Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 14 de Junio de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Lidia siendo demandada la empresa sobre y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de enero de 2.005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.}

^{SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:}

^{1º.- El demandante viene prestando sus servicios como médico de manera exclusiva para el Insalud y Servicio Cántabro de Salud.}

^{2º.- La demandada ha abonado 1.709,24 € en concepto de cuotas colegiales con carácter obligatorio por el período desde enero 1.997 hasta-2.002, según certificado de Sr. Secretario del Colegio oficial de Médicos folio 106 de las actuaciones.}

^{La actora ha abonado a su colegio profesional dentro del concepto cuota colegial los siguientes conceptos:}

^{AÑO C. COLEGIO C. PATRONATOS CAJA FAMILIA DEF. JURÍDICA}

^{1996 19.200 pts. 10.620 pts. 8200/9200/9800 P. 5.940 p.}

^{1997 20.160 pts. 10.980 pts. 11000/13000/14400 p. 7.440 p.}

^{1998 20.160 pts. 11.240 pts. 11400/13200/15000 P. 8.600 p. 1999 20.160 pts. 11.460 pts. 11600/13400/15200 p 8.780 p.}

^{2000 20.160 pts. 11.768 pts. 14546/17146/18746P. 9.000p.}

^{2001 20.160 pts. 12.144 pts. 17892/21492/24692 P. 9.404p.}

^{Durante el año 2.002, han abonado durante el primer trimestre:}

^{30,29€ 18,87 26,28/29,88/32,29€ 15,11€}

^{Según consta del folio nº 95 de las actuaciones.}

^{3º.- La actora viene llevando a cabo una jornada en cómputo anual de 1645 horas, en jornada de 8 a 15 horas los días laborables.}

^{Asímismo, la actora realiza turnos de atención continuada, (guardias de presencia física), desde las 15 horas hasta las 8 horas del día siguiente los días laborables y de 8,00 horas a 8 horas del día siguiente los domingos y festivos.}

^{4º.- La actora ha realizado las siguientes horas de atención continuada de presencia física.}

^{AÑO 2.000 -17 horas}

^{AÑO 2.001 -995 horas}

^{AÑO 2.002 -480 horas}

^{AÑO 2.003 -143 horas}

^{Solicita que se abonen como valor hora ordinaria, y reclama una diferencia entre lo abonado y lo que entiende que se le debió abonar tomando como módulo el valor hora ordinaria la cantidad de 15.284,97 €.}

^{AÑO H. guardia Abonado concepto Precio/h Precio/h}

^{P. física guardias P.Física P.Física H.ordina.}

^{2000 17 192,70 € 11,33 € 20,78€}

^{2001 995 11.505,66 € 11,56 € 21,25 €}

^{2002 480 5.659,20 € 11,79 € 21,28€}

^{2000 143 1.410,31 € 13,11 € 22,97 €}

^{5º.- La actora solicita se le reconozca su condición de trabajador a turno y que la jornada en cómputo anual que la corresponde desarrollar es la del turno rotatorio es de 1530 horas.}

^{E igualmente solicita que el exceso de jornada de 115 horas sea retribuido por el valor hora ordinaria en total reclama 8.268,95 €.}

^{6º.- La actora participa en un programa quirúrgico especial para operaciones de cataratas en horario de tarde y solicita que se abone su participación igual que a los facultativos que participan en el mismo programa en el hospital de Sierrallana. La Dirección de la Gerencia del Hospital "Marqués de Valdecilla", en virtud del acuerdo de la Comisión de dirección de fecha 22-1-2.002 aprobó la renovación del programa especial con cargo a productividad variable del Contrato de Gestión 2.002, fijo una retribución de 36.,06 € por intervención de contrata a los anestesistas.}

^{Por la Dirección del Hospital de Sierrallana en virtud de un acuerdo interno del Hospital se acordó "Que las retribuciones percibidas por los Anestesistas de éste Hospital por su participación el programa de operación de cataratas en jornada de tarde es de DOSCIENTOS SENTENCIA EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (270,46€, considerando la jornada de tarde cuatro intervenciones quirúrgicas, aumentado la cantidad setenta y dos euros con doce céntimos de euros (72,12€ más por cada intervención quirúrgica superior a cuatro".}

^{7º.- La jornada anual del personal afectado por el Acuerdo de 22-2-92 entre la Administración Sanitaria del Estado y las organizaciones sindicales más representativas en el sector (cuyo íntegro contenido se tiene por reproducido) es la siguiente:}

^{-turno fijo diurno: 1645 horas.}

^{-turno fijo nocturno: 1470 horas.}

^{-turno rotatorio: 1530 horas.}

^{El 23 de julio de 1.997 se firmó un Pacto entre la Administración Sanitaria y CCOO sobre exención de guaridas a los facultativos de más de 55 años.}

^{El punto sexto de este Pacto establece lo siguiente}

^{Retribuciones:}

^{1.- las cuantías que corresponde abonar por la participación en módulos de actividad desde las 15 horas se abonarán a través del complemento de atención continuada.}

^{2.- A efectos de determinar las retribuciones que procedan, se considerará que este módulo de actividad equivale a un módulo de 12 horas de guardia de presencia física.}

^{El 23-11-93 se aprobó por el Consejo Europeo la Directiva 93/104 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, cuyo contenido íntegro se tiene por reproducido.}

^{El 3-10.00 el Tribunal de justicia Europeo dictó sentencia con el contenido íntegro que por obrar en autos se tiene por reproducido.}

^{8º.- La actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 17-6-2.002 a 27- 10-2.002 y del 18-11-2.002 a 24-1-2.003.}

^{9º.- Iniciado el oportuno expediente administrativo las demandadas denegaron la petición del demandante.}

^{El 27 de marzo de 2.003 se formuló solicitud y reclamación previa. La vía administrativa previa ha quedado agotada.}

^{TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Estimada parcialmente la demanda, se interpone recurso a los efectos, en primer lugar, del reconocimiento de diferencias retributivas entre las cantidades que percibe como anestesista por su participación en los programas de operación de cataratas en horario de tarde y las cantidades que por esta labor perciben los anestesistas del Hospital Sierrallana.}

^{Se trata de una pretensión que puede ser estimada, ya que estas retribuciones se perciben con cargo a la llamada productividad variable, de manera que dependiendo de la cantidad que a tales efectos destina cada Hospital, del número de facultativos y de los criterios de reparto fijados por el acuerdo de la dirección de cada Hospital y de los representantes de los trabajadores, sin que se acredite tampoco que los programas sean exactamente los mismos, de forma que, apreciadas tales variables, no puede ser reconocida una vulneración del principio de igualdad de naturaleza discriminatoria, como se aduce.}

^{En definitiva y con tales datos basta la mera alusión a la conocida doctrina sobre la relación entre la discrecionalidad y la arbitrariedad donde ésta representa el límite de aquélla, y la ausencia de discrecionalidad ante elementos diferenciadores que justifiquen una disparidad de tratamiento de modo que haya de excluirse el voluntarismo carente de origen objetivo, siendo obvia la lícita apreciación de tales factores diferenciales cuando se trata de una decisión discrecional. La utilización de estos principios doctrinales en el supuesto que se enjuicia conduce a la confirmación de la sentencia de instancia estimatoria de la demanda porque, conforme a la conocida doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 144/18988, de 12 de julio, desigualdad significa discriminación no razonable. Y jamás puede vulnerarse el principio de igualdad cuando se tratan desigualmente circunstancias, supuestos o situaciones distintas, siempre que las diferencias que se establezcan tengan una causa objetiva y razonable que se aplique efectivamente, de modo igual y sin discriminación, a todos los que se encuentren en la misma (o semejante) situaci}

^{SEGUNDO.- Respecto a la reclamación por jornada y diferencias retributivas, reiterar lo que constituye doctrina de esta Sala.}

^{El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y alega la vulneración de la Directiva 93/104/CEE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993 en la interpretación dada a la misma por la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de octubre de 2000, así como el acuerdo de 22 de febrero de 1992 de la Secretaría General para el Sistema Nacional de Salud. Sin embargo la actora parte de un error de concepto, puesto que pretende tomar las definiciones jurídicas adoptadas en la Directiva para aplicarlas en la interpretación y aplicación de normas de Derecho interno que no desarrollan la Directiva. Siguiendo la tradición jurídica comunitaria, la Directiva 93/104/CE procede a definir los términos usados en la misma, como pueden ser los de "trabajo por turnos" y "trabajador por turnos", para delimitar los supuestos de hecho a los que vincula las obligaciones que después establece en su articulado. Asimismo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en varias sentencias, como la citada de 3 de octubre de 2002 o la más reciente sentencia de 9 de septiembre de 2003 en el asunto C-151/02, Landeshauptstadt Kiel vs. Norbert Jaeger, lo que hace es definir términos, en este caso el de "tiempo de trabajo", a los exclusivos efectos de la aplicación de la Directiva. No puede acudirse a los conceptos utilizados por la Directiva para definir los términos en los que la misma ha de ser aplicada para usarlos en otro contexto normativo, como puede ser el Derecho español y, en concreto, para interpretar el Acuerdo de 22 de febrero de 1992 de la Secretaría General para el Sistema Nacional de Salud. Si el recurrente denuncia infracción de la Directiva, lo que habría de deducirse a partir de una determinada interpretación de los términos usados en la misma es una vulneración de obligaciones igualmente contenidas en la misma. Si así fuese habrían de analizarse las cuestiones relativas a la aplicación directa de sus normas a falta de incorporación en el Derecho interno, lo que aquí parece posible dado que nos encontramos ante efectos de los denominados "verticales", relativos a las relaciones entre un poder público y un ciudadano, y además la Directiva produciría efectos beneficiosos en la esfera de dicho ciudadano, por lo que no podría admitirse del poder público la alegación de su propio incumplimiento en orden a la transposición de la Directiva como motivo de lícito incumplimiento de las obligaciones que le impone la misma. Pero no es este el caso, dado que pretende utilizarse la definición de los términos "trabajo a turnos" y "trabajador a turnos" usados en la Directiva para aplicarlos a la hora de interpretar y aplicar otra norma distinta, esta de Derecho interno, como son los acuerdos de 22 de febrero de 1992 y de 20 de diciembre de 1996, que siguen su propia lógica y tienen su propia interpretación del concepto de trabajador rotatorio, a cuyos efectos no lo son los actores, puesto que no se toman en consideración las guardias médicas. El que el concepto utilizado en estas normas internas sea distinto al usado en la Directiva no implica incumplimiento alguno de esta última, en tanto en cuanto no sean incumplidas las obligaciones que impone ésta en relación con los que, siguiendo su propia definición, tienen el concepto de trabajador a turnos. Y entre esas obligaciones impuestas por la Directiva no está el establecimiento de una jornada anual de 1530 horas, algo que sólo resulta del Derecho interno y no de la Directiva, y que por tanto sólo es aplicable en los términos del Derecho interno.}

^{Por todo ello, también, ha de recordarse que la Directiva 93/104/CE regula la materia de protección de la seguridad y salud de los trabajadores y no sus derechos salariales o de otra índole. En ningún momento dichas normas imponen la obligación de abonar determinadas retribuciones, algo que constituye una cuestión del Derecho interno de cada Estado. Lo que imponen esas Directivas son unas determinadas limitaciones del tiempo de trabajo que puede exigirse por la entidad empleadora de cada trabajador o funcionario comprendido dentro del ámbito de la normativa europea de seguridad o salud. Su objetivo, por tanto, es que no se realice un mayor número de horas que las que allí se establecen, pero no impone ningún sistema de compensación económica de las mismas en caso de vulneración.}

^{En relación a la retribución de horas extraordinarias del personal estatutario ha establecido la Sala Cuarta del Tribunal Supremo una doctrina en sentencias, por ejemplo, de 10 de julio de 1995 y 6 de febrero de 1996 según la cual el sistema retributivo del Real Decreto-ley 3/1987 es un sistema cerrado que sólo permite retribuir al personal incluido por los conceptos que se determinan en esa norma y, por otra parte, estamos ante relaciones de carácter estatutario en las que no es aplicable la legislación laboral, de la que están excluidas expresamente por el artículo 1.3, a) del Estatuto de los Trabajadores. Por ello no es posible retribuir al personal estatutario por un concepto no previsto en su normativa (a diferencia de lo que ocurre en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores), como es el de horas extraordinarias, las cuales son retribuidas a través del complemento de atención continuada y en los términos de éste. Hay que tener en cuenta que el Real Decreto Ley 3/1987 vino a modificar el régimen retributivo del personal estatutario para acercarlo al general de la función pública que había regulado la Ley 30/1984. Sin embargo el concepto retributivo figurado en el artículo 14.3.d de la Ley 30/1984 ("las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal") es omitido en el artículo 2 del Real Decreto Ley 3/1987, a pesar de que su redacción transcurre en paralelo a la del artículo 14 de la Ley 30/1984, siendo sustituido por el concepto de "complemento de atención continuada" (art. 2.3.d), "destinado a la remuneración del personal para atender a los usuarios de los Servicios de Salud de manera continuada incluso fuera de la jornada establecida". Tal solución no es opuesta a la Directiva 93/104 ni contradictoria con la misma, puesto que una cosa son los límites establecidos a la jornada de trabajo por la Directiva y otra los derechos retributivos de los trabajadores. Si los límites de la Directiva hubieran sido vulnerados el trabajador puede tener derecho a la correspondiente indemnización si se le hubiera irrogado un daño, pero no tendría derecho a percibir un concepto retributivo no previsto en norma alguna y que no se deriva de la aplicación de la Directiva. Como hemos dicho, la Directiva es una norma de prevención de riesgos laborales de cuyo incumplimiento, como ocurre con otras normas de esta índole, pudiera derivarse un daño para el trabajador y este daño podría ser indemnizable, pero el incumplimiento no configura el supuesto de hecho de ningún tipo de percepción salarial como la reclamada, ya que la misma carece de fundamento normativo que la apoye.}

^{Por consiguiente, incluso si la actora tuviese, que no la tiene, la condición de trabajador a turnos a efectos de establecer para el mismo una jornada anual de 1530 horas, no por ello nacería el derecho a cobrar retribución alguna por horas trabajadas en exceso distinta al ordinario complemento de atención continuada, todo ello con independencia de las reclamaciones que pudiera elevar el recurrente pidiendo la indemnización del daño que le hubiese sido irrogado por los eventuales incumplimientos de la normativa sobre límites de jornada. Y, para terminar, ha de añadirse que incluso si se estableciese el derecho de los actores a percibir el complemento de atención continuada por dichas circunstancias, la cuantía del mismo habría de determinarse con arreglo a sus normas, pero en ningún caso, como se pretende, como el producto de multiplicar el número de horas trabajadas en exceso por un ficticio "valor hora", cuyo método de cálculo habría de ser inventado ad hoc, como pretende la recurrente.}

^{En este sentido hay que recordar el contenido del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de marzo de 1997, que reguló el complemento de atención continuada de los Facultativos de Atención Especializada por la realización de guardias médicas, publicado por resolución de la Presidencia Ejecutiva del INSALUD de 8 de abril de 1997 (BOE 29 de abril de 1997). Dicho Acuerdo del Consejo de Ministros, con valor reglamentario, vino precedido por un acuerdo suscrito el 20 de diciembre de 1996 entre el Instituto Nacional de la Salud y las organizaciones sindicales presentes en la Mesa Sectorial de Sanidad. Pues bien, el Real Decreto Ley 3/1987 en su disposición final primera autoriza al Gobierno para adoptar los acuerdos y medidas precisos en orden a hacer efectivas las retribuciones del personal estatutario, por lo que la norma reglamentaria sobre el complemento de atención continuada se vino a dictar dentro de las competencias legalmente atribuidas al Consejo de Ministros por la Ley. Por otro lado la norma reglamentaria fue precedida por un acuerdo en la correspondiente mesa de negociación que, en los términos del artículo 35 de la Ley 9/1987, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de la Administraciones Públicas. Obviamente se puede discrepar "de lege ferenda" con esta regulación, pero la mera discrepancia con la forma de determinación o cuantía del complemento de atención continuada fijada por dichos acuerdos no es motivo de nulidad de los mismos, en tanto en cuanto no exista precepto alguno que imponga otra forma de remuneración de los excesos de jornada. Desde luego no lo hace la Directiva 93/104/CE, que no regula aspectos retributivos, sino exclusivamente limitaciones de jornada, como ya se ha dicho.}

^{Con todo lo dicho anteriormente es necesario expresar que no hay norma alguna que imponga un determinado valor de la hora extraordinaria o de atención continuada. De hecho hay que tener en cuenta que en el marco de una relación jurídico- pública de Derecho Administrativo, como es la del personal estatutario, no puede hablarse de una retribución sinalagmáticamente conectada a la prestación de servicios. Si ya en el marco del contrato de trabajo, donde si existe una relación jurídica sinalagmática, la relación matemática entre tiempo de trabajo y salario no es plena, y menos aún puede establecerse sin más un principio general en función del cual hubiera de adoptarse el parámetro de medición por horas, a pesar de que ésta sea una tendencia creciente en la gestión de la economía y del trabajo, menos aún pueden establecerse tales principios en el marco de las relaciones funcionariales, en las cuales los derechos inherentes al nombramiento y toma de posesión del cargo público tienen sustantividad propia y forman parte del estatuto legal de la función pública, sin estar conectados de forma sinalagmática con el cumplimiento de los deberes que la titularidad del puesto implican. De hecho el anteriormente citado artículo 117 de la Ley 13/1996 vino a establecer una cierta correspondencia automática entre tiempo de trabajo y retribución, exclusivamente a los efectos de facilitar la gestión de unas deducciones de haberes por incumplimiento de jornada que con anterioridad eran inviables, precisamente por cuanto en el seno de las relaciones de trabajo de Derecho Público no existe una relación automática entre tiempo de trabajo y haberes. Hasta la Ley 13/1996 el incumplimiento de los deberes funcionariales, sean estos referidos a la jornada o a cualquier otro aspecto, sólo hallaban en el ordenamiento una respuesta disciplinaria, sin que en ningún caso pudieran afectar a los derechos inherentes al cargo (sean salariales o de otro tipo) más que cuando así resultase de la sanción impuesta.}

^{Por consiguiente, si esto es así, todo lo razonado sobre el valor hora de trabajo y la necesaria retribución por horas efectivas pierde todo su sustento, al estar basado en conceptos y criterios inaplicables a las relaciones de naturaleza funcionarial, como son las del personal estatutario.}

^{TERCERO.- Conforme Al artículo 233 procede hacer expresa imposición de costas, ya que el personal estatutario, según reiterado criterio jurisprudencial, no goza del beneficio de justicia gratuita.}

^{F A L L A M O S}

^{Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Lidia contra la sentencia de 28 de enero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander (autos 496/03), en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el Servicio Cántabro de Salud y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida}

^{Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso en cuantía de 250 € y en concepto de honorarios de Letrado de la contraparte.}