera no especialmente clara (la Sala tiene la impresión de que ni siquiera la abogada recurrente sabe cómo se han calculado los trienios que reclaman las demandantes, y el origen de la diferencia con los reconocidos en la sentencia de instancia) parece defender que la sentencia firme de conflicto colectivo obligaba a computar todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente al tiempo efectivamente trabajado; y tras acusar a la administración demandada de no cumplir lo ordenado en esa sentencia, y sin llegar a combatir, en realidad, la forma de cálculo llevada a cabo en instancia, defiende que la fecha de cumplimiento de los trienios de las demandantes, conforme a los periodos de contratación, serían, para Dª. Milena, el 16 de septiembre de 2017 el 5º trienios y el 15 de septiembre de 2020 el 6º trienios; para Dª. Yasna, el 6 de marzo de 2018 el 3º trienios y el 5 de marzo de 2021 el 4º trienio; y para Dª. Kimberly el 15 de septiembre de 2017 el 4º trienio y el 14 de septiembre de 2020 el 5º trienio. Por lo que si a las demandantes se le estaban reconociendo por la demandada tres trienios desde abril de 2019, en el caso de Dª. Yasna; cuatro trienios desde septiembre de 2019 en el caso de Dª. Kimberly; y cinco trienios desde mayo de 2020, en el caso de Dª. Milena, a las mismas se les adeudaría en concepto de diferencias, desde la fecha reclamada en la demanda hasta el mes de junio de 2022, la cantidad de 537,02, 599,68 y 525,11 euros, respectivamente, y no los importes reconocidos en la sentencia.

DECIMOCUARTO.- El recurso, en realidad, aunque muestra su evidente disconformidad con lo resuelto en la sentencia de instancia, no puede decirse que esté combatiendo la razón de decidir de la sentencia recurrida, que para calcular el número de trienios devengados por las demandantes acude al tiempo de prestación efectiva de servicios, pero el número de trienios los fija en proporción al periodo de actividad discontinua. Es decir, que como las demandantes solo prestaban servicios entre el mes de septiembre de un año y el mes de junio del siguiente (10 meses al año, excluyendo los meses de julio y agosto), para causar derecho a un trienio no tienen que acreditar tres años completos de servicios efectivos (1.095 días), sino solamente 909 días (equivalentes a tres ciclos completos de actividad), que es lo que, literalmente, dispone el artículo 43 del III convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias tras su modificación publicada el 21 de mayo de 2015 (al hablar de un periodo de tres años "o el proporcional si la actividad fuera discontinua"), y así lo venía interpretando esta Sala de lo Social con sede en Santa Cruz de Tenerife (por ejemplo, en la sentencia de 4 de diciembre de 2019, recurso 764/2019, que se cita en la recurrida), hasta la sentencia del conflicto colectivo 21/2020.

DECIMOQUINTO.- En la sentencia de 31 de marzo de 2021, que resolvió el conflicto colectivo 21/2020, se declaró que a efectos de computo de trienios a los trabajadores que desarrollan su trabajo de forma fija discontinua de la administración demandada (la Comunidad Autónoma de Canarias) debe computarse a efectos económicos todo el tiempo de duración de la relación laboral debiendo ser con incluidos a efectos del cómputo de la antigüedad los periodos de interrupción de la actividad. Pero debe tenerse en cuenta que el objeto del conflicto colectivo se refería exclusivamente a los periodos de interrupción de la actividad propios de la actividad discontinua (en este caso, los meses de julio y agosto de cada año), no a cualquier otra interrupción de la relación laboral o causa de no prestación de servicios que pudiera haberse producido (como puede ocurrir en los periodos de tiempo que medien entre un contrato temporal y otro, incluso tratándose de una actividad discontinua), periodos de interrupción ajenos a la naturaleza discontinua de la actividad a los que no hacía referencia la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo que aplicamos en nuestra sentencia de 31 de marzo de 2021. Y también señalamos que, en realidad, el artículo 43 del convenio colectivo, en su actual redacción, "ni siquiera exige para el computo de los trienios de los trabajadores fijos discontinuos tres años de servicios efectivos".

DECIMOSEXTO.- En realidad, la aplicación de la regla de cómputo proporcional, acogida por la sentencia recurrida, y la de la asimilación como periodos de trabajo efectivo, a efectos de cómputo de antigüedad, de los meses de julio y agosto (de suspensión de la actividad discontinua), debería dar lugar a un resultado idéntico o casi idéntico en el cómputo de trienios siempre y cuando no hayan mediado en la vida laboral interrupciones ajenas a las propias de la actividad discontinua, o esas interrupciones hayan sido insignificantes. Y esto queda de manifiesto en el caso de la actora Dª. Milena, pues si se comparan los periodos en que prestó servicios por medio de contratos temporales entre 2001 y 2009, con los periodos de actividad (de septiembre a junio), resulta que dicha trabajadora prestó servicios de manera completa en el periodo de actividad de los cursos escolares 2004-2005 en adelante, mientras que en los cursos anteriores trabajó (sobre 303 días posibles) 229 días en el 2001-2002, 157 en el 2002-2003, y 264 en el 2003-2004. Y esto hace que la diferencia entre los trienios reconocidos en la sentencia, y los reclamados en el recurso, sea mínima (la sentencia recurrida dice que esta trabajadora cumplió su 5º trienio el 19 de septiembre de 2017, y el 6º trienio el 19 de septiembre de 2020; y la recurrente reclama el cumplimiento de uno y otro trienio el 15 de septiembre de 2017 y el 15 de septiembre de 2020), y en la práctica irrelevante en cuanto a las diferencias económicas (pues el derecho al trienio se devenga el mismo mes de su cumplimiento, con independencia del día en que se cumpla).

DECIMOSÉPTIMO.- Pero en el caso de las otras demandantes no ha habido, ni mucho menos, tanta continuidad en la prestación de servicios en el periodo de tiempo en que hubo contrataciones temporales. Examinado el hecho probado 1º, Dª. Yasna habría prestado servicios la mayor parte del periodo de actividad (303 días entre septiembre y junio) entre los cursos 2004-2005 y 2007-2008 (302, 293, 294 y 291 días respectivamente), en el 2009-2010 (223 días), y el 2013-2014 (254 días), y en el 2014-2015 (en ese curso la contratación ya pasó a realizar de forma continuada), pero en el resto de cursos los días de prestación de servicios no alcanzaron ni la mitad de los días de actividad: en el 2003-2004 fueron 112 días; en el 2008-2009 101 días; en el 2010-2011 solo 29 días; en el 2011-2012 120 días; en el 2012-2013 81 días; y en el 2014-2015 79 días. Y en el caso de Dª. Kimberly, prestó servicios más de la mitad de los días de actividad en los cursos 2001-2002 (193 días), 2004-2005 (209 días), y a partir del curso 2005-2006 (en el que trabajó 249 días), pero en el curso 2000-2001 solo prestó servicios 83 días, y en el curso 2003-2004 68 días.

DECIMOCTAVO.- La sentencia de conflicto colectivo no tenía por objeto determinar cómo debía computarse la antigüedad en caso de celebrarse contratos temporales para una actividad discontinua, cuando esos contratos temporales no abarcaban la totalidad del periodo de actividad. Que es el caso de las demandantes, que antes de suscribir los contratos fijos- discontinuos, suscribieron varios contratos temporales, para evidentemente la misma actividad discontinua (ninguna de las contrataciones temporales se refirió a los meses de julio y agosto), pero no abarcando necesariamente todo el periodo de actividad (y en varias ocasiones, durante menos de la mitad de ese periodo de actividad). Y no parece justificado computar como tiempo de servicios los meses de julio y agosto en su integridad cuando en realidad la prestación de servicios, en el periodo al que puede extenderse la actividad, no ha incluido todo ese periodo de actividad, especialmente cuando ni siquiera se ha trabajado la mitad de ese periodo de actividad. Y para estos casos, la aplicación del criterio seguido en la sentencia de instancia (tener en cuenta los días de prestación efectiva de servicios, pero exigiendo menos días para lucrar cada trienio) resulta más ajustada a lo previsto en el artículo 43 del convenio colectivo que lo que pretenden las demandantes (que aparentemente es incluir a efectos de trienios los meses de julio y agosto completos, con independencia del tiempo efectivamente trabajado, aunque en realidad los cálculos de las actoras son inexcrutables).

DECIMONOVENO.- De hecho, el criterio seguido por la sentencia de instancia sería mucho más favorable para las demandantes que el criterio, sea cual sea, que hayan seguido las demandantes para calcular el número de trienios. Lo que ocurre es que la sentencia recurrida ha incurrido en errores de cómputo. Así, teniendo en cuenta los periodos de trabajo efectivo que resultan del hecho probado 1º, computando solo esos periodos de trabajo efectivo pero reconociendo un trienio por cada 909 días de trabajo efectivo, las demandantes habrían devengado los siguientes trienios:

Dª. Yasna

- Los primeros 909 días de trabajo efectivo se cumplieron el 29 de marzo de 2007, por lo que en esa fecha cumpliría su primer trienio.

- Segundo trienio, 2 de junio de 2013 (cuando cumplió 1818 días de trabajo efectivo)

- Tercer trienio, 2 de noviembre de 2017 (2.727 días de trabajo efectivo)

- Cuarto trienio, 2 de noviembre de 2020.

Dª. Kimberly. Descontando los servicios prestados antes de octubre de 2004, como se postula en la demanda

- Primer trienio, 14 de marzo de 2008 (909 días de trabajo efectivo)

- Segundo trienio, 14 de marzo de 2011 (1818 días de trabajo efectivo)

- Tercer trienio, 14 de marzo de 2014

- Cuarto trienio, 14 de marzo de 2017

- Quinto trienio, 14 de marzo de 2020

Dª. Milena

- Primer trienio, 17 de mayo de 2005 (909 días de trabajo efectivo)

- Segundo trienio, 16 de mayo de 2008 (1818 días de trabajo efectivo)

- tercer trienio, 16 de mayo de 2011

- cuarto trienio, 16 de mayo de 2014

- Quinto trienio, 16 de mayo de 2017

- Sexto trienio, 16 de mayo de 2020

VIGÉSIMO.- Visto lo expuesto, se estimará el motivo, pues a las demandantes se les debería haber reconocido más antigüedad que la fijada en la sentencia recurrida, aunque, por congruencia, se estará a la antigüedad y fechas de cumplimiento de los trienios que reclaman las actoras en su recurso. A efectos de la traducción económica de ese reconocimiento, habrá de resolverse en primer lugar el siguiente motivo del recurso.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En ese segundo motivo de censura jurídica lo que combaten las demandantes es la prescripción de cantidades apreciada en la sentencia recurrida, denunciando que con ello se ha vulnerado el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida entre otras sentencias en la de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2021, recurso para unificación de doctrina 2310/2019. Defienden las demandantes que la prescripción de las acciones individuales para reclamar diferencias en concepto de trienios se interrumpió con la interposición de la demanda de conflicto colectivo, y el plazo de un año para el ejercicio de esas acciones individuales solo se reanudó una vez que la sentencia de conflicto colectivo adquirió firmeza. Por lo que si en este caso la demanda de conflicto colectivo se interpuso en el mes de julio de 2020, la sentencia se dictó el 31 de marzo de 2021, y la misma se declaró firme el 12 de mayo de 2021, al haberse presentado la demanda de reclamación individual el 5 de mayo de 2022, sin haber transcurrido un año desde la firmeza de la sentencia de conflicto colectivo, no pueden considerarse prescritas las cantidades reclamadas que se hubieran devengado desde un año antes de la presentación del conflicto colectivo (desde julio de 2019), por lo que las diferencias reclamadas, a partir de septiembre de 2019, no estarían prescritas.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El alegato de la recurrente parte de extremos de hecho, como la fecha de presentación de la demanda de conflicto colectivo y la de la firmeza de esa sentencia de conflicto colectivo, que, debiendo haberse reflejado en el relato de hechos probados, no constan en el mismo, sin que la parte actora haya interesado su modificación para subsanar esa deficiencia. Ello no obstante, es evidente que, habiendo dictado esta misma Sala de lo Social con sede en Santa Cruz de Tenerife la sentencia de conflicto colectivo sobre cómputo de antigüedad al personal laboral discontinuo de la Comunidad Autónoma de Canarias, esos extremos han de ser necesariamente conocidos por la Sala, y, en cualquier caso, no han sido controvertidos, pues efectivamente en la impugnación se reconoce que fue el 12 de mayo de 2021 cuando la sentencia de 31 de marzo de 2021 adquirió firmeza, tras haber sido notificada a todas las partes del proceso sin que ninguna de ellas anunciara recurso.

VIGÉSIMO TERCERO.- En aplicación de la doctrina contenida en la invocada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2021, recurso para unificación de doctrina 2310/2019, que no hace más que reiterar doctrina precedente, las acciones individuales de las demandantes para reclamar diferencias en el cómputo de los trienios quedó interrumpida con la iniciación del proceso de conflicto colectivo sobre ese mismo objeto, lo cual se produjo en el mes de julio de 2020 (por medio de una reclamación extrajudicial), y esa interrupción se mantuvo hasta la firmeza de la sentencia resolviendo el conflicto colectivo, firmeza que tuvo lugar el 12 de mayo de 2021. Desde esa firmeza vuelve a computarse el plazo de prescripción de un año del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que, habiéndose presentado la demanda rectora de los presentes autos el 5 de mayo de 2022, no habría transcurrido un año desde que la acción pudo ejercitarse al quedar resuelto el conflicto colectivo. Y como el citado conflicto colectivo a su vez interrumpió la prescripción de todo lo devengado después de julio de 2019 (un año antes de la reclamación extrajudicial), como las diferencias reclamadas por la actora solo comienzan a partir de septiembre de 2019, nada de lo reclamado en la demanda se puede considerar prescrito. No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede estimar el motivo y revocar el pronunciamiento recurrido referente a la prescripción.

VIGÉSIMO CUARTO.- La estimación del segundo motivo de censura jurídica, unida a la estimación del primero, determina que proceda estimar la demanda y reconocer a las demandantes las fechas de cumplimiento de trienios, y diferencias por tal concepto, que reclaman en su recurso, ya que, como se ha apuntado, unas y otras son inferiores a las debidas según el criterio que se supone se aplicó en instancia. En consecuencia, procede declarar lo siguiente:

a) Doña Milena ha devengado su 6º trienio el 15 de septiembre de 2020, adeudándosele en concepto de diferencias retributivas por dicho concepto en el periodo devengado de septiembre de 2019 a junio 2022 el importe de 525,11 euros brutos, incrementado en el 10% de demora.

b) Doña Yasna ha devengado su 4º trienio el 5 de marzo de 2021, adeudándosele en concepto de diferencias retributivas por dicho concepto en el periodo devengado de marzo de 2021 a junio 2022 el importe de 537,02 euros brutos, incrementado en el 10% de demora.

c) Doña Kimberly ha devengado su 5º trienio el 14 de septiembre de 2020, adeudándosele en concepto de diferencias retributivas por dicho concepto en el periodo devengado de enero de 2021 a junio 2022 el importe de 599,68 euros brutos, incrementado en el 10% de demora.

VIGÉSIMO QUINTO.- En el último motivo del recurso, denuncian las recurrentes infracción del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por no haber la sentencia de instancia impuesto, y ni siquiera haberse pronunciado, sobre la imposición a la demandada de las costas por su manifiesta voluntad de incumplir la sentencia de conflicto colectivo.

VIGÉSIMO SEXTO.- El apartado 3 del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite que la sentencia de instancia imponga al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75, y en tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, el mismo deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- La previsión relativa a no haber acudido al acto de conciliación es inaplicable en el presente caso, dado que ni la conciliación administrativa era preceptiva ( artículo 64 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), ni se intentó tal conciliación. En cuanto a la apreciación de mala fe o temeridad, la recurrente pretende deducir la misma del hecho de no estar la demandada cumpliendo con la sentencia de conflicto colectivo. Pero, como se ha expuesto, no se puede decir que la sentencia de conflicto colectivo haya resuelto de forma meridianamente clara todos los problemas que puede generar el cómputo de la antigüedad en el personal discontinuo, y, en particular, cuando un contrato de tipo fijo- discontinuo estuvo precedido por uno o varios contratos temporales. Dificultades que se evidencian cuando los resultados del cálculo de los trienios no solo no coinciden entre la parte actora (cuyos importes, reclamados en juicio, son también inferiores a los que postulaba en su demanda) y demandada, sino tampoco entre los de la sentencia de instancia y los que ha considerado esta Sala más correctos. Y si a ello se une, como plantea la recurrida, el elevado número de personas afectadas (unos 1900 trabajadores, según el escrito de impugnación), entonces ni la discrepancia en los criterios para el cómputo de la antigüedad, ni la demora en dar efectividad a la sentencia de conflicto colectivo, pueden considerarse reveladores, por sí solos, de mala fe o temeridad procesal, lo que impide hacer el pronunciamiento en costas que pretende la parte actora recurrente.

VIGÉSIMO OCTAVO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.