Sentencia Social 706/2006 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 580/2006 de 12 de julio del 2006

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 1 de Santander de 28 de diciembre de dos mil seis desestimó la demanda formulada por el actor y declaró que no había existido despido sino extinción del contrato por voluntad del trabajador.

Frente a la misma interpone recurso de Suplicación la dirección letrada del demandante y, desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 191 a), b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 abril , interesa la nulidad de actuaciones o, subsidiariamente, que se revisen los hechos y el derecho que estima aplicado indebidamente y, en definitiva, que se estime su demanda declarando la nulidad del despido o, en otro caso, su improcedencia.

SEGUNDO.- Se denuncia, en el primer motivo, vulneración de garantías del procedimiento, solicitando se declare la nulidad de la sentencia dictada y se repongan los autos al momento anterior de dictarse la misma, por padecer la impugnada del vicio de "incongruencia extra petita", con infracción de lo dispuesto en el Art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haberse pronunciado sobre la nulidad o la procedencia del despido y declarar, por el contrario, que había existido una extinción voluntaria del contrato de trabajo, siendo así que tal cuestión ni había sido planteada por la empresa ni se había discutido en el pleito.

Como advierte la jurisprudencia, por lo demás acertadamente invocada por el recurrente, el vicio de incongruencia ha de valorarse siempre "en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial. Pronunciamiento último en el proceso que debe guardar, se repite, la debida correlación con la petición y causa de pedir del actor y con la "resistencia" del demandado" ( STS de 5 de junio de 2000 ).

Para enjuiciar este motivo de recurso es preciso partir de la comunicación que la empresa dirige al trabajador el día 19 de enero de 2006, cuyo último párrafo, reproducido íntegramente en el ordinal sexto de la resolución impugnada, da cuenta de las razones por las que la empresa demandada le deniega el reingreso, indicando expresamente que ello es debido a que el trabajador había extinguido voluntariamente la relación laboral que lo ligaba a la demandada desde el mismo momento en que inicio la prestación de servicios por cuenta de otra compañía del sector. A su vez, la demanda rectora de la litis - hecho sexto- consideraba inexistente la causa de extinción del contrato alegada por la empresa y calificativa la negativa al reingreso como un despido nulo; en consecuencia y según lo expuesto, es evidente que existe adecuación entre lo solicitado en demanda y lo concedido en sentencia con respecto a personas, cosas y causa de pedir, existiendo discrepancia entre una y otra sólo con respecto a la tipificación de la causa de extinción del contrato, pues el fallo de instancia, acogiendo la tesis de la comunicación de la empresa, entiende que la negativa de esta a conceder el reingreso del trabajador estaba justificada al haberse extinguido previamente el contrato por voluntad del actor, por lo que resuelve en todos sus puntos la cuestión planteada y el no conceder lo solicitado en la demanda no la hace incurrir en incongruencia, pues ejercitada en el proceso la acción de despido, de contrario se alego la excepción de extinción del contrato, y fue esta excepción material, alegada y discutida en la instancia, la estimada en el fallo, y, por tanto, parece claro que la sentencia recurrida no altera el debate jurídico al pronunciarse sobre si el comportamiento del trabajador constituye una dimisión, pues tal es la causa esgrimida por la empresa para justificar la no readmisión del trabajador; todo lo cual determina el fracaso del motivo porque no es cierto que el fallo y suplico difieran en el sentido que el recurso dice.

TERCERO.- Solicita la parte actora, en un segundo motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, interesando concretamente, la modificación del ordinal séptimo, para que se adicione un nuevo párrafo que debería quedar redactado como sigue: "El demandante solicito a la Tesorería General de la Seguridad Social el alta en el régimen especial de Trabajadores Autónomos con fecha 8 de enero de 2004"

Para que pueda operar la revisión de hechos probados propuesta por las partes, es preciso que la misma haya de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificados y obrante en autos, evidencia de manera clara y directa, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, que le otorga el Art. 97.2 de la L.P.L . no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada.

A la luz de la doctrina expuesta, se ha de rechazar la modificación pretendida por tratarse de una modificación innecesaria e intrascendente para modificar el sentido del fallo, pues con independencia de la fecha en que se haya tramitado la solicitud de alta en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia, habrá de estarse a lo dispuesto en el Art. 47 del Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , para el que las altas, en dicho régimen especial , serán obligatorias y producirán efectos en orden a la cotización y a la acción protectora desde el día primero del mes natural en que concurran en la persona de que se trate las condiciones determinantes de su inclusión en el campo de aplicación del Régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos, y ello ya se haya solicitado en los términos reglamentarios o lo haya sido fuera de plazo.

CUARTO.- En el tercer motivo de suplicación, con amparo procesal en el apartado c) del Art. 191, de la L.P .L denuncia el recurrente la infracción del Art. 105.2 de dicho texto legal; se trataría nuevamente de una suerte de incongruencia porque, alega el actor, la empresa habría alterado los términos del debate procesal y los motivos de oposición a la demanda, ya que mientras en la comunicación escrita el ejercicio de una actividad laboral durante la excedencia por cuidado de hijo fue tildado como competencia desleal, en el acto del juicio, tal comportamiento fue calificado además como contrario a la buena contractual; resultando acogidos ambos motivos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia.

Es cierto que, tratándose de despidos disciplinarios ( STS de 9 de octubre de 1986 ), el contenido de la comunicación del cese laboral delimita el marco del debate jurídico, tanto para el empresario demandado, quien ha de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido y a quien no se le admiten en juicio otro motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido, como para el trabajador, a quien no se le puede imputar, en el juicio, hechos distintos de los reseñados en la carta de despido o comunicación extintiva; y el mantenimiento de este marco procesal constituye una garantía para la defensa de los derechos e intereses de una y otra parte.

Pues bien, en el presente caso, sobre que los motivos impugnación lo son contra los pronunciamientos del fallo y no contra los fundamentos jurídicos, no se puede compartir el criterio de que en el debate de instancia y en la posterior sentencia se le haya permitido y admitido a la empresa demandada formular motivos de oposición diversos a los de la comunicación escrita, en primer lugar, porque los hechos imputados al trabajador, esto es, la causa esgrimida en la comunicación escrita para fundamentar la no readmisión: trabajar mientras se hallaba disfrutando de la excedencia por cuidado de hijos, no se ha modificado y, por tanto, tampoco se ha provocado indefensión ninguna al trabajador que conoció con antelación los hechos que se le imputaban y reacciono contra tal imputación ejercitando la acción por despido y, en segundo lugar, porque calificar la conducta imputada como contraria a la buena fe contractual, tampoco comporta la utilización de nuevas defensas ni la incorporación al proceso de una nueva causa de pedir o de contradecir desde el momento en que la competencia desleal es una deslealtad y como tal viene siendo subsumida por los tribunales en la trasgresión de la buena fe contractual que, como causa típica de despido disciplinario menciona el Art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores . En definitiva, no cabe tachar tal alegación de hecho nuevo, como en el recurso se hace, y, en consecuencia, el motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

QUINTO.- Con idéntico amparo procesal se censura, en el motivo cuarto del recurso, la infracción por aplicación indebida de los Art. 5.d) y 21.1 del E.T . y por inaplicación de los Art. 55.5 b) y 55.6 del E.T . en relación con el Art. 108.2 de la L.P.L . y de la jurisprudencia; alega en sustancia el recurrente que la prohibición de concurrencia a la que se refieren los preceptos legales citados ha de venir referida a la competencia desleal y no al ejercicio de cualquier actividad por cuenta propia o autónomo, máxime, si como al presente ocurre dicha actividad se ha desarrollado en un ámbito territorial y entre una clientela distinta, a la de la empresa demandada.

Para la adecuada resolución de la cuestión planteada hay que partir del invariado relato histórico de la sentencia de instancia, en el que se deja consignado que el actor solicito y obtuvo en diciembre de 2003 una excedencia por cuidado de hijo con efectos desde el día 31 de diciembre de 2003 hasta el día 23 de julio de 2006. Dicha excedencia era condicionada por la empresa concedente a que la causa de la misma no fuera el trabajo o la dedicación a otra empresa de la misma actividad durante el tiempo de suspensión del contrato, en cuyo caso, se decía, quedaría sin efecto la excedencia concedida y se entendería que el trabajador había optado por extinguir la relación laboral de motu propio. Solicitada la reincorporación por el trabajador, antes del término, en concreto a partir del día 1 de febrero de 2006, le fue denegada por la empresa en atención a que el trabajador había vulnerado el compromiso de no concurrencia asumido al iniciar la situación de excedencia, por lo que la compañía entendía que había quedado extinguida la relación laboral.

La primera cuestión que ha de resolverse, por tanto, es determinar si, como afirma la empresa y se acoge en la resolución impugnada, nos hallamos en presencia de una resolución voluntaria del contrato o, por el contrario, ha existido un despido disciplinario, que es la acción ejercitada por el trabajador.

El artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, en su número 1 , distingue entre excedencia forzosa y excedencia voluntaria, aclarando que la forzosa dará derecho a la conservación del puesto de trabajo y al cómputo de la antigüedad durante su vigencia; mientras que, por contrario, en su número 5 se dice que en la excedencia voluntaria se conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjera en la empresa. Entre las excedencias voluntarias había que entender comprendida la que establecía el núm. 3 del mentado Art. 46 , según el cual "el trabajador tendrá derecho a un período de excedencia no superior a 3 años para atender al cuidado de cada hijo...". Pero este número 3 ha sufrido sucesivas modificaciones, en primer lugar por Ley 3/89, de 3 de marzo , que dispuso a tal fin que "durante el primer año... el trabajador tendría derecho a la reserva de su puesto de trabajo y a que el citado período le sea computado a efectos de antigüedad."; por Ley 4/95, de 23 de marzo , que le dio nueva redacción (después incorporada al texto refundido vigente del Estatuto de los Trabajadores de 1995 ) y en esta nueva regulación, que claramente trata de potenciar las posibilidades de los trabajadores de atender al cuidado de sus hijos, sin que ello implique para los mismos ningún tipo de perjuicio en el mercado de trabajo, ni una posible discriminación para la mujer (que es quien más frecuentemente hace uso de este derecho), equipara esta excedencia a la forzosa del número 1, pues -dice-, "el período en que el trabajador permanezca en esta situación... será computable a efectos de antigüedad", es decir todo el período en esta situación, que puede ser hasta 3 años y, por último, tras la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las personas trabajadoras, establece que los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. El mismo precepto, en su párrafo quinto señala que durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo, y que transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

De este precepto, en su actual redacción, se deduce claramente que la excedencia por cuidado de hijos es un derecho subjetivo del trabajador, tal como recuerda la STC nº 203/2000, de 24 de julio de 2000 , (F.J. cuarto) cuando indica que" la excedencia para el cuidado de los hijos menores además de cooperar al efectivo cumplimiento del deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad ( Art. 39.3 de la CE ), constituye, en efecto, un derecho atribuido por el legislador a trabajadores y empleados públicos en orden a hacer efectivo el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de garantizar el instituto de la familia ( Art. 39.1 C .E.)", por tanto, aunque su ejercicio es voluntario para el trabajador, resulta de forzosa concesión para el empresario o, como advierte una antigua doctrina ( STCT de 22 de noviembre de 1982), " constituye al trabajador en excedencia su declaración de voluntad en tal sentido dirigida al empresario, no la respuesta de este"; en otras palabras, la empresa no se halla facultada para supeditar su concesión al cumplimiento de determinadas condiciones por el trabajador y, si como al presente sucede, se trata de imponer algún limite que exceda de los propios limites legales, habrá que tenerlo por no puesto al tratarse de un derecho irrenunciable para el trabajador ex Art. 3.5 del E.T .; de modo que solamente se podría estar hablando de dimisión en el supuesto de que hubiera mediado una declaración de voluntad clara e inequívoca del trabajador dirigida a poner fin a la vida del contrato, lo que al presente no sucede, antes el contrario es el trabajador quien, acogiéndose al régimen jurídico flexible de este tipo de excedencia que, de acuerdo con la previsión legal, únicamente esta sujeta a un plazo de duración máximo de tres años, solicito por escrito el reingreso al servicio activo antes del vencimiento del plazo que había solicitado y le había sido reconocido, poniendo de esta manera de manifiesto su voluntad de mantener viva la relación laboral.

SEXTO.- Del precepto examinado deriva que, en la excedencia por cuidado de hijos, el reingreso ha de producirse de forma automática pues siempre ha de mediar reserva de plaza, bien la correspondiente a su mismo puesto de trabajo, cuando el reingreso se produce durante el primer año de excedencia, o bien, en un puesto que pertenezca al mismo grupo profesional, es decir, una vez superado el primer año de excedencia el trabajador puede exigir, y el empresario puede ofrecerle, cualquier puesto de trabajo al que se hubiese podido destinar mientras estuvo en activo, dentro de los márgenes que para la movilidad funcional establece el Art. 39 del E.T . Este es el único límite que el precepto admite en cuanto al reingreso, del trabajador excedente.

La empresa, sin embargo, deniega aquel derecho desconociendo, en primer lugar, la existencia de la relación laboral, lo cual es tanto como afirmar que ejercitando la facultad de despedir al trabajador, y además alega, como motivo especifico justificativo de la resolución unilateral del contrato, la trasgresión de la buena fe contractual por haber trabajado el actor, durante la suspensión del contrato, en el mismo sector de actividad de venta de pescado al por menor, concurriendo así deslealmente con la cadena de supermercados de la que es titular la empresa demandada.

Es cierto, como advierte la STS de 24 de marzo de 2001 , que nada impide al trabajador, que se encuentra en excedencia en una relación de prestación de servicios anterior, concertar en tal situación un nuevo nexo contractual y trabajar para otra u otras empresas durante el lapso temporal en que tiene suspendida la primera relación, generando incluso el derecho a percibir las oportunas prestaciones contributivas; pero también lo es que el derecho a la excedencia no es un derecho absoluto, porque de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Sala IV dictada en ocasión de interpretar y aplicar el Art. 46 del Estatuto de los Trabajadores , la excedencia suspende las prestaciones básicas del contrato laboral que liga al trabajador con la empresa, pero se mantienen vivos otros derechos como es al derecho al reingreso del trabajador excedente y, desde luego, no exonera a las partes de los deberes inherentes a la buena fe, que subsisten en tanto que la relación laboral no se ha extinguido y, entre ellos, el deber de no concurrir con la actividad de la empresa, tal como dispone el Art. 5.d) del E.T.

Debe tenerse en cuenta, no obstante, que el deber de no concurrencia con la empresa que pesa sobre el trabajador se limita a la concurrencia desleal en los términos establecidos por el Art. 21.1 del E.T . , que es un concepto más restrictivo que la mera realización de actividades coincidentes ( SSTS de 19 de julio de 1985 y 13 de mayo de 1986 ) en la medida en el ordenamiento español admite con carácter general el pluriempleo como un aspecto de la libertad de trabajo reconocida por el Art. 35 de la CE . En este sentido la jurisprudencia ha precisado que "... la concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado por parte del trabajador, que entra en competencia económica con la del empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado, en el que se disputa un mismo potencial de clientes. Esta Sala, al valorar la concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, exige que la concurrencia, aunque no haya originado un perjuicio objetivado, sí que la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de la empresa, significando una auténtica competencia, y ésta se valora como desleal, porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral, es utilizada en contra de su principal" ( STS de 8 de marzo de 1991 y las citadas en ella).

En el presente caso el actor, que desempeñaba el puesto de trabajo de jefe de sección responsable de la sección de pescadería en el centro de trabajo que la empresa Supermercados Champión S.A. posee en la calle Jesús de Monasterio núm. 23 de Santander, después de haber iniciado la excedencia comenzó a regentar, en calidad de trabajador autónomo, un establecimiento de venta al por menor de pescados en Torrelavega, no pudiéndose reputar tal actividad como concurrencia desleal, desde el momento en que a la clientela la que se dirigen uno y otro establecimiento se encuentra totalmente diferenciada y distante entre si; en el caso del supermercado sus clientes potenciales serán los habitantes del centro urbano de Santander y en el caso de la pescadería los vecinos de Torrelavega, una población sin puerto de mar y a más de 26 kilómetros de distancia de la anterior, por lo que tratándose de un producto perecedero, no cabe racionalmente presumir que la apertura de la pescadería haya podido incidir, desviando clientes, en el segmento comercial atendido por el supermercado, cuando, además, no existe prueba ninguna en los autos que permita sospechar la existencia de supermercados de la misma cadena en la población de Torrelavega.

SÉPTIMO.- Alega, por último, la demandada que la conducta del actor fue fraudulenta o engañosa desde el momento en utilizo su derecho a obtener una excedencia con un régimen jurídico muy especifico, en atención a la finalidad que con la misma se persigue, para desarrollar una actividad laboral paralela o similar a la que desarrollaba en la empresa; y tal argumentación resulta convincente.

La petición de excedencia la justifico el trabajador por una razones muy especificas y concretas, en razón del cuidado de un hijo menor, según se desprende del escrito en el que formulo la petición ( folio 118 de las actuaciones), se trata de una excedencia que, como ya se ha dicho, claramente trata de potenciar las posibilidades de los trabajadores de atender al cuidado de sus hijos, sin que ello implique merma o perjuicio alguno para los mismos en el mercado de trabajo, y por esta razón, se les reconoce el derecho a la reserva del puesto de trabajo y al propio tiempo será computable a efectos de antigüedad; y sin embargo, desde el primer momento y sin comunicarlo en ningún momento a la empresa, el recurrente la utilizó para una finalidad muy distinta, regentando y despachando pescado el una pescadería de Torrelavega, esto es, para desarrollar le mismo trabajo que venia prestando en la empresa y para el que solicito la excedencia, y tal comportamiento no puede ser visto sino como desleal y contrario a la buena fe contractual, cuya trasgresión tiene la suficiente trascendencia como para justificar la causa de despido del Art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , al concurrir tanto el elemento objetivo como es la existencia de un lucro personal derivado del ejercicio de la actividad comercial en los términos descritos y el elemento subjetivo al haber utilizo de forma deliberada una excedencia muy concreta, cuando lo realmente perseguido era desarrollar una actividad profesional durante dos años, pero con la garantía de poder volver en cualquier momento a su antiguo puesto de trabajo.

En mérito a todo lo cual procede, con desestimación del recurso, confirmar la sentencia de instancia.