Sentencia Social 193/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 109/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante presta actualmente servicios como auxiliar administrativa para la Consejería de Transición Ecológica. Tal prestación de servicios se inició bajo la cobertura de una contratación laboral con "Gestión de Planeamientos de Canarias, Sociedad Anónima", que en sentencia firme se declaró que constituía una cesión ilegal, reconociéndose a la actora la condición de laboral indefinido. Tal declaración judicial adquirió firmeza en 2005, y como consecuencia de ella en julio de 2005 se creó un puesto de trabajo en el servicio de Estrategia e Información Territorial la Consejería. En la demanda rectora de los autos la trabajadora pide que se le reconozca la condición de fijo, principalmente argumentando que el criterio interpretativo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea impone la conversión del contrato en fijo si ha habido irregularidad en la contratación temporal, ya que considera la parte demandante que en Derecho interno no hay medidas sancionadoras adecuadas para prevenir el fraude en la utilización de la contratación temporal. La sentencia de instancia desestima la demanda, porque considera que la figura del "indefindo no fijo" se ajusta al derecho de la Unión Europea. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos revisiones de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tres motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) La recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando la recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Interesa la demandante la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal 4º, reflejando que entre 1998 y 2001 no se ha convocado la plaza de la demandante, y con posterioridad a 2001 ninguna plaza que permitiera a la actora consolidar tal plaza. Para ello cita unas convocatorias de oferta pública de empleo que, según la recurrente no han sido valoradas por la juzgadora (no indicando en qué folios de las actuaciones, o con qué número de documento, pueden hallarse tales convocatorias) y "se complementan con hechos negativos". El texto alternativo que se propone es el siguiente: "De conformidad con la normativa que rige los procesos públicos, se observa que, en los años 1998, 1999, 2000 y 2001 se convocaron OPES de personal laboral por parte del Gobierno de Canarias, sin que se incluyeran plazas propias de la categoría de la actora y, con posterioridad al año 2001, no ha habido ninguna OPE más que haya permitido a la actora consolidar su plaza temporal en régimen laboral".

SEXTO.- El está abocado al fracaso, pues se ampara tanto en documentos cuya ubicación en autos no se identifica, como en unos "hechos negativos" que, sean lo que sean, no son un medio probatorio hábil para modificar en suplicación los hechos probados de la sentencia de instancia, como tampoco lo es la mera alegación de ser un hecho conforme entre las partes. Y aunque es obvio que a la fecha del juicio de instancia la demandante seguía prestando servicios para la demandada, lo que denota que las sucesivas ofertas públicas de empleo desde el año 2005 no han sido lo suficientemente exhaustivas como para cubrir de manera definitiva, con personal fijo, todas y cada una de las plazas que están cubiertas con personal indefinido no fijo, es muy discutible que la demandante no haya tenido oportunidades reales de participar en procesos selectivos para acceder a una plaza fija, de su misma categoría o nivel profesional.

SÉPTIMO.- Quedando en consecuencia intacto el relato de hechos probados, procede resolver los motivos deducidos por la actora al amparo del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el primer motivo de censura jurídica la demandante denuncia que se ha constatado fraude de ley a la hora de no aplicar estrictamente las previsiones contenidas en el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, y que ha una "incorrecta determinación" del artículo 103 de la Constitución. Todo ello porque la demandada nunca ha incluido las plazas ocupadas por la actora en una oferta pública de empleo, ni las ha hecho objeto de un proceso selectivo, lo que supone incumplir los plazos previstos en el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, sin que tampoco la "hipotética existencia de restricciones presupuestarias a consecuencia de la crisis económica puede operar como justificación de la Administración para evitar declarar el abuso de la temporalidad de la actora", citando en apoyo de esto último el parágrafo 63 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de septiembre de 2016, asunto C-614/15, y concluyendo que "el déficit estructural y el consiguiente abuso en el empleo temporal ha sido provocado por la propia Administración demandada, vulnerando los plazos imperativos que establece la normativa básica del EBEP".

OCTAVO.- Como ya ha resuelto esta Sala en asuntos idénticos, siendo patente que hasta la fecha la demandada no parece haber mostrado especial interés en que la plaza ocupada por la demandante quede cubierta de manera definitiva por personal que haya accedido al empleo público con arreglo a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, la recurrente no explica, y la Sala no termina de comprender, qué relación guarda el alegato planteado en el motivo con lo que ha resuelto la sentencia de instancia, y en qué medida el hecho de que hayan transcurrido el plazo de tres años, previsto legalmente para ejecutar la oferta pública de empleo, sin haberse producido la cobertura de la plaza ocupada por la actora (plazo de tres años que se computaría desde la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que fue la que lo estableció en su artículo 70) impediría seguir calificando a la demandante como "indefinido no fijo" como lo hizo la sentencia firme que apreció cesión ilegal, y ha mantenido la sentencia de instancia ahora recurrida, en una argumentación que no puede decirse que la recurrente esté combatiendo, en lugar de limitarse a repetir las alegaciones hechas en su demanda. Tal vez lo que pretende la parte actora es incluirse en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE, planteando que la relación laboral indefinida no fija es de carácter temporal, porque la citada directiva no tiene por objeto determinar las medidas que los estados miembros han de adoptar en caso de cesión ilegal de mano de obra; y tal vez eludir un efecto de cosa juzgada de la sentencia firme que excluyó el reconocimiento de la fijeza (en la medida en que el transcurso de un lapso dilatado de tiempo sin que la demandada haya procedido a la cobertura reglamentaria de la plaza podría considerarse un "hecho nuevo"). Pero no corresponde a la Sala reconstruir el recurso haciendo elucubraciones sobre lo que realmente plantea la parte recurrente y en qué medida acoger lo que se alega ha de cambiar el sentido del Fallo de instancia, lo que impide acoger el motivo.

NOVENO.- En el segundo motivo deducido por el 193.c la trabajadora demandante alega vulneración de la "nueva doctrina" del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, alegando también el artículo 6.4 del Código Civil y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores con respecto al fraude de ley, el 1.7 del Código Civil; el 9.3, 14 y 24 de la Constitución, el 4bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el principio de convencionalidad y del sistema de fuentes, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021. El motivo es un largo alegato integrado, en su mayor parte, por reproducciones literales de diversas sentencias -parte de las cuales, al proceder de juzgados de lo social o salas de lo social de Tribunales Superiores de Justicia, no se pueden considerar jurisprudencia ni fundamentar un motivo del 193.c-, en el que, muy resumidamente, la actora insiste en que el criterio del Derecho interno español para sancionar el abuso de la contratación temporal en el sector público, la declaración del trabajador afectado como indefinido no fijo, no satisface las exigencias del artículo 5.1 de la Directiva 1999/70/CE, conforme al criterio mantenido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque esa figura del "indefinido no fijo" no constituye una medida eficaz para evitar y en su caso sancionar la utilización abusiva de la contratación temporal en el sector público, afirmando la recurrente que para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la única medida eficaz a este respecto sería la conversión del contrato en fijo, que la organización de procesos selectivos para proceder a la cobertura definitiva de las plazas tampoco sería una medida adecuada, y tampoco una eventual indemnización sería una medida acorde con la directiva.

DÉCIMO.- El motivo es idéntico a otros ya resueltos por esta Sala en los recursos 454 y 981/2021, entre otros, y desde el dictado de esas sentencias no se ha producido cambio normativo o jurisprudencial alguno que justifique apartarse de lo que entonces resolvimos. La trabajadora recurrente parte de asumir como incontrovertido (más que argumentar) que su relación laboral con la demandada, actualmente indefinida no fija, entra dentro del ámbito de la Directiva 1999/70/CE. La naturaleza temporal o indefinida de esta peculiar y compleja figura no está clara en la propia jurisprudencia interna, en la cual surgió (a este respecto, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, recurso 1664/2015); aunque a efectos de la Directiva 1999/70/CE en principio se consideran contratos temporales, incluidos en el ámbito de la directiva, en la medida en que la cobertura definitiva de la plaza sería una condición objetiva, un hecho o acontecimiento determinado, a la que está ligado el final del contrato de trabajo o de la relación laboral (cláusula 3.1), y así lo declaró de forma expresa el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su auto de 11 de diciembre de 2014, asunto C-86/14 (asumiéndose tal calificación en el posterior auto de 25 de julio de 2018, asunto C-96/17, y más recientemente en el auto de 26 de abril de 2022, en el asunto C-464/21).

UNDÉCIMO.- En cuanto a si el único medio admisible, en los términos de la citada Directiva 1999/70/CE, para sancionar el abuso de la contratación temporal cometido por una administración pública es la declaración de la relación laboral como fijo, como se pretende por la actora, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del artículo 5.1 de la indicada Directiva se ha mostrado a veces aparentemente contradictoria, lo cual en buena medida puede atribuirse a la forma en que se le ha planteado cada concreta cuestión prejudicial, las circunstancias concurrentes en cada caso, y la interpretación hecha o asumida sobre el contenido del Derecho interno. La sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, a este respecto, señala que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, a saber, establecer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, impone a los Estados miembros, en su apartado 1, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes. Las tres medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de sus renovaciones [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 54 y jurisprudencia citada].

44 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 55 y jurisprudencia citada].

45 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 56 y jurisprudencia citada].

46 Asimismo, cuando, como ocurre en el presente asunto, el Derecho de la Unión no establece sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C- 331/17, EU:C:2018:859, apartado 64 y jurisprudencia citada).

47 Aunque, a falta de normativa de la Unión en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía de procedimiento de estos, tales modalidades no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) ( sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16, EU:C:2018:166, apartado 30 y jurisprudencia citada).

48 De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 88 y jurisprudencia citada).

49 A este respecto, hay que recordar que, como ha subrayado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deja en principio a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo Marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13, EU:C:2014:2401, apartado 80 y jurisprudencia citada)".

DUODÉCIMO.- Esta misma sentencia de 3 de junio de 2021, con cita a su vez de la sentencia de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, señala igualmente que la organización, dentro de unos plazos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva (parágrafo 64), si bien el Tribunal de Justicia exige que, para considerar tal medida ajustada a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, como "medida adecuada para prevenir la utilización abusiva" de la contratación temporal, el Derecho interno ha de garantizar que esos procesos selectivos se organicen efectivamente. Y en esta sentencia de 3 de junio de 2021 se prescinde de hacer consideraciones sobre que tales procesos no tienen efectos negativos para el empleador, vertidas en la sentencia de 19 de marzo de 2020, seguramente porque en el caso resuelto en junio de 2021 la cobertura reglamentaria de la plaza tras haberse apreciado que la contratación temporal era fraudulenta, aparejaba -conforme a jurisprudencia ya consolidada de la Sala IV del Tribunal Supremo- el derecho a una indemnización para el trabajador afectado, indemnización que los órganos judiciales (del orden contencioso- administrativo) que plantearon la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia de 19 de marzo de 2020 consideraron que no se generaba para el personal estatutario (no sometido al régimen laboral). Y también concluye que "consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada"

DECIMOTERCERO.- Finalmente, y citando también esta sentencia de 3 de junio de 2021, en la misma se recuerda (en esencialmente los mismos términos empleados por la anterior sentencia de 11 de febrero de 2021, asunto C760/18) que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16, EU:C:2018:871, apartado 68 y jurisprudencia citada)".

DECIMOCUARTO.- Aunque las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia parecían más bien proclives a conseguir que se declarase que solo la fijeza puede considerarse un remedio adecuado a un fraude en la contratación temporal, no puede decirse que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se haya pronunciado claramente a favor de tal tesis, sobre todo porque rechaza expresamente tanto el efecto directo de la Directiva en este punto, como que los tribunales internos puedan limitarse a inaplicar el Derecho nacional que consideren que conculca la misma, obligando en cambio a una interpretación conforme. No parece, en definitiva, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea esté dispuesto a afirmar que el único remedio a la contratación temporal abusiva en una administración pública sea la "fijeza", y esta falta de interés en hacer tal declaración ha vuelto a ponerse de manifiesto en el auto de 26 de abril de 2022. Y es que, en el fondo, los alegatos sobre que la conversión en relación laboral fija es única medida sancionadora admisible en caso de fraude o abuso en la contratación temporal dentro del sector público incurren en algunas contradicciones o falacias, especialmente en materia de costes y efecto sancionador y preventivo, de las cuales el Tribunal de Justicia es en el fondo consciente. Ello porque tal conversión directa es en realidad lo que no supondría coste adicional alguno para la administración incumplidora, que no tendría que asumir ni los gastos asociados a un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza, ni estaría obligada a indemnizar al trabajador, porque el derecho a la indemnización está actualmente condicionado, en Derecho interno español, a la extinción efectiva del vínculo laboral (no porque lo que se indemnice sea la extinción del contrato, sino porque la cuantía de la indemnización está directamente vinculada a la duración del contrato fraudulento); y todo esto, más que reprimir y prevenir el fraude, lo que puede acabar provocando es el fomento del mismo, incitando a las administraciones a acudir a contrataciones temporales fraudulentas para cubrir plazas fijas eludiendo no solo los principios constitucionales y legales que rigen el acceso al empleo público, sino los costes de los procesos selectivos que respeten esos principios.

DECIMOQUINTO.- Pues bien, y comenzando con esta obligación de interpretación conforme, que es la que concluyen las sentencias del Tribunal de Justicia, en Derecho interno español existen preceptos que se oponen a que nadie adquiera la condición de fijo de plantilla en la administración demandada, sin haber superado un proceso selectivo sujeto a una serie de principios que en última instancia tienen trascendencia constitucional. Esta normativa interna la integran los artículos 103 de la Constitución y el 19.1 de la Ley 30/1984, preceptos vigentes y aplicables antes de la entrada de España en la Comunidad Económica Europea y de promulgarse la directiva 1999/70/CE, así como el actual 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, que reconoce a todos los ciudadanos el derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico; mientras que el artículo 55.2 del mencionado Estatuto Básico obliga a las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto, a seleccionar a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

DECIMOSEXTO.- Precisamente fue para cohonestar los principios constitucionales de acceso a la función pública (que son aplicables no solo a las relaciones funcionariales, sino también a las laborales, con la administración, porque así resulta desde el artículo 19.1 de la Ley 30/1984), con la medida sancionadora prevista legalmente de forma ordinaria en los casos de fraude en la contratación temporal (o situaciones como la cesión ilegal de mano de obra), que es la conversión del contrato de temporal a fijo, que la jurisprudencia estableció la figura del "indefinido no fijo", razonando que las irregularidades en la contratación laboral "no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Dijimos entonces que la Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades "la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 y 21 de enero de 1998 y 11 de abril de 2006, todas ellas del Pleno de la Sala, y recordadas en la posterior sentencia de 14 de diciembre de 2009, recurso 1654/2009), o, como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, recurso 1664/2015, "el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad".

DECIMOSÉPTIMO.- Como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco carece de efecto directo, lo que no permite invocarla como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria. Esto impide inaplicar sin más los artículos 103 de la Constitución y 55 del Estatuto Básico del Empleado Público incluso si los mismos se considerasen contrarios a la cláusula 5.1 de la Directiva 1999/70/CE. Lo que hay es una obligación de interpretar esos preceptos del Derecho interno de manera conforme con el contenido y finalidad de la Directiva tomando en consideración la totalidad del Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este para hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta, modificando en su caso una jurisprudencia reiterada que se base en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

DECIMOCTAVO.- La Sala IV del Tribunal Supremo, ni tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021, asunto C-760/18, ni tras la de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, se ha replanteado que el reconocimiento de la relación laboral indefinida sin fijeza no sea un remedio adecuado ante situaciones de fraude o abuso en la contratación temporal (por citar solo algunas, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16, 5 y 4 de noviembre de 2021, recursos de unificación de doctrina 883/2020, 2195/2020 y 1655/2020; 5 de octubre de 2021, recursos 3000/2019 y 2272/2020; 21 de julio de 2021, recurso 3236/2020; 9 de marzo de 2022, recursos 1524/2020 y 345/2021, o 23 de marzo de 2022, recurso 1236/2020). En cuanto a las sentencias recaídas en suplicación, la mayor parte de las Salas de lo Social rechazan que el reconocimiento de fijeza sea la única medida disuasoria o sancionadora adecuada contra el abuso de la contratación temporal, y mantienen que la figura del indefinido no fijo cumple estos parámetros, sobre todo teniendo en cuenta, como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 22 de julio de 2021, recurso 123/2021, que en la propia jurisprudencia de la Sala IV la figura del "indefinido no fijo" tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a acercarse a la relación fija, admitiendo que el personal "indefinido no fijo" disfrute de determinadas condiciones de trabajo que no corresponderían a los interinos por vacante, como la posibilidad de que no estar adscritos a una plaza concreta; o derechos como participar en concursos de movilidad interna (por ejemplo, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2022, recurso 109/2020), a la promoción interna en las mismas condiciones que el personal fijo, o a la excedencia voluntaria, aparte de una indemnización en caso de extinguirse el contrato por cobertura definitiva de la plaza por personal fijo (ahora regulada legalmente, tras la Ley 20/2021). Cierto es que en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021, recurso 883/2020, se admite el reconocimiento de la condición de trabajador fijo en un caso de fraude de ley en la contratación temporal en una entidad del sector público, pero porque el trabajador en cuestión había suscrito el contrato temporal al formar parte de una bolsa de contratación formada con personas que habían realizado un proceso selectivo para personal fijo, y aunque en el mismo habían obtenido puntuación suficiente como para considerarlo aprobado, no obtuvieron plaza en ese proceso selectivo. Supuesto no equiparable al de la actora, que no consta que jamás se haya presentado a un proceso selectivo para personal fijo.

DECIMONOVENO.- Centrándose más en el caso de autos, ha de comenzarse señalando que no parecía estar claro que el plazo de tres años, derivado del que se contempla en el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público para ejecutar la oferta pública de empleo, hubiera de aplicarse también para proceder a la cobertura definitiva de plazas ocupadas por personal indefinido no fijo, y desde luego en el presente caso no puede decirse que la demandada se sintiera compelida a proceder a la cobertura con personal fijo de la plaza antes de transcurrir un determinado periodo de tiempo, falta de urgencia que no se puede explicar por meras restricciones presupuestarias, pues si había disponibilidad presupuestaria para crear la plaza en 2005, en ejecución de la sentencia firme, también debería haberla para proceder a su cobertura definitiva. Seguramente, un perfeccionamiento de la figura del "indefinido no fijo", para mejorar su efecto disuasorio de la utilización abusiva de la contratación temporal, exija volver a tener en cuenta lo que ya se decía desde las primeras sentencias del Tribunal Supremo que configuraron tal figura, respecto a que la administración "está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular" del puesto de trabajo. Es decir, que no habría que limitarse a condenar a la administración empleadora a mantener el contrato de trabajo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza, sino que, a fin de que esa situación sea efectivamente transitoria, se habría de obligar a la administración a promover la cobertura definitiva de la plaza, convocando el correspondiente proceso selectivo en un plazo razonable (que en principio puede ser de tres años, aplicando el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público), como condena de hacer que es perfectamente admisible en Derecho interno y susceptible de ejecución forzosa -no quedando al mero arbitrio del empleador el mantenimiento de la situación de temporalidad-. Más aún desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en doctrina actualmente acogida por la Sala IV del Tribunal Supremo, y en relación a la posibilidad de que un contrato de interinidad por vacante pueda tener una duración superior a tres años, ha rechazado que las restricciones presupuestarias en las que se pretendía justificar la no convocatoria de procesos selectivos para proceder a la cobertura definitiva de la plaza sean una razón válida para eludir la aplicación de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco. Puede plantearse si esto ha de hacerse como un reconocimiento de derecho a favor del trabajador indefinido no fijo (condicionado, por tanto, a que el trabajador pida que se promueva la cobertura reglamentaria de la plaza, en los mismos términos en los que el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores prevé el derecho a que se inicien los procesos de promoción interna), o bien como un pronunciamiento necesario, a verificar incluso de oficio, de la sentencia que aprecia que se ha producido un abuso de la contratación temporal en una administración pública o ente del sector público. Pero lo primero no es aplicable al caso de autos, pues la actora no pide, ni parece tener el menor deseo de pedir, que se promueva la cobertura definitiva de la plaza que ocupa; mientras que para lo segundo, es dudoso que la Sala, en un recurso extraordinario como es el de suplicación, pueda fijar un pronunciamiento de condena que ni ha sido pedido por las partes, ni fue objeto de debate en instancia. Lo que no puede admitirse, en cualquier caso, es que la mera superación de un plazo de tres años sin que la administración demandada haya promovido procesos selectivos dirigidos a la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un indefinido no fijo haga inaplicables los principios constitucionales de acceso al empleo público, consagrados en el artículo 103 de la Constitución, ni convierte, por sí sola, en ineficaz la figura del indefinido no fijo, en la medida en que la eventual indemnización a favor del indefinido no fijo, si se procede a la cobertura definitiva de su plaza, es tanto mayor cuanto mayor sea la duración de la situación irregular, y además la Disposición adicional 17ª del Estatuto Básico del Empleado Público, introducida por la Ley 20/2021, parece reconocer la compatibilidad, al menos parcial, de tal indemnización con otras que pudieran corresponder conforme al ordenamiento laboral, como la de un despido objetivo o un despido improcedente. Lo expuesto ha de conducir a la desestimación del motivo.

VIGÉSIMO.- En el último de los motivos que se plantean por el 193.c se alega que el proceso de regularización de plazas, previsto en el Real Decreto- Ley 14/2021, de 6 de julio, supone reconocer que hasta la entrada en vigor de esa norma no existía en el derecho interno ningún mecanismo resarcitorio proporcionado y eficaz para sancionar y prevenir el fraude en la contratación temporal por parte de las administraciones y sector público, lo que obligaría a reconocer a la demandante la condición de trabajador fijo.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Este último motivo en realidad solo hace alegaciones basadas en una interpretación sesgada e interesada de la exposición de motivos del Real Decreto- Ley 14/2021, que no tiene valor normativo y por tanto no puede fundamentar un motivo de censura jurídica del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y soslayando precisamente que entre las principales causas de incremento indebido de la temporalidad en el sector público que se indican en la exposición de motivos de esa norma (que actualmente ha de entenderse sustituida por la Ley 20/2021) está la ausencia de convocatorias periódica y sistemáticas de las plazas vacantes, para su provisión definitiva. Convocatoria de la plaza a provisión definitiva que, como se ha expuesto al resolver el motivo precedente, la actora podía y puede pedir, sin que el proceso de regularización extraordinario previsto en el citado Real Decreto- Ley 14/2021 signifique que el derecho, anteriormente, era inexistente, aunque la demandante no tuviera, ni muestre actual interés, en llevarlo a la práctica. Lo expuesto ha de conducir a desestimar el motivo y, con él, el recurso.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.