Sentencia Social 858/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 900/2022 de 08 de junio del 2023

PRIMERO.- La entidad Viviendas de San Bartolomé de Tirajana, SL, (GESVISUR), es una sociedad mercantil de participación al 100% pública, constituida por el ayuntamiento codemandado, cuyo objeto es la gestión de la competencia municipal en materia de vivienda. Las demandantes, Soledad y Susana, son concejales del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, y de la Junta General de GESVISUR, Susana es también miembro de su Consejo de Administración.

El objeto de impugnación es el proceso selectivo convocado por Gesvisur para contratación temporal y generar lista de reserva de Arquitectos para prestar servicios en la sociedad, que las hoy recurrentes estiman no ajustado a la DA 1 ª del EBEP.

En la demanda rectora de autos se suplicaba del Juzgado de instancia sentencia que se declarara que el proceso selectivo seguido por VIVIENDAS DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA SL (GESVISUR) y por extensión el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA en su obligación de tutelar la actuación de aquélla, para la contratación temporal y generar lista de reserva de arquitectos/as incumple abiertamente la DA 1 ª el TREBEP y con ellos los principios de los artículo 55 y 59 del mismo texto legal y se declare nulo del pleno derecho con cuantos efectos inherentes conlleve dicha declaración.

La demanda se amplió contra D. Carlos Antonio y Dña. Virtudes, contratados e integrantes de la lista de reserva objeto del proceso selectivo.

El Juzgado de instancia dictó sentencia acogiendo la excepción de falta de legitimación activa del demandante alegada por las codemandadas y, sin entrar en el fondo del asunto, desestimó la demanda. No obstante, contiene un pronunciamiento relativo a la incompetencia de jurisdicción que también será objeto de impugnación por las recurrentes, en concreto: "...ni el interés de que la sociedad pública actúe con sujeción a la ley al contratar a su personal encuentra cauce en este procedimiento, siendo el adecuado en tal caso, el que corresponde a los administradores, en este caso miembros del Consejo de administración, frente a las decisiones de la mercantil, para cuya impugnación deben dirigirse a la Jurisdicción Civil, no a la laboral ajena a las cuestiones societarias", aún cuando no tenga reflejo en el fallo de la sentencia recurrida.

Se razonaba en la sentencia de instancia que siendo el orden jurisdiccional social el competente para conocer sobre impugnaciones de convocatorias para el acceso al empleo de sociedades mercantiles "...en el entendimiento de que se someten las mismas al ordenamiento laboral, siendo los actos previos o preparatorios de la contratación, igualmente competencia de esta Jurisdicción", lo que se niega es la existencia de un derecho subjetivo que haya resultado afectado por el proceso de selección, "...ni el interés de que la sociedad pública actúe con sujeción a la ley al contratar a su personal encuentra cauce en este procedimiento, siendo el adecuado en tal caso, el que corresponde a los administradores, en este caso miembros del Consejo de administración, frente a las decisiones de la mercantil, para cuya impugnación deben dirigirse a la Jurisdicción Civil, no a la laboral ajena a las cuestiones societarias".

Disconforme con tal pronunciamiento recurre en suplicación las demandantes articulando en su escrito dos motivos, por el cauce de las letras a) y c) del art. 193 LRJS respectivamente, en los términos que seguidamente expondremos, siendo impugnado por los codemandados VIVIENDAS DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA SL, D. Carlos Antonio y Virtudes.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se encauza por la letra a) del art. 193 LRJS.

Se alega en el mismo que la sentencia de instancia interpretó erróneamente el art. 17 LRJS al considerar que las codemandantes (concejales de la Corporación Local, miembros de la junta general de la sociedad pública e integrante del consejo de administración una de ellas) carecían de legitimación activa, vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho al acceso a la jurisdicción, y en aplicación del principio "pro actione", causándole indefensión ( art. 24.1 CE).

Se afirma en el motivo que los arts. 65.1.b LRBRL y 209.2 ROF reconocen a los Concejales disidentes, en el ejercicio del derecho/obligación a la participación política en su vertiente de control y fiscalización de la actividad municipal y de la defensa de los intereses de sus vecinos a quienes representan, su legitimación para impugnar los actos y acuerdos dictados en dicho ámbito que consideren que infringen el ordenamiento jurídico. Cita el recurrente la STS de 16/03/2016, n.º 1336/2016, de la Sala III del Alto Tribunal, en la que se reconoce a los concejales una legitimación especial, que opera por ministerio de la ley, sin que sea necesario que el Concejal tenga que acreditar que la sentencia que se dicte le vaya a suponer un beneficio o a evitar un perjuicio en la esfera de sus intereses personales, de manera que todo Concejal está legitimado para impugnar cualquier acto o acuerdo de la Corporación que considere que no es ajustado a derecho.

Las recurrentes entienden que, además de los actos administrativos del propio Ayuntamiento, los concejales pueden igualmente recurrir los "actos" adoptados por las entidades dependientes del sector público local, y en particular de una sociedad mercantil municipal, que era lo que ocurría en el caso de autos pues la existencia de la sociedad mercantil municipal codemandada, Viviendas de San Bartolomé de Tirajana, SL, (GESVISUR), respondía exclusivamente a una decisión discrecional adoptada por el Pleno sobre el sistema de gestión directa ( art. 85.2.A.d LRBRL) que se consideró más adecuado para prestar unas competencias que son titularidad del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana siendo una clara manifestación del fenómeno de la "huida del derecho administrativo".

Es por ello que entiende el recurrente que el servicio que presta la sociedad mercantil municipal codemandada perfectamente podría prestarlo el Ayuntamiento directamente y con su propio personal ( art. 85.1.2.A.a LRBRL), y que de haber sido el Ayuntamiento quien estuviera gestionando directamente a través de sus propios servicios estas competencias y haber convocado el proceso selectivo, como acto administrativo podría haber sido impugnado por las concejales ante el orden contencioso-administrativo, sin que en ningún caso se hubiera cuestionado su legitimación.

Sobre la base de esta premisa se afirma en el motivo que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha considerado que un Ayuntamiento y su sector público dependiente (organismos autónomos locales, entidades públicas empresariales locales, o sociedades mercantiles locales), al margen de la forma jurídica con que se haya decidido gestionar sus competencias, forman una unidad, sin que la actuación municipal, independientemente de cómo se preste, pueda tener espacios "exentos de control" por parte de los Concejales. Se cita al efecto la STS de 15/06/2009, Sala III, rec. 9584/2003.

En relación con el derogado art. 117 LSA (actual art. 206 LSC) en tanto que reconoce una legitimación genérica para impugnar acuerdos societarios a quienes formen parte de la sociedad (administradores o socios) o a terceros que acredite un interés legítimo, afirma la parte recurrente que este interés legítimo genérico que prevé la normativa mercantil es ampliado en el caso de las sociedades mercantiles municipales con lo dispuesto en el art. 92.1 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL), en tanto que establece que ".el funcionamiento de la Corporación constituida en Junta general de la Empresa se acomodará, en cuanto al procedimiento y a la adopción de acuerdos, a los preceptos de la Ley y del Reglamento de Organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Corporaciones locales, aplicándose las normas reguladoras del régimen de las Sociedades anónimas en las restantes cuestiones sociales.".

Las recurrentes entienden que con ello el legislador ha querido que la Junta General de las sociedades mercantiles municipales, integrada por todos los Concejales (art. 90.1º RSCL) funcione igual que el Pleno del Ayuntamiento, el cual a su vez es un órgano colegiado cuya voluntad se constituye a través del sistema de acuerdos que adoptan los Concejales que lo conforman, y que los acuerdos de la Junta General de la sociedad mercantil municipal codemandada están sujetos al mismo régimen sobre ".procedimiento y adopción de acuerdos." que respecto al Pleno regula la LRBRL y el ROF

Se concluye en el motivo que resulta de aplicación al régimen de acuerdos de la Junta General lo dispuesto en el art. 63.1.b LRBRL y en el art. 209 ROF y que, por lo tanto, cabe reconocer legitimación activa a cualquier Concejal para recurrir no solamente los actos de la Junta General de la sociedad mercantil municipal, de la que forma parte por imperativo legal, sino también cualquier otro acto que haya dictado cualquiera de los otros órganos societarios como serían el Consejo de Administración o la Gerencia (art. 92.1 RSCL), aunque no forme parte de los mismos.

Los impugnantes se opusieron a su estimación ante la evidencia de la falta de legitimación activa ex artículo 17.1 de la LRJS y no resultar aplicable ante esta jurisdicción lo previsto en el artículo 63.1,b) de la ley 7/1985 ("1. Junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico: (...) b) Los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos.)

Se trata, según los recurridos, de una legitimación especial, vinculada al control de legalidad sobre actos políticos, con lo que el artículo exige para su excepcional aplicación tres requisitos: 1.- Que la legitimación se ejercite en el proceso contencioso administrativo. Aquí se ejercita en el orden social. 2.- Que se impugnen acuerdos de las entidades locales. Aquí se impugna no un acuerdo, sino un acto de configuración de una lista de reserva de trabajadores en una sociedad mercantil. No hay acuerdo administrativo que pueda ser impugnado, salvo por los impugnantes que vieran perjudicado su derecho. 3.- Que los concejales hayan votado en contra de los actos impugnados. O dicho de otra forma, habrán de ser actos emanados de órganos de pleno o comisión de la corporación local en que los concejales participaran y se hubieran opuesto con ese carácter previo. Este requisito es de imposible concurrencia en una sociedad mercantil por pública que sea.

A falta de jurisprudencia social, continúan argumentando, en el recurso se cita de manera abundante jurisprudencia contenciosa, "...que no nos vale porque la legitimación del Art. 63.1b LRBRL está previsto precisamente para esa jurisdicción y plantea problemas, como es nuestro caso, cuando de ella se saca. Así que mejor recurrir a la civil. Y en civil se niega. Así ha ocurrido en la impugnación de acuerdos sociales de una sociedad municipal por parte de los concejales de la oposición. Se resolvió en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 7 de marzo de 2008, recurso de apelación 220/2007."

TERCERO.- debemos primeramente puntualizar que, si bien la pretensión principal de la parte recurrente es que la Sala entre a conocer de una de las cuestiones del fondo del asunto revocando la sentencia de instancia con estimación la demanda, y que se formula con carácter subsidiario el pedimento de que se acuerde la nulidad de la sentencia de instancia y se ordene al órgano de instancia dictar una nueva entrando a resolver el fondo del asunto, lo cierto es que, como alegan los impugnantes, ello comportaría que la Sala actuase como tribunal de instancia.

En efecto, lo que habrá de hacerse en el caso de que consideremos que el demandante tiene la legitimación activa que el Juzgado de instancia le niega no es resolver las cuestiones de fondo suscitadas en la litis sino acordar la nulidad de lo actuado y retrotraer el procedimiento a fin de que el Juzgado "a quo" resuelva todas y cada una de dichas cuestiones de fondo, ya que, al acoger la mencionada excepción, la sentencia recurrida no se pronunció sobre las mismas.

Es por ello que hemos de abordar el análisis del primer motivo del recurso, y solo en caso de desestimarse el mismo procederá resolver el motivo de censura jurídica.

Sabido es que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía. Para que una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien la denuncie y que la indefensión tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, es decir, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que nuevamente se nos plantea, en nuestra reciente sentencia de fecha 1 de junio de 2023, correspondiente al procedimiento 773/2022. En ella dijimos lo siguiente.

"...Pues bien, para decidir sobre la legitimación del demandante vamos comenzar aludiendo a las sentencias en que la Juzgadora de instancia sustenta su pronunciamiento.

Al respecto hemos de decir, por una parte, que los criterios de las Audiencias Provinciales no crean Jurisprudencia. Es por ello que la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas que se cita por la Juez "a quo" no nos vincula en modo alguno pese a tener su base fáctica semejanza con la del caso que aquí nos ocupa.

Por otra parte, poco o nada tiene que ver con el caso ahora sometido a nuestra consideración el supuesto analizado en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 04/03/2003 que cita la Juzgadora "a quo" (se trata del rec. 7780/1999) en la que el Alto Tribunal declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ que desestimaba el recurso interpuesto por una empresa constructora respecto de una licencia para la construcción de un edificio condicionada a la cesión del 15% del aprovechamiento urbanístico.

Es, por contra, una de las STS invocadas por la parte recurrente en el primer motivo de su recurso la que nos ofrece las adecuadas pautas interpretativas aplicables al supuesto de autos.

Nos estamos refiriendo a la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 15/06/2009, rec. 9584/2003, de la que pasamos a extractar parte de su contenido:

«..El segundo motivo, interpuesto, como los restantes, conforme al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , sostiene que la sentencia ha infringido el artículo 85.3 c) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local ya que el expediente al que pretendía acceder el Sr. Ezequiel no afecta a la gestión directa de un servicio público sino a una actuación patrimonial de índole privada. Los terrenos, en cuestión, subraya el Ayuntamiento, fueron adquiridos por PONGESUR en régimen de Derecho privado sin aportación municipal. Insiste en que debe diferenciarse entre la empresa que gestiona servicios públicos y la que ejerce iniciativas económicas en el libre mercado, aunque sea con capital público, ya que el artículo 128.1 de la Constitución reconoce la iniciativa pública en la actividad económica.

El tercer motivo sostiene que la sentencia ha vulnerado los artículos 11.1 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local y 1.1 y 3.4 del Real Decreto 1169/1978, de 2 de mayo , por no tener en cuenta que el Ayuntamiento tiene una personalidad jurídica distinta de la de PONGESUR y que no cabe asimilar los actos de una sociedad mercantil a los de órganos administrativos municipales ni equiparar a los accionistas con los concejales.

(.)

En su escrito de oposición el Sr. Ezequiel (..) sobre el segundo motivo, recuerda que el artículo 1 de los estatutos de PONGESUR dice que esa sociedad se constituye conforme al artículo 85.3 c) de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local con capital íntegramente local y para la prestación en régimen de gestión directa de los servicios y actividades que después se precisan en el artículo 2 . Por tanto, esta entidad sirve los intereses generales a los que se refiere el artículo 103 de la Constitución, precisamente los mismos por los que han de velar los concejales. Indica, además, que en materia de adopción de acuerdos sociedades como ésta se rigen por la normativa administrativa ( artículo 92.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ) aunque en sus relaciones con terceros observen las de carácter privado o mercantil. Asimismo, precisa que la de PONGESUR no es una actividad privada patrimonial pues está sometida al régimen de contratación del sector público y al control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según la disposición adicional sexta del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Y que se trata de una sociedad creada por el Ayuntamiento el cual es su sucesor universal.

(.)

Por lo que hace a los motivos segundo a quinto, si bien apuntan infracciones diferentes que afectarían a la sentencia, todos descansan en la idea de que no es enjuiciable en sede contencioso-administrativa la actuación de PONGESUR de no facilitar a un concejal del Ayuntamiento de Ponferrada la información que había solicitado de un expediente de enajenación de terrenos por esa sociedad. Naturalmente, eso supone no discutir que podía reclamársela al Ayuntamiento, lo que deja resuelta esa parte de la controversia pues, aunque se diga que la corporación no podía atender la petición porque no disponía del expediente requerido, eso no implica negar el principio: en ese aspecto, por tanto, el Ayuntamiento acepta --como, por lo demás, no podía dejar de hacerlo dado lo dispuesto por la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local y el Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales-- el11 derecho de un concejal a recibir información sobre los expedientes municipales.

En todo caso, desde el momento en que el Ayuntamiento de Ponferrada, no cuestionó en su contestación a la demanda la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer del recurso tanto respecto del Decreto de la Alcaldía como de la negativa de PONGESUR a facilitar al Sr. Ezequiel el acceso al expediente de referencia, hemos de entender que aceptó el criterio sentado en el auto de 30 de abril de 2003 , lo cual bastaría para rechazar ese aspecto de su recurso.

Sentada esa premisa, es menester subrayar otro extremo: una sociedad mercantil de capital íntegramente público como PONGESUR no puede concebirse al margen del Ayuntamiento que la ha constituido, pues su creación no responde a otra cosa que a la mejor satisfacción de los intereses generales que tiene confiados la corporación local mediante la prestación en régimen de gestión directa de diversos servicios del municipio. Además, el Ayuntamiento la gobierna a través de la Junta General, integrada por el alcalde y todos los concejales, y la controla mediante los instrumentos que la legislación de régimen y de haciendas locales le atribuye. En otras palabras, esta sociedad no es equiparable desde el punto de vista de su posición y de los fines que persigue a una entidad privada cualquiera: es un instrumento creado para la realización de los intereses municipales y, por tanto, subordinado a ellos y a la corporación que los tiene encomendados.

A partir de aquí, cobra todo su sentido el fallo de la sentencia de instancia plenamente ajustado a la jurisprudencia que ella misma invoca y se hace claro que los motivos de casación no pretenden otra cosa que justificar con argumentos formales una actuación que quiere negar la realidad de las cosas y justificar la sustracción al control que ejercen los concejales de parte importante de la gestión municipal. De ese modo, el recurrente olvida que el derecho fundamental de quienes desempeñan esos cargos públicos representativos a ejercerlos valiéndose de todos los medios que la Ley les confiere está directamente vinculado con el derecho de los ciudadanos a quienes representan de participar, en este caso, en la vida local a través de ellos y que esa participación indirecta ha de extenderse a todos los extremos de la actuación municipal sin que haya espacios exentos a la misma y a lo que implica de control democrático.

(.) Sentado lo anterior, hemos de decir que no infringe la sentencia el artículo 85.3 c) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local precisamente porque, si se trata, como efectivamente se trata, de la gestión directa de servicios públicos locales a través de una sociedad de capital público municipal, no cabe negar el derecho del concejal a la información sobre esa entidad que está gestionando, no patrimonios ni intereses privados, sino servicios e intereses públicos. Por otro lado, la distinta personalidad jurídica ni separa a PONGESUR del sector público local, ni elimina su carácter instrumental para el Ayuntamiento. Así, pues, debemos desestimar el segundo motivo de casación y, también, el tercero pues, en atención a lo dicho, no cabe hablar de infracción de los artículos 11.1 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local y 1.1 y 3.4 del Real Decreto 1169/1978.»

Vemos cómo en dicha sentencia (en la que se analizaba si cabía negar el derecho de un concejal a la información sobre la gestión directa de los servicios e intereses públicos que estaba llevando a cabo una sociedad de capital público municipal) se afirma por el Alto12 Tribunal que una sociedad mercantil de capital íntegramente público no puede concebirse al margen del Ayuntamiento que la ha constituido y la gobierna a través de la Junta General, no siendo equiparable a una entidad privada cualquiera al ser un instrumento creado para la realización de los intereses municipales y subordinado a ellos, de manera que su distinta personalidad jurídica no la separa del sector público local, ni elimina su carácter instrumental para el Ayuntamiento.

Es precisamente por esas razones razones que consideramos que en el caso que aquí nos ocupa el demandante tiene, en su condición de concejal, legitimación para impugnar el proceso selectivo convocado por la Sociedad municipal codemandada, sin que ello pueda hacerse depender de si afecta o no a su esfera personal o privada.

De dicha sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 15/06/2009, rec. 9584/2003, se han hecho eco diversas sentencias de Salas de lo Contencioso Administrativo de nuestros TSJ, siendo muy ilustrativa la de Castilla y León (Valladolid) de 03/05/2022, rec. 1268/2020, en la que la controversia versaba sobre si un Concejal del Ayuntamiento de Valladolid estaba legitimado para recurrir un acuerdo del Consejo de Administración de una Sociedad Municipal (AUVASA) de naturaleza privada mercantil, configurada como sociedad anónima con personalidad jurídica distinta a la de la Corporación, sentencia en la que se razonaba lo siguiente:

«Sobre la legitimación establecida en el art. 63 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL).

Con carácter general, el artículo 20.a) de la LJCA no reconoce legitimación activa para interponer recurso contencioso-administrativo contra los actos de una Administración pública a los órganos de esta ni a los miembros de sus órganos colegiados, salvo disposición legal expresa de autorización, " salvo que una ley lo autorice expresamente " señala el inciso final del citado precepto.

La indicada excepción, que ha de ser expresa mediante ley, se regula, en la esfera de la Administración local, en el artículo 63.1.b) de la LBRL, donde se reconoce legitimación para impugnar los actos y acuerdos de la Entidad Local a los miembros de la corporación que hubieran votado en contra de estos. Dispone este precepto "1. Junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico: b) Los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos".

Esta disposición, que en principio parecía limitar la legitimación para recurrir de los concejales a los acuerdos de los órganos colegiados de los que formasen parte, ha sido objeto de una interpretación amplia por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 173/2004, 46 y 210/2009 y por el Tribunal Supremo en las suyas de 23-10-2009 y 10 de mayo de 2012, entre otras; así en la Sentencia de 10 de mayo de 2012 ( recurso de casación nº 1424/2008) el TS considera que no se trata " (...)de una legitimación basada en un interés abstracto en la legalidad, sino de una legitimación directamente derivada de la condición de representante popular que ostentan los diputados de una Diputación y los concejales de un Ayuntamiento y que se traduce en un interés concreto -inclusive puede hablarse de una obligación- de controlar su correcto funcionamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad13 vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el art. 25.1 de la mencionada LBRL , desprendiéndose esa otra fuente o modalidad de título legitimador de una interpretación conjunta de los arts. 20 a) de la LJCA y 63.1 b) de la LBRL " .

Conforme a esta jurisprudencia la legitimación activa de los concejales como representantes populares, en ejercicio de su derecho de participación política y por su interés en controlar el correcto funcionamiento de la entidad local, debe ser objeto de una interpretación amplia alcanzando a todos los actos de la Corporación.

En este mismo sentido de interpretación amplia del precepto también consideramos oportuno traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2009 (recurso 9584/2003)..

..En efecto, estamos ante un acuerdo adoptado por una sociedad mercantil constituida íntegramente por capital municipal para la gestión de un servicio público -transporte colectivo urbano- que es de prestación obligatoria para el Ayuntamiento ( art. 26. 1 de la LBRL) y en el que el hecho de que el contrato vaya a tramitarse y celebrarse por la sociedad y no por un órgano administrativo inserto en la estructura orgánica del Municipio se debe únicamente a que el Ayuntamiento ha optado, por motivos de oportunidad, por gestionar un servicio público del que es titular mediante una sociedad mercantil; esta relación de instrumentalidad es tan estrecha que el artículo 85.2 de la LBRL considera esta fórmula como una variante de la gestión directa de un servicio, como lo es también la gestión por la propia Entidad Local. Auvasa, a pesar de su constitución como sociedad anónima, no tiene más objeto social ni más interés propio que el mismo interés general cuya defensa está atribuida al Municipio y cuya plasmación se pretende mediante el contrato debatido, por tanto si, como se ha señalado, la finalidad última del artículo 63.1 b) de la LBRL es posibilitar que los cargos electos por sufragio popular controlen el correcto funcionamiento de las Entidades Locales de cuyos órganos de gobierno forman parte, ejerciendo así el mandato político del que son depositarios, no es aceptable que la legitimación que dicho precepto les otorga se limite cuando la actuación municipal se encauza mediante personas jurídicas de forma privada meramente instrumentales, pues también en este último caso se ponen en juego cuestiones esenciales para la vida municipal.»

Creemos que eso es lo que en en el presente caso también sucede, y por todo lo hasta aquí expuesto no cabe sino estimar el primer motivo recurso, sin que, por lo que al principio dijimos, proceda que conozcamos del segundo motivo, debiendo por tanto declararse la nulidad de la sentencia recurrida, para que por la Magistrada "a quo" se dicte nueva sentencia en la que, partiendo de que el demandante ostenta legitimación activa, se de cumplida respuesta, con entera libertad de criterio, a las cuestiones de fondo planteadas tanto en la demanda como en el escrito de ampliación de la misma, así como a los motivos de oposición a las mismas que se invocaron por los codemandados en el trámite de contestación a la demanda."

Lo expuesto es de plena aplicación al presente supuesto, gozando las recurrentes, concejales, de legitimación activa para la impugnación del proceso selectivo cuestionado. El reconocimiento de tal legitimación condiciona la estimación del segundo de los motivos invocados, ex artículo 5 de la LRJS. La magistrada de instancia reconocía la competencia del orden social para conocer sobre impugnaciones de convocatorias para el acceso al empleo de sociedades mercantiles "...en el entendimiento de que se someten las mismas al ordenamiento laboral, siendo los actos previos o preparatorios de la contratación, igualmente competencia de esta Jurisdicción". Compartiendo tal criterio que se sustenta en doctrina unificada de la Sala IV del Tribunal Supremo y reconocida la legitimación activa de los recurrentes, debemos declarar la nulidad de la sentencia recurrida, para que por la Magistrada "a quo" se dicte nueva sentencia en la que, partiendo de que las demandantes ostentan legitimación activa, se de cumplida respuesta, con entera libertad de criterio, a las cuestiones de fondo planteadas.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede hacer pronunciamiento sobre costas.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,