Sentencia Social 1525/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 745/2022 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO. D. Celestino, trabajador del Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria (CIAGC), declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente laboral sufrido el 24 de julio de 2014, acciona con sustento en el artículo 36.A del Convenio Colectivo del CIAGC, de 14 de enero de 2003 (BOP de 7 de julio de 2003), que, bajo la rúbrica "Póliza de Seguro", presenta el siguiente tenor:

"El Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria contará con una póliza de seguro para el personal afectado por este Convenio, para cubrir los siguientes riesgos:

A) Riesgo de invalidez absoluta o muerte derivada de accidente laboral (...).

Del cumplimiento del presente artículo será responsable el Consejo, que asume cualquier riesgo derivado de su incorrecta aplicación".

Ejerce dos acciones:

1. En reclamación de la mejora convencional.

2. Subsidiaria, en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de concertar la póliza prevista en el artículo 36.A) del Convenio.

La acción en reclamación de mejora se vertebra del modo siguiente:

a) Petición princial. Responsabilidad solidaria entre el empresario principal, el Cabildo Insular de Gran Canaria, y el Consejo Insular de Aguas.

Fundamento: artículo 42.2 ET -el Cabildo gestiona un servicio de su competencia mediante la creación ad hoc de una entidad de Derecho público, el CIAGC- y/o por la aplicación supletoria del Convenio Colectivo del Cabildo en lo no previsto en el Convenio del CIAGC (Disposición Adicional Primera).

Sostiene que en ambos casos sería de aplicación la póliza suscrita por el Cabildo con Zurich, con vigencia desde el 01.11.2013 al 31.10.2014, y consecuentemente a la fecha del accidente, que asegura la "incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo accidente" con la suma de 260.000 euros.

b) Petición subsidiaria. Responsabilidad única del Consejo Insular de Aguas de la cobertura del riesgo de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo y, consecuentemente, del abono de 260.000 euros.

Fundamento: aplicación supletoria del Convenio del Cabildo.

La acción en reclamación de indemnización por daños y perjuicios irrogados por el incumplimiento de la obligación de concertar póliza que otorgara cobertura al riesgo de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo se sustenta en la teoría de obligaciones y contratos del Código Civil y para la fijación de la cuantía se toma como referencia la LISOS, artículos 8.15 y 40.c: sanción prevista para infracciones muy graves en su grado máximo, 187.515 euros, dada la gravedad y reiteración del incumplimiento, la falta de atención a los sucesivos requerimientos de la representación de los trabajadores para suscribir el seguro del convenio, el volumen presupuestario de la entidad incumplidora y la finalidad disuasoria; o bien la que establezca el juzgador a su libre arbitrio.

En cualquiera de los supuestos se interesa el incremento del 20 % LCS o, subsidiariamente, el previsto en el artículo 1108 del Código Civil. Y pago de costas.

La demanda se dirige contra el CIAGC, el Cabildo Insular de Gran Canaria (Cabildo) y la entidad Zurich Insurance PLC.

La sentencia de instancia, tras resaltar dos datos que considera incuestionados -"el reconocimiento en el Convenio Colectivo de la mejora", y "que la fecha del hecho causante es la del accidente de trabajo de 24.07.2014"-, expresa:

"la empleadora, el CIA, debe responder frente al derecho reconocido a los trabajadores en el Convenio Colectivo, y todo ello porque se prevé que la empresa debía contratar un seguro de accidente, y el incumplimiento de la obligación de dicha contratación debe conllevar necesariamente a la condena a la empresa de la indemnización que corresponda al trabajador accidentado".

Para la juzgadora el problema surge a la hora de afrontar el importe de la condena:

"Y dado que no se fija la cuantía en dicho precepto, siendo discutida su cuantía, se hace necesario pasar a resolver las diferentes pretensiones del actor en la demanda".

Rechaza la responsabilidad solidaria del Cabildo y el CIAGC.

- "No ha quedado acreditado en el presente relación alguna de arrendamiento de servicios entre las partes, siendo el CIAGC un organismo autónomo creado en la Ley 12/1990, de 26 de julio, sobre Normas Reguladoras de Aguas (BOC n.º 94, de 27 de julio de 1990), artículo 9".

- "Tampoco procede la aplicación supletoria del articulado del Convenio Colectivo del Cabildo, no solo porque es de aplicación supletoria en caso de no previsión alguna en el citado Convenio, que sí lo contiene, sino que además el texto del Convenio del Cabildo es el mismo, artículo 40".

Rechaza la responsabilidad única del CIAGC en la cuantía de 260.000 euros por las razones expuestas "y porque no es de aplicación el Convenio del Cabildo,ni es trabajador de aquel, ni le es de aplicación la póliza suscrita, ni esa era la intención de los negociadores convencionales".

En el fundamento jurídico quinto expresa que "la cuantificación de dicha mejora" asciende a 50.000 euros, por "incumplimiento grave,evidente y reiterado desde la publicación del convenio colectivo el día 07.07.2003 y atendiendo a los trabajadores afectados. Ello inicialmente hace posicionar a quien suscribe, cuanto menos en su grado medio. Entiende quien suscribe que, si bien constan aportados dos escritos del SEPLA solicitando copia de dicha póliza en 2016 y 2019, lo cierto es que el primero no es un requerimiento, solo el segundo, y no ha habido otras actuaciones posteriores".

La sentencia, aclarada mediante auto de 12 de noviembre de 2021, condena al CIAGC a abonar al demandante 50.000 euros más interés legal del artículo 1108 del Código Civil, y absuelve al Cabildo y a Zurich, estimando su falta de legitimación pasiva.

Trabajador y CIAGC recurren en suplicación. Cada uno impugna el recurso del contrario. Zurich impugna ambos. El Cabildo impugna el recurso del trabajador.

SEGUNDO. El trabajador articula dos motivos revisorios, por el cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 LRJS.

Pide la incorporación de dos nuevos ordinales a la resultancia fáctica, para los que propone la siguiente redacción:

- "Segundo bis: El IV Convenio Colectivo del Cabildo de Gran Canaria fue aprobado por dicha Corporación en sesión ordinaria celebrada el 28 de septiembre de 2001 (doc. n.º 3 del ramo de prueba del Consejo Insular de Aguas, folio 314). El Convenio Colectivo del Consejo Insular de Aguas fue suscrito en fecha de 13 de enero de 2003 (doc. n.º 2 del ramo de prueba del Consejo Insular de Aguas, folio 298)."

Aduce en justificación de su utilidad y pertinencia que acredita que cuando se negoció el Convenio del CIAGC ya estaba en vigor el IV Convenio del Cabildo y que la intención de los negociadores fue la de otorgar un nivel de protección a los trabajadores del Consejo similar al que disfrutaban los trabajadores del Cabildo.

- "Segundo ter. La póliza del seguro de responsabilidad civil patronal por accidente de trabajo suscrita por el Cabildo Insular de Gran Canaria con la aseguradora MAPFRE recoge expresamente que "se consideran asegurados: a) Excmo. Cabildo Insular de Gran Canaria, sus Organismos Autónomos, Sociedades Participadas y Fundaciones (en adelante, el Asegurado); doc. n.º 7 del ramo de prueba del CIAGC, folio 335 vuelto".

Expresa que es útil y pertinente para acreditar que la voluntad del Cabildo fue siempre la de otorgar una protección similar a los trabajadores accidentados de sus organismos autónomos a la de sus propios trabajadores directos.

A continuación articula tres motivos de censura, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, destacando en el encabezamiento de cada uno de ellos la razón de la disconformidad:

1. "Sobre la responsabilidad solidaria del Cabildo de Gran Canaria y la fijación de la responsabilidad en el importe de la póliza contratada por el Cabildo (260.000 euros)".

Disposiciones infringidas: artículo 42 ET; 24 LPRL; 42 LISOS; 8, 9 y 15 Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas de Canarias; 98 Ley 40/2015; 7 Ley 8/2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares; 85 y 85 bis Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

2. "Primera petición subsidiaria, sobre la fijación de la cuantía de la indemnización por incumplimiento del Consejo Insular de Aguas en 260.000 euros en base a la normativa de interpretación de los Convenios Colectivos y los contratos".

Disposiciones infringidas: artículos 3, 4, 1281 a 1289 del Código Civil; 36 y DA 1ª del Convenio Colectivo del Cabildo.

3. "Segunda petición subsidiaria, sobre la fijación de la cuantía de la indemnización por incumplimiento del Consejo Insular de Aguas en base a los criterios orientadores de la LISOS".

Disposiciones infringidas: artículos 39 y 40 LISOS; y 40 Convenio CIAGC.

TERCERO. El CIAGC articula dos motivos de censura jurídica, atribuyendo a la sentencia:

1. Infracción del artículo 36 del Convenio Colectivo del CIAGC, argumentando en esencia que la mejora no llegó a perfeccionarse; que el CIAGC, organismo autónomo que cuenta con personalidad jurídica propia y plena autonomía funcional, no se adhirió a la póliza suscrita por el Cabildo con Zurich, que aseguraba la contingencia de incapacidad absoluta derivada de accidente de trabajo; que en el artículo 36 del Convenio Colectivo CIAGC no se fija una cantidad determinada que deba ser objeto de cobertura o aseguramiento para un supuesto de incapacidad absoluta derivada de accidente de trabajo; y que, por consecuencia, no se puede asumir la base de que las partes negociadoras hayan establecido una mejora voluntaria en el sentido pretendido por la demandante.

Y cita y reproduce la fundamentación de la STSJ de Galicia, A Coruña, de 18 de mayo de 2020, rec. 4469/2019.

2. Subsidiariamente, vulneración del artículo 36 del Convenio Colectivo del CIAGC en relación con los artículos 1103 y siguientes del Código Civil; y 7, 10, 8.15 y 40.1.b) y c) LISOS, por entender excesivo el importe de la indemnización reconocida en la instancia, y proponiendo su minoración a un importe comprendido entre 625 y 25.001 euros en base al principio de proporcionalidad.

CUARTO. Pasamos a examinar conjuntamente las dos solicitudes revisorias interesadas por el trabajador, sus dos primeros motivos de censura y el primero de los articulados por el CIAGC.

Motivos revisorios:

Para que prosperen no basta con que los datos propuestos resulten directamente de la documental relacionada, es además necesario que evidencien error valorativo del juzgador, porque, siendo trascendentes para la resolución del litigio, no figuran en el relato de hechos declarados probados, premisa para el examen del Derecho aplicado.

Las propuestas revisorias que realiza el trabajador ninguna relevancia pueden tener, ni siquiera a efectos de reforzar argumentalmente el sentido del fallo, y la razón resultará de cuanto se expondrá a continuación.

Motivos de censura jurídica:

El demandante es trabajador del CIAGC; a la inversa, el CIAGC es la empresa para la que el demandante prestaba servicios al tiempo del accidente; la relación laboral entre partes se rige por el Convenio del CIAGC.

El demandante no es ni ha sido trabajador del Cabildo Insular de Gran Canaria. El artículo 42 ET, a diferencia del 43 y 44, no incide en la condición del sujeto empleador, sino en el régimen de responsabilidades.

El artículo 42 ET, en la versión aplicable por razones cronológicas, dispone:

1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante la vigencia de la contrata. De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo. No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

Destaca la STS de 7 de junio de 2022, rec. 1817/2021, con cita de la STS de 9 de julio de 2002, rec. 2175/2001, que lo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien contrata realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, queda inmune ante las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia.

Y esta misma sentencia, citando otra previas de 3 de marzo de 1997, rec. 1002/1996; 12 de diciembre de 2007, rec. 3275/2006; y 21 de julio de 2016, rec. 2147/2014, del Pleno, expone que la responsabilidad subsidiaria que el artículo 42 ET extiende al empresario principal procede también en los supuestos de concesiones administrativas que adjudican a terceros la realización de un servicio público, sin que sea desplazada por la entrada en juego de la legislación sobre contratos públicos. El negocio jurídico entre la empresa principal y la auxiliar no aparece tipificado o restringido desde la perspectiva de la norma laboral: podría ser de Derecho Público o de Derecho Privado. A los efectos del artículo 42.2 ET lo relevante es si estamos ante una externalización de funciones o cometidos que resulten inherentes a su ciclo productivo.

Y se dice en la sentencia que "eso nos permite ya excluir que la razón determinante de la respuesta que debamos propiciar al caso pueda hallarse en la asignación de competencias contenida en la LBRL. La clave tiene que estar en si los servicios prestados por la empresa adjudicataria del contrato se incorporan al ciclo productivo o son escindibles del mismo, si deben de articularse o pueden, sin más, superponerse o desarrollarse con autonomía".

Lo expuesto es para fundamentar que el Cabildo no es el empresario, pero que podría alcanzarle la responsabilidad del artículo 42.2 ET si se dieran las circunstancias que legal y doctrinalmente se exigen.

Dicho esto, no vamos a entrar si aquellas concurren o no, porque ninguna utilidad podemos obtener de ello, toda vez que la doctrina, de modo constante desde la STS de 19 de mayo de 1998 (rec. 3797/1997), viene manteniendo que dentro del precepto que establece la responsabilidad solidaria de las empresas no pueden comprenderse las prestaciones que entrañan una mejora de las previstas con carácter obligatorio en el sistema de Seguridad Social. El artículo 42 no impone al contratista principal la obligación de responder del incumplimiento de las obligaciones que contrajo el subcontratista en materia de mejoras voluntarias de prestaciones.

En suma, en el caso que nos ocupa ni siquiera podría alcanzar al Cabildo, con sustento en el artículo 42.2 ET, la responsabilidad en una eventual mejora establecida en un Convenio solo aplicable a la relación trabajador demandante-CIAGC.

Con ello dejamos sentadas las bases para la respuesta a los motivos hechos valer por el trabajador.

Pasamos al examen del artículo 36.A) del Convenio CIAGC.

"Póliza de seguro.

El Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria contará con una póliza de seguro para el personal afectado por este Convenio, para cubrir los siguientes riesgos:

A) Riesgo de invalidez absoluta o muerte derivada de accidente laboral".

Como resalta la juzgadora, no ofrece duda que los negociadores pretendían instaurar una mejora. Lo que el CIAGC viene a sostener es que "la pretendida mejora voluntaria no llegó a perfeccionarse".

En relación a la ontología y regulación de la mejora voluntaria expresa la STS de 20 de diciembre de 2022, rec. 4131/2019:

A) El artículo 43.1 LGSS dispone que la modalidad contributiva de la acción protectora que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas comprendidas en el artículo 7.1 podrá ser mejorado voluntariamente en la forma y condiciones que se establezcan en las normas reguladoras del RégimenGeneral y de los regíemenes especiales.

A su vez, el artículo 239.1 LGSS prescribe que las empresas podrán mejorar directamente las prestaciones de este Régimen General, costeándolas a su exclusivo cargo. Excepcionalmente, y previa aprobación del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, podrá establecerse una aportación económica a cargo de los trabajadores, siempre que se les faculte para acogerse o no, individual y volunariamente, a las mejoras concedidas por los empresarios con tal condición.

B) La naturaleza de una mejora vountaria es la propia de la prestación de Seguridad Social a la que acompañan y su régimen jurídico es el previsto en la fuente reguladora.

El convenio colectivo, a la postre, no solo es la fuente de donde procede el derecho a la mejora, sino también la sede de su regulación (requisitos, cuantía, dinámica, etc.).

El artículo 36.A) no ofrece un régimen acabado de la mejora que pretende estipular, al omitir un dato que es esencial en la contratación de un seguro, el capital asegurado.

El trabajador pretendió sin éxito en la instancia colmar esa omisión y ahora es lo que persigue con su recurso, cuantificando el importe de la "mejora" en 260.000 euros, equivalente al importe que cubre la póliza suscrita por el Cabildo con Zurich para el supuesto de incapacidad permanente absoluta por accidente de sus empleados, y ello con fundamento:

- En la responsabilidad solidaria del Cabildo ex articulo 43.2 ET, bien sea por su carácter de empresario principal, o bien sea por culpa in vigilando, al ser el CIAGC organismo dependiente, controlado y adscrito al Cabildo.

- En los actos propios del Cabildo, evidenciadores de su voluntad de otorgar la misma protección a sus empleados directos que a los empleados de sus organismos autónomos: la póliza con Zurich prevé la posibilidad de que los organismos autónomos dependientes del Cabildo incorporen a su personal a dicho seguro. Y el seguro de responsabilidad civil patronal por accidente de trabajo del Cabildo sí que incluye al personal de los organismos autónomos dependientes y, en concreto, al personal del CIAGC.

- Acudiendo a las reglas de hermenéutica:

Histórica y sistemática:

Cuando se negocia el Convenio Colectivo del CIAGC ya estaba en vigor el IV Convenio Colectivo del Cabildo.

Identidad del contenido del artículo 40 del Convenio Colectivo del Cabildo y el 36.A del Convenio Colectivo del CIAGC.

Identidad de preceptos reguladores de prestaciones sociales en uno y otro Convenio.

La Disposición Adicional 1ª del Convenio Colectivo del CIAGC prevé expresamente la aplicación supletoria del IV Convenio Colectivo del Cabildo.

Finalista o teleológica: los artículos 36 y 40 solo cubren los riesgos de fallecimiento e incapacidad permanente absoluta derivados de accidente de trabajo, es decir, solo las consecuencias más gravosas de los accidentes, lo que justifica la cuantía asegurada por el Cabildo, 260.000 euros.

Entiende que debe estimarse que la oscuridad existente en el artículo 36 del Convenio Colectivo del CIAGC debe suplirse con la cuantía cierta recogida en la póliza del Cabildo.

El primero decae desde el momento que retomamos las consideraciones efectuadas sobre el artículo 42.2 ET y la exclusión de la responsabilidad solidaria en relación a las mejoras.

El segundo manifiesta justo lo contrario, que no ha existido voluntad alguna de equiparar al personal del Cabildo y el CIAGC en la mejora, incorporando a la cobertura del seguro concertado con Zurich al personal del CIAGC. De haberla habido, el litigio no existiría.

El tercero persigue colmar el contenido de la cláusula convencional acudiendo a las reglas de interpretación de los contratos y a la técnica de integración de vacíos de regulación.

Pero aquí no se está ante una cláusula oscura, ni ante una cláusula cuyo alcance pueda quedar determinado a través de la hermenéutica. Falta un elemento fundamental: el importe de la mejora, que a su vez constituya la cobertura del seguro incidiendo de modo esencial en la prima, elemento real del contrato. Y los tribunales podemos interpretar los contratos y las normas, y más en concreto los preceptos de un Convenio, pero no suplir la falta de regulación en un aspecto fundamental que impide su efectividad, asumiendo una competencia que corresponde a la Comisión Paritaria de Interpretación, Vigilancia, Estudio y Aplicación del Convenio, a la que de conformidad con el artículo 3 del Convenio del CIAGC, le está atribuído "el estudio de aquellos aspectos poco definidos y complementar sus apartados", entre otras funciones.

Y la integración a través de la aplicación supletoria del artículo 40 del Convenio colectivo del Cabildo de GC resulta inviable por ser idéntico su redactado y el del artículo 36 del Convenio colectivo CIAGC, al tratarse de una cláusula de compromiso que difiere la concertación del contenido convencional a un momento posterior a la firma del Convenio y no constar una concrección negociada del mandato convencional configurando el régimen jurídico de la mejora - que de haberlo habido sí habría permitido integrar el artículo 36 -, razón que nos lleva a residenciar exclusivamente en la voluntad del Cabildo de GC la concertación del seguro de accidentes mejorando a sus empleados en caso de fallecimiento e IP derivados de AT, lo que impide que el CIAGC se beneficie de la decisión.

Las consideraciones que anteceden determinan la desestimación de los dos primeros motivos de censura articulados por el trabajador y la estimación del de igual clase hecho valer por CIAGC, aunque no puede arrastrar la consecuencia que pretende: la revocación de la sentencia con desestimación de la demanda, porque la condena se fundamenta en el resarcimiento de los daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación de concertar la póliza ha irrogado al trabajador, que es una acción distinta, como cuidamos de exponer al inicio de esta resolución.

La confusa utilización del término "mejora" al inicio del fundamento de derecho quinto y en la parte dispositiva se supera atendiendo al contenido del fundamento, en congruencia y correspondencia con la acción en reclamación de indemnización por daños ejercitada en la demanda.

Por esta razón el supuesto que estamos considerando no guarda identidad con el contemplado en la STSJ de Galicia, A Coruña, de 18 de mayo de 2020, que reproduce el CIAGC compartiendo su fundamentación.

En el caso que nos ocupa, el artículo 36.A utiliza el modo imperativo verbal -"contará"-, imponiendo al CIAGC la obligación de concertar una póliza de seguro. Y de modo tajante, en el párrafo final del precepto se advierte al CIAGC de que "del cumplimiento del presente artículo será responsable el Consejo, que asume cualquier riesgo de su incorrecta aplicación".

El artículo 36.A es un precepto incompleto, como se ha dicho, pero el que así sea y carezca de efectividad a efectos de reclamar con base en él la mejora pretendida, no quiere decir que del mismo no puedan derivarse consecuencias jurídicas. El CIAGC, negociador del convenio, asumió por las razones que fueren un papel fundamental en el logro de una regulación acabada de la mejora y la responsabilidad de su incumplimiento.

El incumplimiento es ostensible. La no concertación de seguro ha causado un perjuicio al demandante, que podía haberse beneficiado de la mejora al ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, uno de los riesgos que se pretendía quedaran cubiertos.

La juzgadora, a efectos de cuantificar la indemnización procedente, acepta acudir al criterio orientador que ofrece la LISOS. No se cuestionó en la instancia la subsunción del incumplimiento en el marco del artículo 8, p. 15 -falta muy grave-, -"incumplimiento por la empresa de la obligación de instrumentar los compromisos por pensiones con el personal de la empresa en los términos establecidos en la normativa reguladora de los planes y fondos de pensiones"-.

QUINTO.- El último motivo de censura de los dos recurrentes se centra en el importe de la indemnización.

La juzgadora expresa que valora como agravante el "incumplimiento grave, evidente y reiterado desde la publicación del convenio colectivo el día 07.07.2003 y atendiendo a los trabajadores afectados". Por lo que inicialmente se posicionaría en grado medio (de 25.001 a 100.005 euros), si bien constan aportados dos escritos del SEPCA solicitando copia de dicha póliza en 2016 y 2019, lo cierto es que el primero no es un requerimiento, solo el segundo, y no ha habido otras actuaciones posteriores", por lo que finalmente fija el importe indemnizatorio en 50.000 euros.

El CIAGC, que en la instancia no se opuso a la subsunción del supuesto en el tipo de falta muy grave del apartado 15 del artículo 8 de la LISOS, ahora, con ocasión del recurso, muestra disconformidad y sostiene "que el supuesto analizado encajaría en el tipificado en el artículo 7.10 de la LISOS", infracción grave, alegato que por novedoso ha de ser rechazado.

Reproduciendo del artículo 39 de la LISOS el p. 3, que recoge los criterios de graduación de las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales -cuando el artículo 8, y el 7 inclusive, se insertan entre las Infracciones en materia de relaciones individuales y colectivas- termina solicitando, "teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes", una minoración de la indemnización a un importe comprendido entre 625 y 25.001 euros, en base al principio de proporcionalidad.

El trabajador, por su parte, denuncia infracción de los artículos 39 y 40 LISOS argumentando que la sanción debió aplicarse en su grado máximo al concurrir las siguientes circunstancias:

1. Incumplimiento prolongado: 18 años.

2. Negligencia muy grave.

3. Persistencia pese a que el SEPA en 2016 solicitó copia de la póliza al Consejo y nuevamente en 2019, para que la aportara o la contratara inmediatamente en caso de no tenerla.

4. El propósito del artículo 36 del Convenio es dar protección complementaria a la Seguridad Social a los trabajadores que sufren un accidente de trabajo con consecuencias más graves (fallecimiento/IPA).

5. El trabajo de buena parte del personal del CIAGC es un trabajo con riesgo de accidentes graves.

6. Volumen elevado de trabajadores a los que afecta el incumplimiento (102 puestos en RPT de 2012, BOP de 30 de noviembre de 2012).

7. Cifra de negocios de la empresa elevadísimo. El presupuesto en 2019 asciende a 35.283.857,60 euros.

El recurrente entiende que la cuantificación que corresponde sería la máxima del tramo: 187.515 euros, o subsidiariamente, la cantidad inferior dentro de dicho rango (de 100.005 a 187.515 euros).

Subsidiariamente, de entenderse que debe ser graduada en el tramo medio (de 25.001 a 100.005 euros), considera que le correspondería la máxima del tramo (100.005 euros) o subsidiariamente la mitad del tramo medio: 62.500 euros o una cantidad superior a 50.000 euros.

Las circunstancias 1 a 3 han sido valoradas en la sentencia, pero la Sala no comparte esa valoración.

La desidia mostrada por el CIAGC en procurar la integración del vacío normativo sin que conste actuación alguna con tal propósito en 18 años solo puede recibir el calificativo de muy grave. La censura que merezca la pasividad de la parte social en hacer cumplir el compromiso estipulado no puede restar gravedad a la conducta mantenida por quien fue designado único responsable del incumplimiento.

La 4 habría que entenderla subsumida en el tipo, la 5 constituye un juicio de valor sin base en el relato fáctico, la 6 y 7 se alegaron genéricamente en el escrito de demanda, pero no aparecen los datos recogidos en la resultancia fáctica y, consecuentemente, no pueden ser tomados en consideración.

La cuantificación de los daños corresponde al juzgador de instancia y solamente puede ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria (por todas, STS de 19 de mayo de 2020, rec. 2011/2017). Partiendo de una horquilla entre 25.001 y 100.005 euros, la Juzgadora fija la indemnización en 50.000 euros. Tras las consideraciones que anteceden, atendida la gravedad del incumplimiento, procede modificar la cuantía indemnizatoria, fijándola en su máximo, 100.005 euros.

La denuncia del CIAGC se desestima y se estima en parte la formulada por el trabajador.

QUINTO. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS, procede acordar la pérdida para la parte recurrente CONSEJO INSULAR DE AGUAS DE GRAN CANARIA del depósito y la consignación efectuados para recurrir, cantidades a las que se dará el destino legal.

Asimismo y en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 235 del mismo texto legal, cabe imponer a la recurrente CONSEJO INSULAR DE AGUAS DE GRAN CANARIA las costas del recurso, las cuales se estiman, incluyendo los honorarios de la representación técnica del trabajador impugnante, en ochocientos euros 800 €).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.