Sentencia Social 101/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1246/2021 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de 29 de junio de 2021, dictada por el juzgado de lo social nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos 335/2020, estima la demanda interpuesta por don Vicente frente a la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, y frente al Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife (IASS y declara el derecho del actor a tener la condición de trabajador indefinido no fijo de carácter discontinuo de la plantilla del IASS, con antigüedad de 18/03/2014, y los demás derechos inherentes a dicha condición. Condenando a todas las codemandadas a estar y pasar por esta declaración. Igualmente, se condena al Instituto de Acción Social y Sociosanitaria de Tenerife (IASS) a abonar al actor el importe de 604,94 euros, en concepto de diferencias de trienios por el período de 03/2019 al 5/2021, incrementada en el 10% de demora.

Don Vicente recurre la sentencia, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por considerar infringidos los artículos 14 de la CE y 15 del ETT, así como reiterada jurisprudencia.

Solicita se dicte sentencia que reconozca el carácter indefinido y no fijo discontinuo de la relación laboral dejando inalterado el resto de sus pronunciamientos.

La parte demandada impugnó el recurso solicitando su desestimación.

El Instituto Insular de Atención Social y Sociosanitaria interpone recurso de suplicación frente a la sentencia, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de los artículos 15, 1 y 3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por RDL 1/1995, de 24 de marzo y los correlativos del Real Decreto 2729/1998, de 18 de diciembre. Infracción de la doctrina del empresario dual y de los artículos 9 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre,de Régimen Jurídico del Sector Público y 38 de la Ley 8/2015 de 1 de abril, de Cabildos Insulares. Solicita se revoque la sentencia, desestimando íntegramente la demanda.

La parte actora impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- La parte actora se muestra únicamente contraria al pronunciamiento de la sentencia que lo declara fijo discontinuo y considera que tal declaración conculca los artículos 14 de la CE y 15 del ETT.

Artículo 15 Duración del contrato de trabajo

1. El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido.

El contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.

Para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.

2. A efectos de lo previsto en este artículo, se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1.

Entre las oscilaciones a que se refiere el párrafo anterior se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales.

Cuando el contrato de duración determinada obedezca a estas circunstancias de la producción, su duración no podrá ser superior a seis meses. Por convenio colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar la duración máxima del contrato hasta un año. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Igualmente, las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en los términos previstos en este párrafo. Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada. Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos.

No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores.

3. Podrán celebrarse contratos de duración determinada para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. En tal supuesto, la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días.

Asimismo, el contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.

El contrato de sustitución podrá ser también celebrado para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

4. Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas.

También adquirirán la condición de fijas las personas trabajadoras temporales que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba.

No aclara la actora, la invocación que hace del artículo 14 de la Constitución española ni establece términos de comparación homogéneos. Parte de la doctrina sentada, entre otras, en la STC 27/2004 , que se refiere al juicio de igualdad como un juicio que es siempre un "juicio de carácter relacional" y que requiere que "se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas" y, además, que "las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso".

Así no se señala con que otro trabajador o trabajadores se ha podido producir una discriminación para poder entrar en este motivo del recurso.

Sobre la distinción entre un contrato eventual y un indefinido discontinuo ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo, como indica el impugnante. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por la jurisprudencia precisando que ( SSTS de 23-10-1995, 26-5-1997, 25-2-1998, 23-6-1998 y 5-7-1999) "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados", y, continua señalando la sentencia del TS de 8 de noviembre de 2005, "el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura. Pero, si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales".

Las funciones de almacén que realizaba el actor en el Hogar de Mayores de Ofra no pueden considerarse como cíclica o periódica que es lo que convierte la relación en discontinua. Se reconoce en los contratos que es una actividad normal en la empresa y es una actividad que por sus propias características se tiene que desarrollar durante todo el año, el almacén nutre al centro de ropa, productos de limpieza y alimentos, de tal manera que estando el hogar abierto todo el año, la necesidad de abastecimiento de tales productos y de funcionamiento del almacén se mantiene todo el año. No puede, por tanto, considerarse que la actividad se reitera en el tiempo de manera cíclica o periódica, para convertir al actor en trabajador fijo discontinuo.

Debe, en consecuencia, estimarse el recurso del actor, para el caso de que no se estime el del IASS.

TERCERO.- El IASS recurre la sentencia y considera infringido el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, afirma que los contratos no fueron celebrados en fraude de ley.

Como bien indica el recurrente, es necesario analizar la cadena de contratación, partiendo como es doctrina jurisprudencial, que el fraude en uno de los contratos arrastra a los siguientes.

Así el segundo contrato, por acumulación de tareas se celebra por un período de siete meses y se dice que es porque la encargada no puede realizar funciones de carga, pero no se indica que tal impedimento lo sea con carácter temporal que permita justificar acudir a una contratación como la celebrada.

Que el almacén es actividad normal de la entidad, lo pone el contrato y ya lo hemos analizado con anterioridad, de tal manera que para recurrir a una contratación temporal es necesario justificar ese aumento de tareas de carácter temporal. Se trata del abastecimiento del Hogar de Mayores, y salvo una aumento de residentes, cosa que ni se recoge en el contrato ni se prueba, las necesidades de trabajos en el almacén deben ser consideradas fijas o permanentes y no temporales o cíclicas. Y siendo que la encargada no tiene una limitación temporal ni se prueba tal carácter, la contratación del actor debió ser indefinida y no temporal. Y que no tenía carácter temporal, se demuestra porque se utiliza el acta de la inspección para justificar el contrato temporal del actor en 8 contratos, desde el 2014 al 2020. Estábamos desde el inicio ante una limitación permanente de la encargada, que no justificaba acudir a la contratación temporal del actor, que debió ser contratado de forma indefinida desde el 2014.

Ciertamente, una vez constatada la existencia de un fraude en el primer contrato, tal fraude arrastra al recto de la contratación, en los que no se ha producido en ningún momento una interrupción significativa de la relación laboral. Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin solución de continuidad relevante carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores ( STS 21 de marzo de 2002).

Desde el 2014 no consta una interrupción que pueda tener tal carácter y el mantenimiento desde el 2014 de la necesidad de cubrir el puesto en el almacén acredita que se trata de una necesidad permanente y no meramente coyuntural o temporal.

La doctrina jurisprudencial en relación a la interrupción significativa que lleva a excluir la unidad esencial del vínculo ha ampliado el inicial plazo de veinte días a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados. Así se aclara que si bien la unidad del vínculo no está necesariamente ligada a la existencia de fraude de ley, la concurrencia de fraude comporta que se siga un criterio con mayor amplitud temporal en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual,pues la posición contraria facilitaría el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ( STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler») ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales». Así se ha mantenido en supuestos en que la relación se mantuvo durante 14 años que la interrupción de 4 meses no supone ruptura de la doctrina esencial del vínculo ( STS de 7 de junio de 2017) interrupción de tres meses y 19 dias en una relación de 14 años ( STS de 7 de junio de 2017) o de tres meses en una relación de seis años ( STS 8 de noviembre de 2016) o de dos meses ( STS julio de 2012 y 8 de marzo de 2007). Así se considera que ha de atenderse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales así como determinadas circunstancias que se consideren relevante a dichos efectos.

Y autos constatas interrupciones de cuatro meses, no puede hablarse de ruptura de la relación laboral que se mantiene desde el 2014.

CUARTO.- Resta por analizar la infracción que se denuncia de la doctrina del empresario dual, por cuanto el IASS sostiene que el trabajador debe ser declarado personal laboral indefinido de la Comunidad Autónoma por ser un centro delegado del IASS.

Sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, así en el recurso 506/2021, sentencia de 13 de septiembre de 2022 referimos:

CUARTO.- Seguidamente pasaremos a resolver el recurso interpuesto por el Cabildo Insular de Tenerife, encontrándonos con que por el cauce del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de la jurisprudencia sentada por esta Sala en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, por un lado que, siendo el IASS y la Comunidad Autónoma de Canarias empresarios duales del actor al existir una delegación interadministrativa en su puesto de trabajo, es necesario que sean condenadas ambas administraciones solidariamente respecto de todas las consecuencias recogidas en el fallo, también de las diferencias salariales por trienios, por otro que, siendo el IASS un Organismo autónomo con personalidad jurídica propia e independiente de la del Cabildo Insular de Tenerife, éste ha de ser absuelto de todos los pedimentos contenidos en la demanda rectora de autos.

Con carácter previo hemos de decir que si bien el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Aclarado lo anterior, a la hora de resolver el primer motivo de censura jurídica articulado por la Administración de la CAC ya apuntamos en el ordinal segundo, al que nos remitimos a fin de evitar inútiles y tediosas reiteraciones, que si bien el actor depende orgánicamente de la Comunidad Autónoma, funcionalmente depende del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria del Cabildo Insular de Tenerife -IASS-), por lo cual su relación laboral se encuentra disociada al no haber existido una plena subrogación del Cabildo en el lugar de la Comunidad Autónoma (ni del Instituto codemandado junto con el Cabildo). Así la Comunidad Autónoma se ha reservado la facultad disciplinaria y de cese de la actora, siendo responsable, además, del abono de sus salarios, mientras que el Cabildo ostenta la facultad organizativa. El desempeño de tales poderes, indisolublemente unidos a la figura del empresario, por parte de la Consejería demandada hace que en el plano laboral recaiga sobre ella la condición de empresario o empleador con independencia de la configuración administrativa que la misma adopte. Por ello, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias y, más concretamente, la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, no puede ser absuelta en el presente procedimiento respecto de ninguna de las pretensiones ejercitadas por el actor, al ser empresaria dual del mismo, debiendo ser condenada solidariamente también al pago de las cantidades reclamadas por éste en concepto de diferencias por el concepto de antigüedad-trienios.

Y en el recurso 374/2020 decíamos: La condena ha de alcanzar igualmente a la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, al tener la demandante la condición de personal delegado, siguiendo el criterio que sobre esta cuestión ha venido manteniendo esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife desde por lo menos la sentencia de 1 de febrero de 2007, recurso 808/2006, y que, resumidamente, concluye que en el caso de los centros delegados al Cabildo Insular en el Decreto 160/1997 no se ha producido un trasvase de la titularidad de la competencia y de los centros de trabajo, sino que simplemente se ha traspasado el mero ejercicio de la competencia manteniendo la Administración Autonómica, tanto la titularidad de la competencia, como la de los bienes necesarios para el desarrollo de la misma y del personal adscrito a su ejercicio. Así resulta del artículo 10.1 del Decreto 160/1997, de 11 de julio cuando dispone que "Los bienes, derechos y obligaciones adscritos a las competencias delegadas continuarán formando parte del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias, sin perjuicio de su afección temporal a los Cabildos Insulares delegados"; y del artículo 9.2 del mismo Decreto, cuando dispone que el personal integrante de las unidades administrativas que se afecten funcionalmente a los Cabildos Insulares para el ejercicio de las competencias delegadas mantendrá su dependencia orgánica de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, conservará su condición de personal de la Comunidad Autónoma de Canarias y permanecerá en ella en situación de servicio activo, si fuera funcionario, o situación análoga, si fuera personal laboral, ocupando los puestos de la correspondiente relación de puestos de trabajo del Departamento. Y la Disposición Adicional Primera del mencionado Decreto 160/1997 literalmente indica que "El reconocimiento de derechos al personal con transferencia económica que exceda de los costes afectados a las competencias delegadas, deberá, en todo caso, adoptarse dentro del marco jurídico y económico establecido para el resto de personal al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias". Por lo que, ante tan peculiar régimen jurídico del personal de los centros delegados, no se puede afirmar que a la Comunidad Autónoma de Canarias no le afecte en absoluto el resultado del procedimiento, ni que una eventual sentencia estimatoria pueda ser ejecutada sin problemas pese a no estar condenada la administración autonómica, porque "la compleja distribución competencial ya analizada disocia las facultades patronales hasta un extremo que no permite la atribución de la condición de empresario ni a una ni a la otra Administración".

DUODÉCIMO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.