Sentencia Social 840/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 863/2022 de 08 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la reclamación del actor, Don Florian, quien viene prestando servicios por cuenta de la entidad demandada, Excmo. Cabildo Insular de Lanzarote, como personal laboral desde el 17 de mayo de 1991, con categoría profesional de técnico medio y en cuya retribución se incluye un complemento por desempeñar funciones de responsable de Biblioteca Insular ("complemento de cargo"), de que se condene a la administración al abono de la suma de 19.358,78 euros en concepto de diferencias salariales devengadas por la realización de funciones de "Técnico Superior A1" entre noviembre de 2018 y octubre de 2020, así como el derecho a seguir percibiéndolas en lo sucesivo.

La sentencia razona para fundamentar la desestimación en cuanto al grado de responsabilidad de las funciones del actor que "a pesar de lo que manifiestan los testigos propuestos por la parte actora sobre que el demandante es quien dirige al personal A1 que cuenta la Biblioteca y que el Coordinador de Area no toma decisión alguna, lo que resulta objetivo a todas luces es que la Biblioteca Insular se encuadra dentro del Area de Cultura y cuenta con un coordinador lo que permite suponer que será aquel a quien le corresponde las tareas de gestión, propuesta y estudio de nivel superior relativas a la Biblioteca y no al demandante".

Frente a la anterior sentencia el trabajador recurre en suplicación, articulando dos motivos de impugnación, al amparo de los apartados b) y c) art. 193 LRJS, el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10). Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo. Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

Pretende el recurrente las siguientes modificaciones:

1) Sustituir el hecho probado segundo por el siguiente texto:

"El actor percibe mensualmente 367Ž83 euros por desempeñar el cargo de Director de la Biblioteca Insular y está adscrito al Área de Educación del Cabildo Insular de Lanzarote."

Apoyo revisorio en folios 28 a 39 (nóminas), folios 105, 106 , 107, 110, 112, 115, 118, 119, 121, 122, 123, 130, 131, 132, 133, 135, etc. (pliego de prescripciones y otros documentos firmados por el recurrente), folios 249 a 252 (autorizaciones de trabajos realizados fuera jornada ordinaria por necesidad del servicio, licencias y permisos del personal de la Biblioteca firmados por recurrente), y folio 256 (página web del Cabildo Biblioteca, junto a otras unidades y departamentos, que pertenecen al Área de Educación, siendo Cultura otra Área diferenciada).

Sostiene el recurrente que "Si bien en su día se le reconoció el abono del complemento por ser Responsable de la Biblioteca ,es lo cierto que desde hace años el cargo formal que ostenta es de Director de la Biblioteca Insular que gestiona el Cabildo Insular de Lanzarote y así se puede verificar en la documental aportada en concreto su firma digital autorizada por el Cabildo (Margen izquierdo de los informes ) y el complemento en nómina se denomina Complemento de cargo.

Este complemento lo perciben los trabajadores que ostenten cargo de coordinador , jefe , director o responsable de departamento, unidad o área ( Folios 87 a 164 Adecuación retributiva ) y al margen de la retribución salarial mensual que por su actividad habitual y permanente desarrollen .

Respecto a la adscripción al Area de Educación resulta trascendente su precisión a la vista de que el motivo principal de desestimación de la demanda es por la existencia según un organigrama aportado por el Cabildo y pese a no existir RPT de un Coordinador de Cultura y Educación , dos áreas diferenciadas y del que no consta actuación alguna respecto a la unidad o departamento autónomo e independiente como es la Biblioteca Insular".

La pretensión revisoria de que se añada que el complemento de cargo se percibe "por desempeñar el cargo de Director de la Biblioteca Insular " no puede prosperar porque lo que está planteando en el motivo es una cuestión jurídica, constando en el ordinal tercero las tareas que desempeña el actor de forma detallada y que habrán de ser valoradas en sede de censura jurídica.

Tampoco es necesario añadir que el actor está adscrito al Área de Educación porque ya consta en el ordinal tercero y supone inútil reiteración.

2) Ampliación del hecho probado tercero para que se añada el siguiente texto:

"Consta aportada su titulación académica universitaria en Biblioteconomía y Documentación y con formación especializada en archivos, biblioteconomía y documentación acreditada con diversas certificaciones y participación en congresos de la especialidad.

Consta aportado informe del Comité de Empresa de fecha 27.02.2020. en el que se recoge que entre las funciones del trabajador y aparte de las ya recogidas en el hecho probado están :

- Miembro de la mesa técnica de la Red de Bibliotecas de Canarias

-Redactor del Reglamento de la Biblioteca Insular

-Ponente en distintos cursos

-Coordinador de bibliotecas de Lanzarote

Consta aportados y firmados por el demandante expedientes de contratación , con sus distintos informes técnicos, para la realización de obras y servicios y suministros en la Biblioteca Insular ( Pliegos de prescripciones técnicas, memoria justificativa, informe de necesidad ,propuesta de gasto, acta de conformidad y facturas, propuesta económica para contratación, propuesta de adjudicación y criterios de adjudicación etc)

Consta aportados y firmados por el demandante informes y memorias justificativas de talleres impartidos en la Biblioteca ."

Apoyo revisorio folios 40 a 75 (título académico), folios 105 a 122, 122 a 132, 133, 136, 152 y 154, así como folios 138 a 151 (diferentes pliegos de prescripciones técnicas de contratos), folios 192 a 202 (propuestas gastos para contratos suministros), folios 187 a 189 (participación del demandante en la comisión técnica Red Bibliotecas de Canarias), folios 154 a 159 (informes y memorias técnicas justificativas de talleres impartidos en la Biblioteca) y folios 121, 160 a 163 (acta de conformidad y facturas).

Entiende el recurrente que es trascendental la adición propuesta en tanto es por su nivel de formación especializada por lo que ostenta el cargo de Director de la Biblioteca pero al margen de ello lo que se pone de manifiesto es que la "planificación, supervisión , gestión administrativa de la biblioteca la desempeña el demandante con autonomía y evidentemente bajo las directrices de su superior jerárquico que es la Consejera de Educación".

No ha lugar al éxito del motivo revisorio porque no tiene relevancia para mutar el sentido del fallo la titulación del actor, constando ya claramente las tareas que el trabajador desempeña en el ordinal tercero, por lo que se reputa innecesaria la adición propuesta.

3) Sustituir el hecho probado tercero (bis, porque hay dos hechos probados tercero) para que quede redactado con el siguiente texto:

"La Biblioteca Insular de Lanzarote está adscrita al Area de Educación . En el Cabildo no existe RPT. Se aporta por el Cabildo un informe de la estructura orgánica de la biblioteca que se compone de los siguientes puestos de trabajo:

1 Coordinador de Areas de Cultura y Educación; 1 Técnico Medio (Responsable del Centro. Demandante); 1 Licenciado; 1 Diplomado; 1 Operador de sistemas ; 1 Administrativo; 4 Auxiliares administrativos ; 1 peón de mantenimiento."

Sustento en los folios 256 y 330 (Informe del Cabildo y página web del Cabildo) de los que se desprende que el Área de Cultura es otra Área diferenciada. Que el Cabildo no tiene RPT está reconocido en la fundamentación jurídica.

No prospera porque no indica el recurrente qué relevancia tiene en orden a mutar el sentido del fallo, viniendo a coincidir prácticamente con el texto original, al margen de que trata de introducir un hecho negativo (que el Cabildo no tiene RPT), el cual no tiene cabida en sede de revisión de hechos probados.

4) Adición al hecho probado cuarto del siguiente texto:

"La diferencia salarial reclamada incluidos todos los conceptos retributivos- sin inclusión de antigüedad- , del período reclamado de noviembre/2018 a octubre/2020 entre la categoría de Técnico Superior A1 y Técnico Medio A2 es de 19.358Ž 78 euros".

Se fundamenta esta adición en la tabla salarial aportada por la parte actora yreferida en la demanda (folio 79) ya que el Cabildo por error ha aportado la Tabla Salarial de Personal Funcionario (folios 325 a 328).

No ha lugar a incluir la cantidad en su caso adeudada porque se trata de un dato resultante directamente de prueba documental, referida en el propio ordinal, Cco del personal laboral del Cabildo (BOP 23/01/09)-, lo que es objeto de reclamación, ajeno a este lugar de la sentencia, razón que determina la desestimación de la revisión propuesta.

TERCERO.- Al amparo del motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringidos "el art. 39.3 ET y artículos 8 y 43 del Convenio Colectivo Personal Laboral del Cabildo ( BOP 23.01.2009) por su no aplicación/estimación e infracción en su aplicación del art.169 de las Disposiciones Legales vigentes de Régimen Local RDLegislativo 781/1986 de 18 abril, así como jurisprudencia aplicable a dicho precepto y ello por su no estimación en los términos que se indican".

Razona el recurrente lo siguiente en su escrito de recurso:

"Esta parte entiende de la dificultad que se produce en supuestos como el presente en los que no existe una RPT y con definición de los distintos puestos de trabajo y sus funciones debiendo recurrir a normas generales de aplicación en aras de poder determinar el encaje de las funciones que de forma habitual y permanente se desempeña.

El demandante ostenta la categoría formal de TECNICO MEDIO (A2)

De conformidad al RD Legislativo 781/1986 de 18 de abril Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local y según está expresamente recogido :

-Técnico superior realiza tareas de gestión , estudio y propuestas de carácter administrativo de nivel superior

-Técnico de gestión realiza tareas de apoyo a las funciones de nivel superior

Si tenemos en cuenta la Ley 2/1987 de 30 de marzo de la Función Pública Canaria :

-Técnico superior realiza funciones de gestión, estudio y propuesta superior

-Técnico de gestión realiza tareas de apoyo y colaboración especializada con las funciones de nivel superior

En el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia se reconoce expresamente por el Juzgador que es el actor quien con autonomía elabora los pliegos de prescripciones, redacta contratos menores sobre aspectos relativos al funcionamiento de la Biblioteca Insular , y que es el demandante quien dirige al personal con que cuenta la Biblioteca entre ellos personal A1 entre otros ,pero que como la Biblioteca Insular se encuadra en el Area de Cultura ( Esto es erróneo) y ésta cuenta con un coordinador eso "permite suponer" que será éste a quien corresponda las tareas de gestión , propuesta y estudio de nivel superior.

Los informes y propuestas que realiza el demandante y que constan aportados, ya no es sólo que impliquen un alto grado de responsabilidad , es que el demandante es quien asume todas las tareas de gestión , propuesta y estudio de nivel superior por mucho que exista en el organigrama aportado de contrario el cargo de Coordinador de Cultura y Educación que no se pone de manifiesto en actividad alguna en relación a la Biblioteca Insular por la excepcional especialización del demandante que a parte de dirigir la Biblioteca Insular , es el Coordinador de las bibliotecas de Lanzarote y forma parte de la mesa técnica de la Red de Bibliotecas de Canarias. De existir ese presunto apoyo de gestión los informes no sólo estarían firmados por el demandante hecho que no acontece a la vista objetiva de la documental aportada e informes de funciones aportados .

De la documental aportada lo que se acredita, con expedientes concretos e informes elaborados por el demandante , es la autonomía e independencia de su actuación y sin que sea de apoyo a la figura de un Coordinador. El demandante ya no es sólo su responsabilidad por asumir la dirección de la Biblioteca y tener a su cargo una plantilla de nueve trabajadores entre ellos un Técnico Superior A1 , un Técnico Medio A2, personal administrativo y otras categorías sino que planifica ,elabora , y organiza la actividad diaria de la biblioteca, y asume la gestión administrativa , propuesta y estudios de nivel superior de la Biblioteca tal y como se ha ido exponiendo a lo largo del presente Recurso de Suplicación.

Estima esta parte que no procedería desestimar un demanda como la presente, causándose indefensión porque acreditadas las funciones desempeñadas por el demandante de conformidad a los requisitos legales exigibles y constatadas por el propio juzgador tal y como expresamente reconoce , sea desestimada en base a una mera presunción que se desvirtúa en sí misma por la prueba practicada" .

En sentencia dictada por esta Sala el 21 de diciembre de 2016, rec. 1095/2015, recogiendo consolidada jurisprudencia, decíamos:

"A) Nuestro ordenamiento jurídico ( Art. 39.4 ET (EDL 1995/13475)) prevé dos tipos de medidas netamente diferenciadas en los casos de que en virtud de la movilidad funcional ascendente al trabajador se le encomiende la realización de funciones de superior categoría . Desde la perspectiva retributiva se garantiza al empleado el derecho al percibo de la remuneración correspondiente a la categoría inherente a los cometidos realmente ejecutados. Desde el prisma de la promoción profesional el operario podrá reclamar el ascenso si a ello no obstan las previsiones previstas en convenio colectivo o en su defecto está legitimado para instar la cobertura de la vacante correspondiente al puesto que ha venido ocupando siguiendo las reglas en materia de ascensos vigentes en la empresa.

Consolidada Jurisprudencia ha subrayado que "para tener derecho a retribuciones superiores , es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría propia, sino que es preciso que entren de pleno en las asignadas a la categoría superior ". ( SSTS 20/12/07, RJ 1477; 3/11/05, RJ 06/1245; 18/09/04, RJ 7672; 12/02/97, RJ 1261)

Así pues, para ser acreedor de la retribución correspondiente a la categoría superior cuyo contenido funcional se ha desarrollado, es necesaria la realización habitual de todas o de la mayor parte de las funciones propias de esta categoría superior , que han de desempeñarse en plenitud y no sólo en parte, de modo que el devengo de la retribución inherente a la misma, exige, la realización efectiva del núcleo fundamental de las tareas que identifican a dicha superior categoría .

Realización que ha de llevarse a cabo, no en forma ocasional o fragmentaria, sino ocupando la actividad fundamental de la jornada laboral, tanto por su relevancia cualitativa como por el tiempo de ocupación, y ello, aún en el caso de que su ejecución pueda compaginarse con el desarrollo marginal, residual o accesorio de los cometidos que son inherentes a la categoría profesional inferior que el trabajador tenga formalmente reconocida. ( SSTS 18/09/12, RJ 9981; 2/11/09, RJ 2867)."

En el caso en litigio, la versión judicial de los hechos que se ha mantenido inalterada nos suministra los siguientes elementos fácticos de interés para la resolución de la problemática suscitada:

- El trabajador viene prestando servicios por cuenta de la entidad demandada como personal laboral desde el 17 de mayo de 1991 y categoría profesional reconocida de técnico medio (hp 1º).

- El actor percibe mensualmente 367,83 euros por desempeñar funciones de Responsable de la Biblioteca Insular (hp 2º).

- Las funciones que desarrolla el actor en la Biblioteca Insular consisten en:

"Dirección de la Biblioteca Insular.

Planificación, elaboración y organización del personal de la Biblioteca.

Elaboración de los presupuestos de la Biblioteca.

Elaboración de Proyectos para obtener fondos.

Elaboración de Memoria Anual.

Catalogación y modificación de ejemplares y edición de los catálogos.

Mantenimiento y actualización de bases de datos bibliográficos y catálogos.

Gestión y atención en los servicios de información general y bibliográfica.

Búsquedas bibliográficas en bases de datos.

Creación y modificación de Autoridades.

Elaboración de pliegos para obras a realizar en la Biblioteca.

Redacción de contratos menores" (hp 3º).

- El demandante "dirige al personal A1 que cuenta la Biblioteca" y "el Coordinador de Área no toma decisión alguna" (fundamento jurídico tercero, penúltimo párrafo, con valor de hecho probado).

A la vista de la resultancia fáctica y de la normativa y doctrina aplicable hemos de coincidir con el recurrente en que el trabajador desempeña las funciones de superior categoría que reclama, esto es, "funciones de gestión, estudio y propuesta superior" , y "no de mero apoyo y colaboración con el nivel superior". Los informes y propuestas que realiza el demandante y que constan aportados, ya no es sólo que impliquen un alto grado de responsabilidad, es que el demandante es quien asume todas las tareas de gestión, propuesta y estudio de nivel superior por mucho que exista en el organigrama aportado de contrario el cargo de Coordinador de Cultura y Educación que no se pone de manifiesto en actividad alguna en relación a la Biblioteca Insular. Resulta acreditada la autonomía e independencia de su actuación y sin que sea de apoyo a la figura de un Coordinador.

En el propio Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia se reconoce expresamente por el Juzgador que es cierto que el actor elabora con autonomía pliegos de prescripciones y redacta contratos menores sobre aspectos relativos al funcionamiento de la Biblioteca Insular y queel demandante es quien dirige al personal A1 que cuenta la Biblioteca y que el Coordinador de Área no toma decisión alguna. Pero en lo que discrepa la Sala con el juzgador es en entender que por el hecho de que el Área de Cultura (si bien ya hemos señalado que es la de Educación) cuente con un coordinador ello "permite suponer" que será aquel a quien le corresponde las tareas de gestión, propuesta y estudio de nivel superior relativas a la Biblioteca y no al demandante. Esa mera suposición choca frontalmente con la testifical practicada a través de la cual quedó acreditado que el "coordinador de Área no toma decisión alguna".

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así el Magistrado a quo, a la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, condenando a la demandada al abono de las diferencias salariales por ella reclamadas, calculadas conforme al Cco del personal laboral del Cabildo, el cual es el que resulta de aplicación a la relación existente entre las partes y contempla ambas categorías, tal como se desprende del ordinal cuarto de la resultancia fáctica; cantidad que además no ha sido controvertida de resultar de aplicación dicho Cco para el cálculo de las diferencias salariales. El Cabildo en la instancia señaló al contestar la demanda que resultaban de aplicación las tablas salariales de los funcionarios y que había que calcular únicamente las diferencias entre ambas categorías respecto al complemento de destino y específico aportando para ello un cálculo alternativo. Sin embargo, en sede de recurso no ha propuesto ninguna revisión fáctica ni motivo de censura jurídica para que pueda ser tenido en cuenta el motivo de oposición inicialmente formulado.

Y respecto a la condena de futuro ha lugar a la misma, siguiendo criterio de esta Sala que se ha pronunciado sobre este punto, aceptando las mismas, entre otras, en sentencia de fecha 31 de enero de 2013, rec. 1892/2010.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.