Sentencia Social 1551/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1700/2022 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de instancia estimó la demanda rectora de los autos principales, en la que se reclamaban del FOGASA diferencias de prestación de garantía salarial por considerar la parte demandante que no procedía excluir para el cálculo del salario regulador de las prestaciones salariales el plus de transporte pues fue objeto de cotización.

Frente a la anterior sentencia se alza el FOGASA en suplicación articulando un motivo de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 de la LRJS denunciando infracción del art. 26 ET, apartados 1 y 2, así como del art. 33.1 ET alegando que era irrelevante que el plus de transporte se cotizase a la Seguridad Social, citando Jurisprudencia en el sentido de no tener carácter salarial, interesando que se revocase dicha sentencia y se desestimase la demanda, siendo el recurso impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Esta Sala ha tenido ya ocasión de resolver multitud de recursos en el que la cuestión jurídica analizada es idéntica a la que ahora nos ocupa.

En nuestra sentencia de fecha 18 de mayo de 2023, rec 716/2022, en justificación de la existencia de afectación general, dijimos:

"...en el presente caso, se han presentado los siguientes recursos sobre la misma cuestión, a saber, la consideración del plus de transporte y de vestuario al objeto de calcular el salario garantizado por el FOGASA:

Recurso: 68/2022, Sentencia de 12 de Enero de 2023, Recurso: 92/2022, Sentencia de 12 de Enero de 2023, Recurso: 1924/2021, Sentencia de 17 de noviembre de 2022, Recurso: 1892/2021, Sentencia de 10 de noviembre de 2022, Recurso: 1345/2021, Sentencia de 14 de Junio de 2022, Recurso: 1259/2021, Sentencia de 26 de mayo de 2022, Recurso: 1195/2021, Sentencia de 18 de marzo de 2022, Recurso: 1245/2021, Sentencia de 17 de marzo de 2022, Recurso: 939/2021, Sentencia de 23 de diciembre de 2021, Recurso: 811/2021, Sentencia de 21 de diciembre de 2021, Recurso: 1216/2021, Sentencia de 26 de noviembre de 2021, Recurso: 686/2021, Sentencia de 25 de noviembre de 2021, Recurso: 687/2021, Sentencia de 25 de noviembre de 2021, Recurso: 684/2021, Sentencia de 11 de noviembre de 2021, Recurso: 672/2021, Sentencia de 09 de noviembre de 2021, Recurso: 647/2021, Sentencia de 04 de noviembre de 2021, Recurso: 558/2021, Sentencia de 21 de octubre de 2021, Recurso: 494/2021, Sentencia de 14 de octubre de 2021, Recurso: 301/2021, Sentencia de 11 de junio de 2021, Recurso: 240/2021, Sentencia de 31 de mayo de 2021, Recurso: 260/2021, Sentencia de 20 de mayo de 2021, Recurso: 192/2021, Sentencia de 22 de abril de 2021, Recurso: 1002/2020, Sentencia de 27 de enero de 2021, Recurso: 859/2020, Sentencia de 23 de diciembre de 2020, Recurso: 874/2020, Sentencia de 18 de diciembre de 2020, Recurso: 904/2020, Sentencia de 11 de diciembre de 2020, Recurso: 717/2020, Sentencia de 27 de noviembre de 2020, Recurso: 720/2020, Sentencia de 27 de noviembre de 2020, Recurso: 695/2020, Sentencia de 23 de noviembre de 2020, Recurso: 773/2020, Sentencia de 18 de noviembre de 2020, Recurso: 1494/2019, Sentencia de 30 de octubre de 2020, Recurso: 595/2020, Sentencia de 19 de octubre de 2020, Recurso: 509/2020, Sentencia de 30 de septiembre de 2020, Recurso:

535/2020, Sentencia de 29 de septiembre de 2020, Recurso: 517/2020, Sentencia de 25 de septiembre de 2020, Recurso: 350/2020, Sentencia de 14 de agosto de 2020, Recurso: 395/2020, Sentencia de 24 de julio de 2020, Recurso: 393/2020, Sentencia de 20 de julio de 2020, Recurso: 422/2020, Sentencia de 15 de julio de 2020, Recurso: 78/2020, Sentencia de 26 de junio de 2020, Recurso: 168/2020, Sentencia de 26 de junio de 2020, Recurso: 85/2020, Sentencia de 10 de junio de 2020, Recurso: 2/2020, Sentencia de 02 de junio de 2020, Recurso: 1377/2019, Sentencia de 02 de junio de 2020, Recurso: 56/2020, Sentencia de 02 de junio de 2020, Recurso: 233/2020, Sentencia de 02 de junio de 2020, Recurso: 1494/2019, Sentencia de 28 de mayo de 2020, Recurso: 1391/2019, Sentencia de 26 de mayo de 2020, Recurso: 1318/2019, Sentencia de 26 de mayo de 2020.

?En suma, en 2023 hay 2 recursos, hasta Enero de 2023, obviando los posteriores, en 2022 hay 5 recursos, en 2021 hay 12 recursos, en 2020 hay 23 recursos, en 2019 hay 5 recursos. Por lo tanto, el total es: 2 + 5 + 12 + 23 + 5 = 47 recursos en un periodo de 2 años y 7 meses. El Tribunal Supremo parece sugerir dos criterios clave para determinar la "afectación general":

- La defensa del "ius constitucionis" y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley. En otras palabras, el tema en cuestión debe tener implicaciones importantes para la interpretación y aplicación de la ley en general.

- La proyección de la disputa debe traducirse en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate. Esto sugiere que debe haber un número significativo de casos o disputas que se ocupen de la misma cuestión.

Todos los 47 recursos interpuestos se refieren al mismo problema o cuestión, por lo que resulta claro que existe un nivel relevante y actual de litigiosidad en torno al problema en cuestión. Este hecho cumple con el segundo criterio que el Tribunal Supremo menciona para determinar la "afectación general".

Además, el problema en cuestión tiene implicaciones importantes para la interpretación y aplicación de la ley en general, a saber, de la garantía salarial del FOGASA respecto de conceptos que podrían ser 'salariales' o 'extrasalariales', por lo que también cumple con el primer criterio del Tribunal Supremo para la "afectación general"."

Por tanto, bajo estos supuestos y de acuerdo con los criterios proporcionados por el Tribunal Supremo, existe una "afectación general" que determina la competencia funcional de esta Sala para el conocimiento del recurso.

TERCERO.- En lo que atañe al fondo del asunto, cabe citar nuestra sentencia de fecha 29/06/2023, recaída en el recurso de suplicación nº 459/2022, en la que explicábamos lo siguiente:

«Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de los siguientes datos:

a. El artículo 26.1 E.T. define el salario en los siguientes términos: "...Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo...".

b. A su vez el artículo 26.2 E.T. define las percepciones salariales, cuando establece:

"...No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos...".

c. El artículo 46 del Convenio Colectivo del sector, dispone bajo su epígrafe indemnizaciones o suplidos: "...a) Plus de Distancia y Transporte.-Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía, en cómputo anual, será de 1.293,36 euros en 2017, 1.319,28 euros en 2018, 1.345,68 euros en 2019 y 1.372,56 euros en 2020, y redistribuida en doce mensualidades, según se establece en la columna correspondiente del Anexo Salarial. b) Plus de Mantenimiento de Vestuario.-Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía, según nivel funcional, en cómputo anual, y redistribuida en doce mensualidades, se establece en la columna correspondiente en el Anexo Salarial, que forma parte de este convenio...".

d. El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 3 de mayo 2017, a propósito de un despido, resolvió la cuestión de si los pluses citados eran o no conceptos salariales, en los siguientes términos: "...SEGUNDO.- 1.- La cuestión que se plantea ya ha sido tratada por la Sala en numerosas ocasiones, en las que con carácter general hemos mantenido que la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, «sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos» (recientes, SSTS 16/04/10 - rco 70/09 (RJ 2010, 4661) -; 18/09/12 -rcud 4486/11 (RJ 2012, 11072) -; 02/10/12 -rcud 3509/11 (RJ 2012, 10300) -; 19/12/12 -rcud 1033/12 (RJ 2012, 11251) -; 11/02/13 -rcud 898/12 (RJ 2013, 2864) -; 19/01/16 -rcud 2505/14 (RJ 2016, 525) -; 03/02/16 -rco 3166/14 (RJ 2016, 771) -; y 05/07/16 -rcud 2294/14 -).

2.- Más en concreto, analizando el art. 72 del Convenio Colectivo , hemos sostenido que la simple lectura del precepto transcrito trasluce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ello - conforme al art. 27.2 ET - es innegable su carácter extrasalarial, porque tal calificación resulta evidente conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art. 1281 CC (LEG 1889, 27) , y es avalada por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral - art. 90 ET - hubiese hecho tacha alguna de ilegalidad. Y para desvirtuar esta conclusión no bastan meros extremos formales [cuantía fija; forma de pago en quince mensualidades; retribución en vacaciones], puesto que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas ( SSTS 21/12/12 -rcud 897/12 (RJ 2013, 1767) -; 18/09/12 -rcud 4486/11 (RJ 2012, 11072) -; 02/10/12 -rcud 3509/11 (RJ 2012, 10300) -; 10/10/12 -rcud 4384/11 (RJ 2013, 1462) -; 19/12/12 -rcud 1033/12 (RJ 2012, 11251) -; 21/12/12 -rcud 897/12 (RJ 2013, 1767) -; 06/02/13 -rcud 1148/12 (RJ 2013, 2509) -; 11/02/13 -rcud 898/12 (RJ 2013, 2864) -; 19/01/16 -rcud 2505/14 (RJ 2016, 525) - ; 03/02/16 -rcud 3166/14 (RJ 2016, 771) -; y 05/07/16 -rcud 2294/14 -).

3.- Ciertamente que la decisión recurrida hace una afirmación que parece ensombrecer nuestras anteriores reflexiones, en tanto que para justificar la naturaleza salarial que se atribuía a los pluses en cuestión se dice -FJ Segundo, in fine - que «la propia empresa recurrente ha cotizado a la Seguridad Social por los indicados pluses de vestuario y transporte, a pesar de que legalmente no estaría obligado ello si realmente se tratase de pluses de naturaleza extrasalarial que viniesen a compensar los gastos ocasionados por el desempeño de la actividad laboral». Y si bien con carácter general hemos sostenido que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 - RIL- Ar. 2944 ; 17/10/89 - RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 (RJ 2016, 4879) -; 22/06/16 -rco 250/15 (RJ 2016, 2946) -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 (RJ 2016, 5448) -), sin embargo tampoco cabe desconocer que - conforme a nuestra misma doctrina- esta excepcional «irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma, de conformidad con lo que exige al respecto el art. 97.2 de la LPL (RCL 1995, 1144, 1563) ..., pero no es aceptable porque atenta contra las garantías constitucionales de interdicción de la indefensión el que en una sentencia aparezcan afirmaciones fácticas sin la correspondiente motivación, pues no cabe olvidar que esta exigencia forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE (RCL 1978, 2836) » ( SSTS 12/07/05 -rco 120/04 (RJ 2005, 7328) -; 20/12/14 -rco 30/13 -; y 23/06/15 -rcud 944/14 (RJ 2015, 5533) -).

Y en el presente caso, la aludida indicación fáctica de la Sala del TSJ no consta entre los HDP de la sentencia de instancia, tampoco tiene apoyo alusivo alguno en la fundamentación jurídica del Juzgado, ni -en último término- ha sido objeto de pretensión revisoria alguna en trámite de Suplicación [obviamente, porque recurría la empresa], a la par que carece de toda explicación justificativa en la decisión recurrida e incluso carece de apoyo en afirmación alguna que al respecto pudiera haber hecho la demanda, aparte de presentarse como una novedad respecto de los muy numerosos precedentes que la Sala ha tenido [nos remitimos a las sentencias arriba citadas]. Circunstancias todas ellas que nos llevan a prescindir del anómalo y sorpresivo dato, que en todo caso -de aceptarse como válida afirmación fáctica- se mostraría tan solo como mero apoyo indiciario de la pretensión y no como la prueba «evidente» -al decir de la Sala de instancia- de la naturaleza salarial de los cuestionados pluses...".

A partir de lo anteriormente expuesto hay que tener en cuenta que la Juez de instancia, que reconoce la doctrina jurisprudencial expuesta, entiende con fundamento en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León (Valladolid), Rec. 1461/2018, de fecha 5 de noviembre 2018 (JUR 2019, 3781) que debe incluirse en los que debe abonar el Fogasa por salarios, los conceptos litigiosos.

La Sala considera preciso hacer una puntualización importante, y es que el concepto de salario a efectos laborales, se establece en el Estatuto de los Trabajadores.

Por ello una cosa es lo que esta norma define como salario y como percepción extrasalarial, y otra cosa en el concepto a efectos tributarios y de cotización.

Por ello puede suceder que conceptos que no son salariales y que, por ejemplo, no se computan a efectos indemnizatorios, sin embargo, si cotizan o tributan, porque están sujetos a una normativa distinta que es la Seguridad Social.

Por ello el concepto de lo que es salario lo define el E.T., y el concepto de lo que es cotizable a objeto de tributación lo definen las normas de seguridad social o las tributarias, que no hablan de salarios en sentido laboral sino de conceptos cotizables o susceptibles de tributación.

A partir de esta idea es pacífico que el Tribunal Supremo viene sosteniendo que a la hora de fijar el salario a efectos de indemnización de despido, no entran las percepciones extrasalariales porque no son salario sino gastos por razón del trabajo.

Desde esa perspectiva hay que analizar la responsabilidad del Fogasa, que se establece en el R.D. 505/1985 (RCL 1985, 894, 1212, 1457) , en cuya exposición de motivos se afirma que "...la existencia de un fondo público para garantizar la percepción de los salarios adecuados e indemnizaciones insatisfechas... se ha revelado, hasta el momento, como el mecanismo más eficaz...".

En esa línea su artículo 2 define sus fines que se concretan "...en hacer efectivos los salarios, incluidos los de tramitación, pendientes de pago a causa de insolvencia...en la cuantía, forma y limites establecidos en el artículo 33 E.T...".

A su vez la anterior Directiva 80/987 (LCEur 1980, 432) , (hoy sustituida por la 2008/94), dispuso que la misma se aplicaría a los créditos en favor de los trabajadores asalariados.

El artículo 3 de dicha norma establecía que: "...Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio del artículo 4, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales, y que se refieren a la retribución correspondiente al periodo anterior a una fecha determinada...".

La Directiva 2008/94, que sustituye a la anterior habla de que las instituciones de garantía han de asegurar el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados.

A partir de lo expuesto y como último dato a considerar hay que tener en cuenta que los conceptos litigiosos cotizan a la seguridad por disposición legal, con todas sus consecuencias.

Pues bien, el artículo 4 de la Directiva citada contempla en su artículo 4.3 que los Estados miembros podrán establecer límites a los pagos efectuados por la institución de garantía, si bien no podrán ser inferiores a un umbral socialmente compatible con el objetivo social de la presente Directiva.

A su vez, el artículo 33 del E.T. limita en cierta medida la responsabilidad del Fogasa cuando dispone que a efecto de abonos de los salarios se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1 E.T.; lo que implica que el Fogasa solo responde de los salarios, sin incluir los percepciones extrasalariales.

Cita la sentencia del TSJ de Castilla León la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de junio 2018, asunto C-51/17 caso Checa Honrado, pero lo cierto es que esta sentencia nada dice de la materia litigiosa, pues se refiere a la cuestión concreta de si la indemnización por extinción de contrato por movilidad geográfica o modificaciones de las condiciones de trabajo que no está incluida en el artículo 33, debe incluirse con arreglo a la Directiva citada, que la sentencia resuelve en sentido afirmativo.

Se aborda cuestión similar en la sentencia de fecha 2 de marzo de 2017, asunto C-496/2015 (asunto Eschenbrenner), que en sus puntos 51 a 53 afirma:

. Que la Directiva persigue una finalidad social que consiste en garantizar a todos los trabajadores un mínimo de protección a escala de la Unión en caso de insolvencia del empresario, mediante el pago de los créditos impagados que resultan de los contratos (punto 52).

. Por tanto los Estados miembros - con el límite de un umbral que pueden establecer para la garantía de pago de los créditos impagados - , están obligados a garantizar el pago íntegro de dichos créditos (punto 53).

. No obstante, si bien las instituciones de garantía deben, por lo tanto, hacerse cargo de las citadas retribuciones pendientes de pago, concretamente en virtud del artículo 3 de la Directiva, corresponde al derecho nacional precisar el término "retribución" y definir su contenido conforme al artículo 2 (sent. 16 de julio 2009; Visciano, asunto C-69/08) (punto 54).

A partir de lo expuesto parece, pues que el artículo 33 E.T. se ajusta a la Directiva al hacer referencia al salario del 26.2 E.T. para determinar el alcance de su responsabilidad; y, por tanto, interpretado así establece el pago solo de salarios, sin percepciones extrasalariales, lo que se ajusta a la Directiva.

Por ello, estima la Sala que el recurso debe estimarse, pues el artículo 33 E.T. habla de salarios del 26.1 E.T., y en ese concepto laboral no entra, en principio, las percepciones extrasalariales.»

Con base en lo razonado en dicha sentencia, que por lo arriba expuesto es plenamente extrapolable al caso que nos ocupa, el presente recurso ha de ser también estimado.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS, la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,