Sentencia Social 235/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1483/2023 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia desestimaba la demanda interpuesta por el actor, considerando que la empresa no había realizado una modificación sustancial de condiciones de trabajo, ni había vulnerado derechos fundamentales, en particular la indemnidad y la libertad sindical. El trabajador alegaba que se había producido una alteración en las condiciones laborales, precisando que se había modificado su centro de trabajo y horario sin cumplir con los trámites legales para una modificación sustancial de contrato.

El fallo se basó en la valoración de la prueba documental y testifical presentada, concediendo plena credibilidad a los testimonios de Don Segundo, Capitán del barco, y Doña María Teresa, responsable de RRHH, mientras que descartaba la relevancia probatoria del testimonio de Don Ruperto por tener un interés directo en el procedimiento. También otorgaba valor probatorio a los documentos oficiales de la operativa marítima, empleados para acreditar los embarques de los tripulantes.

Detallaba que la reorganización de los transbordos entre buques se justificaba en la necesidad de contar con personal más experimentado debido a incapacidades temporales de algunos trabajadores, lo cual fue corroborado por las pruebas documentales y los testimonios. Asimismo, resaltaba que, en su vida laboral de casi cinco años, el actor fue transbordado en 11 ocasiones a diferentes buques, resultando una práctica común en la operativa de la empresa.

Respecto a la supuesta vulneración de derechos fundamentales, el juzgador no encontró indicios que permitieran inferir que el transbordo del actor tuviera relación con su actividad sindical. Además, señalaba que cualquier cambio en el horario era consecuente con las necesidades del servicio y la movilidad geográfica propia de la naturaleza itinerante de los centros de trabajo de la empresa marítima.

En conclusión, la resolución combatida entendía que la movilidad funcional y geográfica no tenía la consideración de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y que cualquier medida adoptada por la empresa estaba justificada, era objetiva y razonable. Por todo ello, se desestimaba tanto la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo como la acción de tutela por los derechos fundamentales, incluyendo la demanda de resarcimiento de daños y perjuicios. La sentencia era firme y no se admitía recurso de suplicación, salvo por la reclamación de cantidad por daños morales superior a 3.000 euros, en la cual sí cabía dicho recurso.

Disconforme la parte actuante, Simón, interpone el presente recurso de suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada.

SEGUNDO.- Inadmisibilidad del recurso

Por razones de sistemática hemos de comenzar con el análisis y resolución del motivo de inadmisibilidad alegado por la parte recurrida, cuya estimación haría innecesaria la resolución del resto de motivos impugnatorios.

El artículo 190 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) establece con carácter general el ámbito de la suplicación, precisando de forma positiva y negativa el artículo 191 LRJS las resoluciones susceptibles de ser combatidas a través del citado recurso extraordinario.

La parte impugnante, demandada, plantea la inadmisión del recurso, o subsidiariamente de los motivos de suplicación referentes a la legalidad ordinaria.

En este sentido, la STS 19 de octubre de 2022 (rec. 1363/2019), se pronuncia sobre si las sentencias de suplicación deben pronunciarse sobre las cuestiones de legalidad ordinaria suscitadas en un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, una vez desestimada la alegada vulneración de derechos fundamentales que habilita la posibilidad de recurrir la sentencia de instancia. Es decir, resuelve dicha sentencia sobre el caso que aquí nos ocupa. A saber, el juzgado a quo ha resuelto sobre la modificación sustancial, estimando el carácter justificado de la misma, y desestimando la vulneración de derechos fundamentales, que es la que da pie al acceso al recurso. La STS 19 de octubre de 2022 (rec. 1363/2019) dispone que en estos supuestos, la sentencia es recurrible, pero únicamente en las pretensiones vinculadas a la denunciada vulneración de derechos fundamentales. La sala de suplicación solo puede conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria planteadas en el recurso, si están estrechamente vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente. De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria.

Así, en el presente caso nos encontramos con que, la reclamación de daños morales responde a la consideración de que la modificación operada es nula por vulneración del derecho a la indemnidad y a la libertad sindical, por lo que la respuesta que hubiera de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria.

La STS de 19 de octubre de 2022 (rec. 1363/2019) señala en el FJ 5º lo siguiente:

"5.- Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles.

Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.

Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.".

Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras

Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.

De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria."

Añadiendo in fine que:

"6.- La sentencia recurrida se ajusta fielmente a esta doctrina, al resolver los motivos de suplicación que guardan relación con los derechos fundamentales esgrimidos por la demandante, y no pronunciarse en cambio sobre los de estricta legalidad ordinaria que suscita la recurrente sobre la naturaleza justificada o injustificada de la modificación sustancial en litigio."

Para comprender en toda su extensión un caso de uso de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, deberemos acudir a la sentencia recurrida que examina, que es la ST del TSJ de Andalucía de 14 de febrero de 2019 (rec. 1441/2018). En dicha sentencia se analiza el recurso contra una sentencia que resuelve la siguiente petición de un trabajador:

"Solicita la actora se declare nula o subsidiariamente injustificada la decisión de la empresa, siendo repuesta en sus condiciones anteriores a dicha decisión, con el abono de la cantidad de 4.000 €, más el interés legal por mora.

Como primer paso se impone analizar la petición de declaración de nulidad de la decisión empresarial impugnada en autos, que consiste en el cambio de horario de trabajo (la actora pasa a prestar servicios por la tarde) en el centro de trabajo Instituto de Enseñanza Secundaria Himilce, de Linares, con efectos de 8.01.18.

Petición de nulidad que apoya la actora en la alegación de vulneración de derechos fundamentales, hecho 7º de la demanda, en "(...) no tiene sentido que a la dicente se le cambie de centro de trabajo y de horario o incluso de jornada laboral, para pasar a ocupar su puesto de trabajo otra persona, lo que se traduce en una evidente situación de discriminación que viola el artículo 14 de la Constitución Española (...)" y hecho 14º, en "(...) al ser discriminada en el trabajo, ya que se me están imponiendo unas condiciones de trabajo contrarias a la ley, al pliego de condiciones, existiendo una evidente persecución laboral por parte de la empresa demandada, con la finalidad última de cambiarme de centro de trabajo, de jornada laboral y de horario de trabajo, lo que se traduce en una violación sistemática del artículo 14 de la Constitución Española (...)""

En el presente caso nos encontramos ante un trabajador que interesa la nulidad o subsidiariamente la falta de justificación de la medida adoptada por la empresa, interesando el abono de de 20.500 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios. La nulidad se apoya en la vulneración del derecho a la indemnidad y a la libertad sindical.

En la sentencia que conoció el TSJ de Andalucía, de 14 de febrero de 2019, la recurrente invocaba lo siguiente:

"[...] entiende que la juzgadora al desestimar la demanda impugnatoria de tal modificación de condiciones de trabajo, en la concreción horaria y no declararla nula o subsidiariamente injustificada ha infringido el art. 14 de la Constitución , al atentar el principio de igualdad, así como en relación a los arts. 4,2º c) y 41,3º del ET , en conexión con el art. 138,7º de la LRJS , ya que ya desde el principio la empresa sabía que el cambio de centro implicaba el de horario, por lo que no se respetó la legalidad en el cambio de centro de trabajo, resuelto en el otro proceso, entendiendo que se ha perseguido a la actora, para defraudar a la justicia, siendo incierto que se le respetase el horario, como se adujo por la empresa en el pleito precedente, y ahora culmina con la modificación efectiva de aquel, alterando la sentencia los términos fácticos del debate y estimando de motu propio argumentos no contenidos en la comunicación empresarial a la actora, lo que conculca también el art. 24 de la Constitución y le produce efectiva indefensión. La decisión es pues nula, lo que habilitaría la concesión adicional de la indemnización complementaria de 4.000 euros, para reparar el daño moral derivado de tal vulneración constitucional, sobre la base de la doctrina consagrada en la ST de 5 de abril de 2017, rec. 2736/16 , que aplica con carácter orientador las cantidades de las multas establecidas en la LISSOS para fijar las indemnizaciones correspondientes- arts. 8º, 12 y 40,1º c).

En su defecto, entiende infringido el art. 41,3º del ET , pues no están justificadas por escrito las razones aducidas por la consejería para establecer tal horario en turno de tarde para provocar que al empresa actuase así, habiéndose apreciado por al juzgadora y por otra parte, no se notificó a la representación legal de los trabajadores."

En el presente recurso, la recurrente plantea:

"1. Infracción de los arts. 24.1, 14 así como la jurisprudencia aplicable"

Es decir, tanto en el caso presente como en el de la sentencia recurrida de la que conoció el TSJ de Andalucía se plantea la infracción de los arts. 24 y 14 CE. La sentencia del TSJ de Andalucía indicó lo siguiente:

"Pues bien, para resolver las cuestiones planteadas por la recurrente hemos de hacer una previa introducción, dada la configuración legal y extraordinaria del recurso de suplicación, del alcance y objeto del recurso que puede ser abordado por esta Sala, pues la recurrente plantea temas de vulneración de normas de procedimiento, que origina indefensión, por supuesta extralimitación argumental de la sentencia, vinculadas al art. 24 de la Constitución , de vulneración de derecho de igualdad por discriminación y persecución del art. 14, así como temas de cumplimiento de formalidades en la notificación del cambio, a la representación legal de los trabajadores o falta de acreditación de la justificación causal del cambio, que implican en su caso por incumplimiento examen de la legalidad ordinaria, determinante de su falta de justificación.

Pues bien, este primer bloque es el núcleo fundamental de resolución del presente recurso, pues si la medida adoptada, si se descartase vulneración de derechos fundamentales esgrimida, es en realidad una modificación sustancial y perjudicial de condiciones de trabajo o no y si se atiene o no a la legalidad formal y de fondo ordinaria, queda fuera del pronunciamiento excepcional que habilita este concreto recurso de suplicación, pues contra este concreto pronunciamiento de la sentencia ya no cabe recurso, por disponerlo así el art. 191,2º e de la LRJS , lo que impide a esta Sala abordar el último motivo de censura jurídica, en que denuncia infracción del art. 41,3º del ET. "

En definitiva, la Sentencia del TSJ de Andalucía, de la que el Tribunal Supremo señala que "se ajusta fielmente" a su doctrina", resuelve únicamente sobre los motivos de suplicación que guardan relación con los derechos fundamentales esgrimidos por la demandante, y no se pronuncia en cambio sobre los de estricta legalidad ordinaria que suscita la recurrente sobre la naturaleza justificada o injustificada de la modificación sustancial en litigio. Por lo que, al igual que en la Sentencia del TSJ de Andalucía, esta Sala sólo podrá pronunciarse sobre los extremos relativos a los motivos que guardan relación con los derechos fundamentales esgrimidos por el recurrente, esto es, el art. 24 y 14 CE.

En definitiva, no procede la inadmisión de la totalidad del recurso, sino la valoración únicamente de los motivos de censura jurídica sobre la vulneración de los arts. 24 y 14 CE.

TERCERO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como primer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la adición de un nuevo Hecho Probado decimotercero, cuya redacción sería la siguiente:

"HECHO DECIMOTERCERO.- El actor remitió el 27 de marzo de 2023 escrito a la responsable de flota de recursos humanos donde se reclamaba que se regularizara el centro de trabajo, la antigüedad, el plus de alta velocidad y el abono de dietas."

Para ello, el recurrente se apoya en el documento 3 aportado por la parte recurrente y al 22 de la parte demandada (folio 245 de los autos). La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

Como segundo motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado TERCERO, cuya redacción original es:

"TERCERO.- Obra en autos correo electrónico de fecha 28/04/2023 de la dirección de RRHH de flota que se da por reproducido donde se notifica los responsables de línea los transbordos de 40 tripulantes. Entre los tripulantes se encuentra el actor (buque origen BGO, buque de destino BKX, fecha prevista 15/05/2023, por reorganización, avisado al teléfono y correo)."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"TERCERO. - Obra en autos correo electrónico de fecha 28/04/2023 de la dirección de RRHH de flota que se da por reproducido donde se notifica los responsables de línea los transbordos de 40 tripulantes, no siendo posible conocer qué trabajadores iban a ser afectados en abril del 2023."

Para ello, el recurrente se apoya en el documento obrante a folio 166 de los autos. Ahora bien, pretendiéndose la adición, en relación a la ausencia de acreditación de un determinado extremo, de un hecho negativo, no ha lugar a aquélla, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 21 de enero de 2021, rec. 158/2019). La petición ha de ser denegada por cuanto utiliza la llamada "obstrucción negativa", es decir, se limita a decir que el hecho no está probado, o no está suficientemente probado. Así, la "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 LRJS otorga al Juzgador a quo para la apreciación de los elementos de convicción, que es un concepto más extenso que el de medios de prueba pues no sólo abarca a los que enumera el art. 299 LEC, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones, de manera que, en atención a lo expuesto, no ha de tener éxito la pretensión de revisión a que se contrae el motivo del recurso entablado frente a la resolución de instancia.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

Como tercer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la adición de un nuevo Hecho Probado, cuya redacción sería la siguiente:

"El dicente figura como marinero 2, en el BUQUE000 el actor realizaba unos turnos de trabajo en horario de lunes a jueves de 08:30 a 22:30, viernes y sábados de 07:30 a 14:30 y de 15:30 a 22:35, domingos de 08:30 a 22:30, el sistema de trabajo es prestar servicios 3 días, libra 7, trabaja 4 y libra 7, en el Bajamar Express realiza unos turnos de trabajo en horario de lunes a viernes de 05:15 a 10:30 y de 13:00 a 21:45, sábados y domingos de 07:45 a 21:45, el sistema de trabajo es prestar servicios 3 días, libra 7, trabaja 4 y libra 7."

Para ello, el recurrente se apoya en el folio 239 a 244 de los autos, doc. 21 de la demandada. Se desestima la revisión pretendida, dado que nada aporta al relato fáctico y carece de trascendencia al objeto de alterar el sentido del fallo, en el único sentido que puede ser modificado, a saber, la nulidad por vulneración de los derechos fundamentales de indemnidad e igualdad, siendo así que la modificación interesada gira en torno a cuestiones de legalidad ordinaria sobre la conceptualización o no de sustancial de la modificación operada. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 24.1 CE, art. 14 CE y art. 41 ET.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como primer motivo de censura jurídica, y único que podemos valorar, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los Artículos 24.1, 14 de la Constitución Española, así como de la jurisprudencia aplicable a la tutela de derechos fundamentales, a saber, el recurrente sostiene que la modificación sustancial de las condiciones laborales es completamente nula. Defiende que existen indicios razonables de vulneración de sus derechos fundamentales debido a represalias de la empresa por reclamaciones previas y la afiliación sindical del trabajador. Alega que las modificaciones se notificaron tras la remisión de quejas sobre condiciones laborales y que la notificación del traslado ocurrió justo después de conocerse su afiliación sindical y en proximidad a las elecciones sindicales. La parte recurrente argumenta que, en base a la prueba documental, la entidad empleadora no ha desvirtuado los indicios de represalia, y como resultado, solicita que dichas modificaciones se declaren nulas y se condene a la empresa al pago de una indemnización por daños morales en cuantía de 20.500 euros.

En la presente causa, de la lectura de la narración fáctica de la instancia nos encontramos, por una parte que el 27 de marzo de 2023 la actora solicite que en su nómina figura como centro de trabajo, no el DIRECCION000 sino el BUQUE000, que se indique igualmente que su antigüedad es de diciembre de 2018 y no de febrero de 2020, que se le pague una mayor cuantía en concepto de plus de alta velocidad y que se le abonen dietas. Esta reclamación tiene lugar el 27 de marzo de 2023.

En fecha 28 de abril de 2023, la Dirección de RRHH notifica a los responsables de línea los transbordos de 40 tripulantes, entre los que está el recurrente.

En el caso presente, tenemos por un lado que la reclamación se dirige frente a Sonia RRHH fred Olsen; y por otro lado que ha transcurrido un mes desde la remisión de dicho correo.

La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución. Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

En el caso presente, el recurrente no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con determinados aspectos de su nómina. A diferencia del supuesto enjuiciado en la sentencia del TC 55/2004, no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. La sentencia del TC 55/2004 extiende la garantía de indemnidad a la "actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente"

En cambio, la sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre, FJ 3 (EDJ 2005/213415), sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7; 55/2004, de 19 de abril, F. 2; y 171/2005, de 20 de junio, F. 3)."

Respecto a las reclamaciones internas en el seno de la empresa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2022 (rec. 2645/2021) señala que "Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución. Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo."

Por lo tanto, la mera reclamación interna no da lugar a la garantía de indemnidad, salvo que se aprecie una reacción inmediata de la empresa que carezca de justificación alguna. Por lo que procedería analizar, qué circunstancias giran en torno a la decisión de la empresa de cambiar de buque al actor, de considerar que la decisión del traslado, un mes después de la reclamación interna, es una reacción lo suficientemente cercana como para enervar un indicio de vulneración del art. 24 CE.

Así pues, de los hechos probados de la sentencia tenemos que la decisión de traslado no es caprichosa o discrecional, sino que resulta justificada. Así pues, el HP 6º dispone que:

"Los transbordos en el BUQUE000 tiene su origen en la necesidad de personal con más experiencia como consecuencia de la incapacidad temporal de un contramaestre y tres marineros, cuyas coberturas generaron un desequilibrio en el equipo."

La juzgadora justifica la resultancia fáctica en la valoración de la testifical de Doña María Teresa en el FJ 2º al indica que quedaba acreditado a través de la documental 19 y 20 del ramo de prueba de la parte demandada y testifical de Doña María Teresa, que los transbordos en el BUQUE000 tenían su origen en la necesidad de personal con más experiencia como consecuencia de la incapacidad temporal de un contramaestre y tres marineros, cuyas coberturas generaron un desequilibrio en el equipo.

Por lo tanto, el indicio de vulneración resulta desvirtuado al quedar acreditada la justificación de los traslados.

El recurrente invoca la vulneración del art. 14 CE, de igualdad, sin embargo, en la demanda lo que interesaba era la vulneración del derecho a la libertad sindical, del art. 28 CE. No obstante, esta Sala entiende que el actor invoca la vulneración del derecho fundamental a la igualdad por razón de su sindicación.

A este respecto, cabe señalar que el mismo día que el trabajador Obdulio remite a la empresa por correo la afiliación de diversos trabajadores, entre los que se encuentra la actora (primera vez que la empresa tiene conocimiento de dicha afiliación), es notificado el actor del transbordo. El HP 7º lo redacta de manera muy ilustrativa:

"Obra en autos correo electrónico de fecha 09/05/2023 del trabajador Obdulio remitiendo afiliaciones de diversos trabajadores, que se da por reproducido.

En fecha 09/05/2023, y a raíz del anterior correo, la empresa demandada tiene conocimiento por primera vez de la afiliación del actor.

En fecha 09/05/2023 fue notificado al actor el transbordo al coincidir con la finalización de la campaña.

Los transbordos se notifican a los tripulantes al finalizar las campañas que tienen asignadas."

Es decir, el 9 de mayo se comunica a la empresa la afiliación (entre otros) del actor, y ese día al actor se le comunica el trasbordo. A simple vista podrían parecer hechos íntimamente ligados. Sin embargo, no podemos obviar dos cosas, la primera, que la decisión de los trasbordos se tomó ya el 28 de abril de 2023, 12 días antes de tener conocimiento de la afiliación sindical del trabajador; la segunda que se notifica en dicha fecha porque el actor finaliza la campaña y "Los transbordos se notifican a los tripulantes al finalizar las campañas que tienen asignadas".

Pero es más, el recurrente invoca que una de las razones por las que se le traslada de buque es la cercanía de unas elecciones sindicales, si bien, de la narración fáctica resulta que:

"Las elecciones del BUQUE000 no estaban preavisadas cuando la empresa tomó la decisión de transbordar al actor, ni tampoco cuando le comunicó dicho transbordo. Las elecciones se convocaron el 26 de mayo de 2023."

Es decir, que ni el 28 de Abril, cuando RRHH comunica los trasbordos, ni el 09 de Mayo, cuando se comunica al actor el trasbordo, había preaviso de elecciones, por lo que difícilmente puede la decisión del 28 de abril responder a una represalia por un hecho futuro y desconocido.

Por último, el art. 14 CE, sobre la igualdad ha de tener en cuenta el trato igual a los iguales, y el HP 10º indica que:

"La compañía ha realizado 403 transbordos de tripulantes entre los diferentes buques."

Es decir, que la decisión de la empresa frente al actor, no es aislada, pero tampoco es puntual, dado que el HP 8º dispone:

"El actor durante el tiempo que ha prestado servicios en la empresa (antigüedad 19/12/2018) ha sido transbordado 11 veces, habiendo pasado por hasta 5 buques distintos."

Es decir, el actor no ha sido el único que ha sido objeto de trasbordo, no es la primera vez que se le trasborda, la decisión del trasbordo responde a causas justificadas, la comunicación de su afiliación coincide en el tiempo con la comunicación del trasbordo, pero no es una reacción a la misma, dado que la decisión fue previa y su justificación objetiva, razonable y suficientemente probada.

En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia, pues por imperativo legal no podemos abordar el resto de cuestiones de legalidad ordinaria que se suscitan en el recurso.

QUINTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita, ex artículo 2.d) Ley 1/1996.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.