Sentencia Social 122/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 412/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima las pretensiones ejercitadas por el actor, D. Jose María. trabajador que ha venido prestando servicios para la empresa " DIRECCION000", con la categoría profesional de Segundo Jefe de Mantenimiento desde el día 28 de octubre de 2004, que solicitaba que se declarara la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 4 de mayo de 2021, por entender que la falta por la que se sancionaba al actor ya había prescrito a la fecha en la que se le impone la sanción.

Frente a dicha resolución se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se declare la procedencia del despido del actor por considerar que la falta sancionada no estaba prescrita a la fecha del despido.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa demandada la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal décimo cuarto, expresivo de la fecha de la fotografía de uno de los cuadros sustraidos almacenada en el móvil del actor, por la siguiente:

"Consta que el actor realizó desde su móvil una fotografía del cuadro de Enrique ("Paysage Surréaliste") colocado en una pared y debajo del mismo un mueble sobre el que hay una marco con la fotografía de una bebé, a fecha 11/07/2014, desconociéndose la ubicación en que fue tomada la fotografía".

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal décimo quinto, expresivo también de la fecha de la fotografía de otro de los cuadros sustraidos almacenada en el móvil del actor, por la siguiente:

"Consta una fotografía de un cuadro de Enrique ("Casas y Fábricas") sacada en 01/2015, y un cuadro abstracto de Eugenio sacada el 31/07/2014, desde el móvil del actor (folio 124 a 126, -informe pericial-), desconociéndose la ubicación en la que fueron tomadas las fotografías".

Basa sus pretensiones revisorias, en ambos casos, en el documento obrante a los folios 117 a 132 de las actuaciones, consistente en un informe pericial.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los dos motivos planteados merecen ser rechazados por idéntica razón, porque del documento invocado por la empresa recurrente como fundamente de su pretensión revisoria (un informe pericial aportado por la parte actora) no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad del dato cuya incorporación se pretende en los hechos probados (que se desconoce la ubicación en la que fueron tomadas las fotografías en cuestión).

Se desestiman, por tanto, los dos motivos de revisión fáctica articulados por la empresa demandada, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte demandada la infracción del artículo 60 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 40 párrafo 2º y 42 del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que encontrándonos ante una falta oculta del trabajador el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción ha de fijarse en el momento en que la empresa tuvo conocimiento de la infracción cometida, el día en que el propio trabajador se reúne con el Director del Hotel y reconoce estar en posesión de los cuadros sustraidos, el 15 de abril de 2021, razón por la cual, encontrándonos ante una infracción muy grave, a la fecha en la que se procede a su despido disciplinario, el 4 de mayo de 2021) no habría prescrito.

La prescripción está directa y funcionalmente vinculada al principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9 párrafo 3º de la Constitución Española, impidiendo que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se mantenga indefinidamente, de forma que, superado el plazo de prescripción o tiempo hábil para la sanción, no cabe su imposición ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 60 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, las faltas prescriben, las leves a los diez días, las graves a los veinte y las muy graves a los sesenta días, contados a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

Por su parte, el artículo 42 del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería, bajo la rúbrica "Prescripción de las Faltas", dispone literalmente lo siguiente:

"Las faltas leves prescribirán a los diez días, las graves a los veinte, y las muy graves a los sesenta a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y en todo caso a los seis meses de haberse cometido.

En los supuestos contemplados en las faltas tipificadas en este capítulo, en las que se produce reiteración en impuntualidad, ausencias o abandonos injustificados en un período de treinta días, el dies a quo de la prescripción regulada en este artículo se computará a partir de la fecha de la comisión de la última falta.

Los plazos establecidos para la apreciación de reincidencia en la comisión de las faltas tipificadas en los artículos 39 y 40, quedarán interrumpidos por los periodos de inactividad laboral de los trabajadores fijos discontinuos".

Existen así tres plazos de prescripción corta, de diez, veinte y sesenta días, según que la falta sea leve, grave o muy grave, y un plazo de prescripción larga de seis meses de duración.

De los preceptos transcritos se desprende que se inicia el cómputo de los plazos de prescripción corta el día en que la empresa conoce la comisión de la falta. En este caso no es suficiente un conocimiento superficial, genérico o indiciario por parte de la empresa de las faltas cometidas por el trabajador, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos. Ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras.

En cambio, el cómputo del plazo de prescripción larga se inicia el día en que se comente la falta. ¿Cuándo ha de entenderse cometida la falta?, en principio ha de entenderse cometida cuando se produzca el resultado lesivo. Pero ello con dos excepciones:

el caso en que la falta fuere continuada, en que se inicia a partir de la última comisión ( sentencia el Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991); y

el caso de las faltas laborales que se cometan fraudulentamente o con ocultación, aquellas en las que el trabajador se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas, en que el plazo se comienza a computar cuando se conocen los hechos por el empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1995 y 20 de marzo de 1996).

En cuanto a este último tipo de faltas, Nuestro Alto Tribunal vine e mantender en su sentencia de 14 de septiembre de 2018 lo siguiente:

"El debate que se suscita es el relativo a la determinación del día inicial del plazo en la denominada 'prescripción larga', de seis meses establecido en el artículo 60.2 del Estatuto

de los Trabajadores cuando existe un transcurso de tiempo superior entre la fecha de comisión de los actos que se imputan al trabajador y la fecha en la que se impone la sanción disciplinaria.

En el caso que nos ocupa, debemos partir de la redacción original del relato histórico con la excepción del hecho declarado probado noveno al haberse admitido en suplicación la modificación parcial del ordinal citado a cuyo texto se añadió lo siguiente: «La primera denuncia contra la Delegación de Andalucía (siendo el Delegado Borja) se recibió en el BUZÓN DE CORREO DE TSE EN BARCELONA, por correo electrónico de 10/2/2011 se puso de manifiesto la contratación como responsable de laboratorio a quien es responsable de la empresa con la que subcontrata la reparación de maquinaria, quien además antes del despido de trabajadores por la pérdida del cliente de CAJASOL, con una indemnización de 20 días, se le indemnizó con 45 días de reconocimiento de improcedencia del despido. De dicho correo se le dio traslado al actor (folio 469 de la demandada y Documento H-1 del actor) . Este correo se recibió en '-el BUZÓN DE TSE, y fue remitido por Felicisima (DE LA DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS de la empresa DIRECCION007 sita en BARCELONA) a Hipolito, Ismael, Juan, Josefina, adjuntando la CARTA DENUNCIA RECIBIDA CONTRA LA DELEGACIÓN DE ANDALUCÍA, que fue reenviado por Manuel a Marcos, y que este lo reenvió a Mario, y la Dirección de la empresa después de investigar los hechos se las subcontrataciones de Mauricio, Maribel y Maximo - BIGMATIC».

De la extensa carta de despido se desprende que los motivos para la sanción fueron la contratación irregular del Sr. Mauricio en mayo de 2010 y de la Srª Maribel en octubre de 2010 así como la tolerancia con los incumplimientos laborales del trabajador Sr. Maximo acerca de los cuales se recibieron en la empresa correos electrónicos el 10 de febrero , dirigido al Comité de Barcelona y en julio ambos de 2011, coincidiendo las fechas con un periodo de conflictividad laboral, huelga convocada en febrero, en los que no se hacía referencia a persona concreta, aunque describía su situación en la empresa D. Oscar, del que no consta su posición en empresa remitió el 6 de julio de 2011 entre otros al Sr Mario, de quien el actor era persona de confianza, un correo pidiendo la investigación de los hechos a los que se referían dichos correos . En septiembre de 2011 D. Porfirio decidió iniciar una visita de campo a la Delegación en Sevilla para dilucidar los hechos. El 12 de diciembre de 2011 la empresa comunica al actor que se inicia la investigación de los hechos y que se le exime cautelarmente de prestar servicios al tiempo que se le pide la entrega de los instrumentos electrónicos. Por escrito de la misma fecha se comunica al Comité de Empresa que se procede a la investigación de los hechos y a las medidas de suspensión cautelar y de registro de ordenadores. El 25 de enero de 2012 la empresa comunicó por escrito el despido al actor.

En diciembre de 2011, según la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia pero con indudable valor de hecho probado y en relación con el hecho declarado probado decimoctavo, fueron llevadas a cabo las entrevistas con los trabajadores de la planta ya que con anterioridad se había llevado a efecto la investigación 'sobre papel' de la que nada resultó por lo que puede afirmarse que el conocimiento cabal del entramado de comportamientos que incluyen subcontrataciones e intervención en la actividad de la demandada de un trabajador que es administrador único de otra empresa dedicada a la misma actividad que T-SYSTEMS- ELTEC SL no pudo obtenerse en las fechas que la

sentencia considera como datación a quo. El conjunto de lo acreditado permite afirmar la existencia de ocultación, facilitada por la posición de confianza del actor respecto del Sr. Mario y en consecuencia activar el criterio jurisprudencial en lo que concierne a la ocultación de los hechos, la necesidad de llevar a cabo una compleja investigación momento en el que se entiende logrado un conocimiento cabal aquellos.

Así, hemos de coincidir con el Ministerio Fiscal que en su informe se hace eco del consolidado criterio con cita de la STS de 19 de septiembre de 2011 (RCUD) cuyos términos son los siguientes :

«1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995, 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993 y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992).

2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989).

3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la mis falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995)".

"Es obvio que e! conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones".

"Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga "un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas", pues a tales efectos se requiere "un conocimiento cabal, pleno y exacto" de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate".

"La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos".

"Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue "a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción.»

Con arreglo a la doctrina de mérito, descartadas como fechas para el inicio de la actividad sancionadora tanto de investigación como decisoria las que corresponden a las fechas de comisión de los actos imputados, debido a la ocultación de los mismos, la de 10 de febrero de 2011 remitida por correo electrónico al buzón de correo de la empresa en Barcelona y de los correos de julio de 2011, hechos en forma anónima, en momentos coincidentes con una situación de conflictividad laboral, dirigidos a quienes carecían de atribuciones para iniciar una actividad sancionadora reenviados a su vez al actor quien los hizo llegar al Sr. Mario según el correo al que la sentencia se remite con el comentario "otro ataque más", "esto empieza a convertirse en un tema personal" y por el contrario deberá partirse del 16 de enero de 2012 fecha en la que D. Mario y otros trece trabajadores firman un escrito manifestando que han sido informados de que se estaba llevando a cabo una investigación interna en la Delegación Sevilla durante la que se requirió su intervención a fin de ser entrevistado para esclarecer los hechos ya que para esa fecha y a falta de ulterior investigación se entiende alcanzado el cabal conocimiento de los hechos y de la responsabilidad en la que pudiera incurrir el demandante ya que es gracias a dicha actividad de investigación como se pudo quebrar la inicial cortesía de confianza depositada en el demandante y otorgar el debido crédito a unas denuncias que por su anonimato y "social" inoportunidad no merecieron consideración alguna , concluyendo con la falta de prescripción en la fecha de imposición de la sanción el 25 de enero de 2012 , incurriendo así la sentencia recurrida en la vulneración del artículo 60.2 de la LJS".

Por otro lado, el plazo de prescripción se interrumpe por la instrucción de expediente sancionador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1990), siempre que éste sea legal o convencionalmente exigible y cumpla una real finalidad investigadora de los hechos, de forma que no tiene tal virtualidad interruptiva de la prescripción el expediente que se instruye formalmente por el hecho de disponerlo el convenio ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1995).

Establecidas como punto de partida tales premisas jurídicas, en el presente caso nos encontramos con que los incumplimientos contractuales imputados al Sr. Jose María (hecho probado tercero) son, en esencia, haberse apoderado con ánimo de lucro y tener a su disposición durante años tres obras de arte propiedad de la empresa " DIRECCION003", que habían sido cedidos al Hotel DIRECCION001, concretamente dos cuadros del pintor Enrique ("Paysage Surrealiste" y "Casas y fábricas") y un cuadro abstracto del pintor Eugenio, que se encontraban en el depósito general del establecimiento, del que el actor tenía llave, junto con otro trabajador, por su condición de Segundo Jefe de Mantenimianto del Hotel. Por otra parte, consta que el actor realizó desde su móvil fotografías de los cuadros de Enrique "Paysage Surréaliste" el día 11 de julio de 2014, "Casas y Fábricas" en el mes de enero 2015 y del cuadro abstracto de Eugenio el 31 de julio de 2014, tales fotografías se realizaron fuera del depósito central del Hotel DIRECCION001. También consta que dichos cuadros obran en poder del actor al menos desde el mes de abril de 2015, al figurar los mismos reseñados en el acta de liquidación de la sociedad de gananciales del procedimiento de divorcio seguido entre el actor y su cónyuge, Dª Leocadia, en el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de La Orotava (autos 97/2015). Por último nos encontramos con que la empresa demandada tuvo conocimiento de la sustracción de los cuadros antes referidos el día 15 de abril de 2021, fecha en la que el Sr. Jose María mantuvo una reunión con el Director del Hotel en la que reconoce que tiene los mismos en su poder.

Dicho lo anterior hemos de tener en cuenta que en el presente caso nos encontramos ante una apropiación de bienes de la empresa por parte de un trabajador, hecho tipificable como falta muy grave, tanto de transgresión de la buena fe contractual del artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores como, más específicamente, de robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa del artículo 40 párrafo 4º del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería. En este caso la acción antijurídica, la sustracción de los cuadros sin empleo de fuerza en las cosas, se lleva a cabo de manera oculta y prevaliéndose el trabajador de que, por su condición de Segundo Jefe de Mantenimiento, era uno de los dos únicos trabajadores que tenían en su poder la llave del depósito general del hotel y la custodia de los efectos depositados en el mismo.

Al tratarse de una falta oculta hemos de partir de las siguientes premisas para resolver la cuestión jurídica planteada:

a) se ha de aplicar el plazo de prescripción corta de sesenta días previsto para las faltas muy graves;

b) el momento inicial (dies a quo) del cómputo de tal plazo es el día siguiente a aquél en que la empresa tuvo conocimieento cierto de los incumplimientos contractuales del trabajador, ésto es el 15 de diciembre de 2021;

c) dicho plazo no se ha interrumpido en ningún momento por acción de la empresa;

d) el dies ad quem se ha de fijar en el 4 de mayo de 2021, fecha en la que se notificó al actor la decisión extintiva adoptada por la Dirección de la Empresa.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que en el presente supuesto es de aplicación el plazo general de prescripción corta de sesenta días previsto en el artículo 60 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores para las faltas muy graves, hemos de concluir que la falta cometida por el trabajador despedido no había prescrito en el momento en que se adopta y comunica la decisión sancionadora por parte de la empresa demandada.

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a la estimación del único motivo de censura jurídica articulado por la empresa demandada.

CUARTO.- Llegados a este punto esta Sala advierte que, de manera inexplicable, la empresa " DIRECCION000" no articula ningún motivo más de censura jurídica a fin de constatar la realidad y la gravedad de los incumplimiento contractuales imputados al trabajador en la carta de despido y que fueron reiterados en la fase declarativa del procedimiento de instancia en el trámite de contestación a la demanda, los que determinarían la procedencia del despido.

Dicho lo anterior, hemos de puntualizar que la sentencia es el acto el Juez en el que se enjuician los hechos debatidos y sus fundamentos de derecho y, en vista de ellos, se decide o falla. La sentencia, como respuesta que proporciona el Juez en la solución de un conflicto, debe ser, además de motivada, congruente con las peticiones de las partes ( artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 97 de la Ley Reguladora de la Seguridad Social).

Que la sentencia tenga que ser congruente supone la concordancia entre la decisión judicial y lo pedido en la demanda y demás peticiones oportunamente articuladas en el juicio. Puede por ello la sentencia incurrir en defecto de incongruencia, que a su vez puede ser:

omisiva, si no resuelve acerca de todo lo pedido;

infra petita, si concede menos de lo pedido por las partes;

ultra petita, si concede más de lo pedido por las partes;

extra petita, si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes;

por error o mixta, si se produce una combinación de la incongruencia omisiva y de la incongruencia extra petita y no se decide sobre lo que se ha pedido y se concede lo que no se había reclamado.

La incongruencia omisiva, como hemos apuntado, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones planteadas por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 91/1995, 56/1996, 59/1996, 85/1996 y 26/1997).

Como textualmente señalan las sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de noviembre de 1994 y 8 de marzo de 1999, es doctrina reiterada de este Tribunal que:

"El vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta a lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia procesal".

De forma que si el Magistrado de instancia incurre en el error referido, la consecuencia obligada es la anulación de la sentencia que haya dictado y todas las actuaciones posteriores, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social y se resuelva en ella sobre la pretensión formulada en la demanda y las demás pretensiones articuladas en el juicio. Y como esta exigencia de la congruencia de la sentencia es manifestación de un derecho fundamental y es de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, procede decretar dicha nulidad incluso de oficio, como han precisado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero y 16 de septiembre de 1998, entre otras.

Dicho lo anterior, en el presente procedimiento, a pesar de que la empresa demandada contestó a la demanda en el acto de la vista oral solicitando que se desestimara la misma y que se declarara la procedencia del despido disciplinario del actor por los hechos contenidos en la carta de despido, como consta en el antecedente de hecho tercero, la Magistrada de instancia en los fundamentos jurídicos de su sentencia no resuelve tal cuestión al estimar la prescripción de la falta imputada.

Constatadas tales circunstancias, la Sala necesariamente ha de concluir que la Juzgadora ha dictado sentencia dejando sin resolver la pretensión opositoria de la empresa demandada, la acreditación de los incumplimientos contractuales atribuidos en la carta de despido, lo que lleva a la inaceptable consecuencia jurídica de no resolver sobre todas las pretensiones oportunamente planteadas por las partes, incurriendo con ello en el vicio procesal de la incongruencia omisiva.

Pero la estimación de la existencia de la referida incongruencia omisiva no conduce, como es la norma general para todos los demás motivos de impugnación procesal, a la nulidad de actuaciones, sino a resolver por esta Sala lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, siempre que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida fuere suficiente para ello ( artículo 202 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), y en el presente caso lo es, como veremos seguidamente.

QUINTO.- En el acto de la vista oral la empresa demandada, a la hora de contestar la demanda, se opuso a la misma argumentando que habiendo quedado acreditada la realidad de los incumplimientos contractuales imputados al Sr. Jose María en la carta de despido (apropiarse de efectos de la empresa), hay motivos que justifican su despido disciplinario.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, se considerará incumplimiento contractual:

"La transgresión de la buen fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Específicamente en el ámbito de la empresa demandada, " DIRECCION000", el artículo 40 del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería dispone que son faltas muy graves:

"2. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla...

4. El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa...".

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el "quebranto de la confianza mutua" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º , 50 párrafo 1º letra a)

y 54 párrafo 2º letra d) , expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Específicamente en relación con las apropiaciones, si bien nuestro Tribunal Supremo viene entendiendo que han de ser entendidas como la infidelidad del trabajador en el manejo de los bienes de la empresa, constituyendo ordinariamente causa de despido procedente, también ha mantenido que este criterio ha de extenderse a todas aquellas conductas ilícitas del trabajador que se realizan con ánimo de lucro en perjuicio, no solo de la empresa, sino también de sus clientes o de los compañeros de trabajo.

Al respecto de las sustracciones y apropiaciones esta Sala vine manteniendo con reiteración (sentencia de fecha 26 de marzo de 2010), que:

".no es la calidad, importe, valor o cuantía de lo sustraído lo que al caso es relevante sino la actuación misma del trabajador, que justifica por sí misma la pérdida de una confianza que es pilar de toda relación laboral, a mas del carácter ejemplarizante y disuasorio de la sanción, particularmente relevante cuando de plantillas con numeroso personal se trata".

Pero no toda transgresión de la buena fe contractual en la que pueda incurrir el trabajador es justa causa de despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable (artículo 54 párrafo 1º).

Por otra parte, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (el hecho del despido) corresponde a la parte demandante y, una vez acreditado éste, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que conllevarían la procedencia del mismo.

Sentado lo anterior, hemos de tener en cuenta que constan como hechos probados que en fechas no determinadas, en todo caso anteriores al día 7 de abril de 2015, el actor, animado por el propósito de obtener un lucro ilícito y prevaliéndose de que, por ser Segundo Jefe de Mantenimiento del Hotal DIRECCION001 de DIRECCION002, tenía la llave del depósito general del establecimiento, accedió al mismo y se apoderó de tres obras de arte propiedad de la empresa " DIRECCION003", que habían sido cedidas al Hotel DIRECCION001, dos cuadros del pintor Enrique ("Paysage Surrealiste" y "Casas y fábricas") y un cuadro abstracto del pintor Eugenio. Dichas pinturas obraron a partir de ese momento en poder del actor y fueron incluidas por éste como propias en el acta de liquidación de la sociedad de gananciales levantada en el procedimiento por divorcio seguido entre el mismo y su cónyuge en la antes referida fecha de 7 de abril de 2015.

En cuanto al incumplimiento descrito es evidente que la actuación del trabajador despedido que, animado por el propósito de obtener un lucro ilícito, se apropió de obras de arte del Hotel en el que prestaba servicios como Segundo Jefe de Mantenimiento, constituye una infracción muy grave de sus deberes laborales calificable como transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza (por hurto en el ámbito de la empresa) que, en atención al principio de proporcionalidad que debe regir la individualización de la sanción, lleva aparejada (como falta muy grave) el despido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 40 párrafos 2º y 4º del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería.

Por lo tanto, el despido de que fuera objeto el actor el día 15 de abril de 2021 ha de ser calificado como procedente, por haber quedado probados los incumplimientos contractuales imputados al mismo en la carta de despido así como su culpabilidad y gravedad.

No habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa " DIRECCION000" y, con revocación de la sentencia de instancia, desestimamos la demanda interpuesta por D. Jose María contra la empresa " DIRECCION000" y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), a los que se absuelve de cuantos pedimentos han sido ejercitados en su contra en la demanda rectora de autos.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y el aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,