Sentencia Social 876/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 722/2023 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO.- En la instancia se estima, en parte, la reclamación de cantidades salariales pretendida por los actores, con la categoría de cocineros. Declarando probado el relato que obtiene de la valoración conjunta de la prueba aportada, del que destaca documental, fichajes de entradas y salidas de los empleados y declaraciones testificales.

En cuanto a las diferencias salariales reclamadas, por el reconocimiento de la categoría de jefe de cocina respecto de la Sra. Eva, en atención a conciliación judicial por despido, respecto del salario y pagas extra establecidas convencionalmente para esta categoría, así como las actualizaciones correspondientes al año 2021.

En cuanto a las horas extraordinarias cuya reclamación estima, atende a los fichajes de los propios trabajadores obrantes en las actuaciones (índice electrónico 32 y 33), destacando que en el periodo que media entre el 16 de agosto y el 1 de septiembre de 2021, en la medida en que el sistema no estaba operativo, atiende a los promedios de la segunda semana de agosto; y, respecto de la Sra. Eva al estar los fichajes incompletos, aplica el registro del Sr. Jeronimo, dada la declaración testifical de la gerente que admite que sus horarios eran similares. Con un total de 90 horas y 30 minutos, para cada demandante; así como, el salario convencionalmente establecido al efecto.

El descanso semanal reclamado, de medio día, no obstante, del registro de entradas solo lo concreta en las semanas 28 a 31, y las 32 a 34, correspondientes al periodo en que el registro no fue operativo. Con un total de 3,5 días frente a los 8 reclamados.

Igualmente, conforme a dicho registro de entradas y salidas, con relación a la reclamación por días festivos trabajados, les reconoce tres días (28 y 29 de julio y 16 de septiembre), a razón de lo establecido convencionalmente para su categoría profesional.

SEGUNDO.- Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la empresa demandada, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, instando la revisión del relato de la recurrida en siete apartados.

1.- La parte recurrente solicita la modificación del hecho declarado probado primero, con cita documental de tablas salariales convencionales aportadas al juicio oral del año 2021 (f. 33 y siguientes), para la categoría de jefe de cocina, tablas salariales publicadas en el BOC de 3 de febrero de 2022 (folios 33 y 34 del expediente), así como desglose aportado por esta parte procesal en cumplimiento de Diligencias Finales (f. 165 y ss.). Consistiendo la discrepancia de cálculo con el Juzgador de instancia en que, en dichas tablas se recoge un salario mensual, entendiendo la parte recurrente necesaria su corrección porque habrá de aplicarse a mensualidades no completas. Correspondiendo el cálculo que pretende en el salario anual dividido por 365. Postulando su redacción literal siguiente:

"Primero. 1. D.ª Eva ha prestado servicios para la empresa TORRE MIJARES, S.L. con las siguientes circunstancias:

-Antigüedad: 18 de diciembre de 2015.

-Finalización de la relación laboral: 20 de diciembre de 2021 (despido reconocido improcedente en acto de conciliación de 05 de abril de 2022 celebrado en el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander en los autos 51/2022 ).

-Categoría profesional: jefe de cocina.

-Jornada: completa.

-Salario: 57,68 euros diarios brutos con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias y 58,36 € aplicando la actualización de las tablas salariales. El salario diario bruto sin inclusión de pagas extras asciende a 46,69 €

(Acta de conciliación -página 5 del epígrafe 38 del índice electrónico- y actualización de las tablas salariales

......................................

2. D. Jeronimo ha prestado servicios para la empresa TORRE MIJARES, S.L. con las siguientes circunstancias:

-Antigüedad: 18 de septiembre de 2012.

-Finalización de la relación laboral: 04 de mayo de 2022 (dimisión del trabajador).

-Categoría profesional reconocida: cocinero. -Jornada: completa.

-Salario: 60,40 € diarios brutos con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias (salario anual no controvertido de 22.045,32 €/365). El salario diario bruto sin inclusión de pagas extras asciende a 50,14 €

(No controvertido, excepto el salario día)".

No se accede a la revisión propuesta, en atención a la naturaleza extraordinaria del recurso formulado, deducida del precepto en que se sustenta, con relación al artículo 196.3 de la LRJS, en cuanto a la descripción del relato fáctico, al expuesto por el magistrado de instancia, en su libre valoración de la prueba practicada ( artículo 97.2 de la LRJS). Salvo que documento fehaciente o prueba pericial acredite error evidente en el expuesto, sin necesidad de análisis ni conjeturas ( SSTS/4ª de fecha 23-4-2012, rec. 52/2011; y, 21-4-2009, rec. 53/2007).

Y, la aludida constatación de un texto que deduce de las mismas tablas salariales actualizadas al año 2021, publicadas en el BOC (por lo que no sería preciso su constancia en el relato fáctico para su posible análisis por la sala), puesto que sustentan tanto el cómputo que efectúa el juzgador al dividir el importe calculado por mensualidad con prorrata de pagas extra con la actualización correspondiente, en lugar del total dividido por 365 que efectúa el recurrente.

En especial, cuando el magistrado de instancia declara que el salario pactado en conciliación por despido del que parte, respecto de la reclamación de la Sra. Eva, es de 57,68 €, al que aplica las actualizaciones correspondientes a dichas tablas salariales para el año 2021, de lo que obtiene los 59,04 €, impugnados. Lo que no admite, de la misma documental de la parte recurrente que invoca, que carece del carácter de fehaciente, que sus conclusiones sean prevalentes a las que obtiene el juzgador.

Esto es, si conforme a la misma actualización de cantidades unida a las actuaciones e invocada por la recurrente, en reunión de fecha 19 de enero de 2022 (publicada en el BOC el día 3-2-2022), se concreta en un 2,7% de subida salarial respecto de las tablas convencionales del año 2020, que para la Sra. Eva supusieron un salario diario con prorrata de pagas entra de 57,68 €, en la conciliación por su despido que no tuvo en cuenta tal incremento. La cantidad fijada en la recurrida que atiende a los 59,04 €, impugnados (ligeramente por debajo de tal incremento) y sustentada en los cálculos mensuales que detalla, no es posible su alteración en el recurso planteado, por carecer de documento fehaciente que lo avale.

2.- Interesa la modificación del hecho declarado probado quinto, con fundamento documental en el convenio colectivo de la hostelería para Cantabria, y tablas actualizadas para el año 2021. Proponiendo el siguiente texto:

"Quinto. El salario anual de D.ª Eva, aplicando la actualización salarial, asciende a 21.303,6 euros conforme al siguiente desglose:

-Salario base: 1.378,88

-Parte proporcional paga verano: 118,35 €

-Parte proporcional paga de Navidad: 118,35 €

-Paga beneficios: 118,35 €

-Antigüedad: 41,37 €

TOTAL:1.775,3 euros mensuales

Retribución diaria: 58,36 euros/día con p.p. extra

(Aplicación actualización de las tablas salariales".

De nuevo, solicita la parte recurrente con base en el convenio aplicable y actualización de tablas salariales para la categoría profesional de jefe de cocina, respecto de la reclamación de la Sra. Eva que se declare que el salario diario, con inclusión de pagas es el propuesto de 58,36 €, frente al de 59,04 € reconocido. Y, al no ser sus propios cálculos con relación a las previsiones mensuales y anuales de la categoría, prevalentes al realizado por el Juzgador de instancia, siendo, ya, una mera valoración de parte de este mismo documento que se respete la subida del 2,7% pactada por convenio y con relación al salario reconocido sin tal subida en conciliación judicial (verdadero fundamento de la recurrida, en su conjunto). No se atiende a la modificación propuesta.

3.- Pretende la modificación del hecho declarado probado sexto, respecto de las diferencias salariales reconocidas, en cuanto a la reclamación de la Sra. Eva, conforme a la documental antes citada (convenio sectorial y actualización salarial aplicable), respecto de la categoría reconocida de jefe de cocina a la empleada. Solicitando la su redacción en la siguiente forma:

"Sexto. Las diferencias salariales (entre la retribución de Jefe de cocina y lo realmente percibido por la actora) en el periodo reclamado por D.ª Eva (21 de mayo a 25 de septiembre de 2021), tomando en consideración la referida actualización de las tablas salariales, ascenderían a 689,75 € conforme al desglose obrante a los folios 165 y 166 del expediente, que se da por reproducido" .

Como ya se ha dicho, la documental de cálculos de parte sobre las actualizaciones aplicables al salario correspondiente a la indicada empleada, no son fehacientes por lo que no sustentan la modificación propuesta. Sin que la documental que funda el recurso (conciliación, convenio, actualización salarial), permita la rectificación de cálculos que propone. Que constituye, más bien, valoración de parte. Por lo que no es atendible la revisión propuesta.

4.- Siguiendo con los motivos de revisión fáctica, solicita la modificación del hecho declarado probado séptimo, impugnando que en dicho texto se contenga una valoración jurídica ajena a su naturaleza, y predeterminante del fallo. En atención a la documental que sustenta la recurrida, consistente en informe o registro de entradas y salidas de los empleados (f. 94 a 101, epígrafe 33 del índice electrónico, doc. 22 y 23 de los aportados por esta parte procesal). Interesando su redacción siguiente:

"Séptimo. 1. Constan informes de entradas y salidas de ambos demandantes, que se dan por reproducidos. El informe de D. Jeronimo, durante el periodo 21 de mayo a 25 de septiembre de 2021 arroja (s.e.u.o.) un total de 68 horas 8 minutos de presencia por encima de las 40 horas semanales; el informe de Dª Eva, durante ese mismo periodo, arroja (s.e.u.o.) un total de horas de presencia por encima de las 40 horas semanales de 18 horas 46 minutos.

2. En caso de estimarse la pretensión de las horas extraordinarias, la empresa adeudaría a D.ª Eva 1.902,62 € (..)

3. En el caso de D. Jeronimo, la empresa le adeudaría la cantidad de 1.972,15 € (..)" .

El indicado documento (registros de horas de presencia de los actores en determinados días), no es solo el que sustenta la recurrida, puesto que expresamente valora al efecto de la realización de horas extra en todo el periodo reclamado que, algún periodo, no fue operativo y declaración testifical a su presencia que no trasciende al recurso formulado ( SSTS/4ª de 24-1-2020, rec. 3962/2016; y, 16-10-2018, rec. 1766/2016). Aplicando respecto de la Sra. Eva, por asimilación de jornadas y a falta de pruebas fehacientes, las del Sr. Jeronimo (que no precisa en su relato el juzgador, en atención a los arts. 87 y 97.2 y concordantes LRJS, como sí la parte recurrente). Acudiendo en determinados periodos para cada empleado, a un promedio de horas realizadas antes.

Esto es, se trata, de nuevo, de una valoración conjunta de lo aportado que no admite la parcial valoración del mismo conjunto que efectúa la recurrente, cuanto omite determinados días u horas. Sin que la parte recurrente se sustente en documento fehaciente del que pueda concluirse el error en los cálculos de la recurrida. Que si, es cierto, concluye respecto de uno de los conceptos controvertidos las horas extra realizadas, debiendo contener el relato únicamente aquellos datos de los que obtiene la estimación de este concepto retributivo. Del conjunto de dicho ordinal y el Fundamento de Derecho cuarto, explicativo con puntual cumplimiento del art. 97.2 LRJS de cómo obtiene el total reconocido de HE, con valor indudable fáctico, la omisión que pretende de esta conclusión en el relato, no impide la subsistencia de datos (registros horarios y promedios determinados periodos de tiempo trabajado), que avalan dicho cálculo del Juzgador.

Siendo, en tal sentido, también predeterminante del fallo y, por tanto, tampoco atendible, su propuesta del total de horas de presencia que omiten los aludidos promedios en determinados periodos de tiempo, reconocidos en la recurrida.

En consecuencia, tampoco esta pretensión es estimada.

5.- Postula la modificación del apartado 2, del hecho declarado probado octavo, en atención al salario día que considera aplicable a la reclamación de la Sra. Eva antes analizada. Proponiendo esta redacción:

" 2. En caso de estimarse la demanda por falta de descanso de medio día, la empresa adeudaría a D.ª Eva la cantidad de 204,26 € y a D. Jeronimo 211,4 €" .

Reiterando lo ya dicho, una vez más, destacar que la valoración conjunta solo corresponde al juzgador de instancia. Que ya valora el salario propuesto en conjunto, incluida la subida salarial convencional aplicable, por lo que al no haber obtenido éxito la propuesta anterior, también, esta es desestimada.

6.- Respecto de los festivos reclamados, pretende con apoyo documental en los informes de jornadas antes referidos (f. 94 a 101), en que no consta registro de jornada de la Sra. Eva, el 16-9-2021, así como para el cálculo de complemento por festivo no dominical sin prorrata de horas extra, que -afirma- fue satisfecha con la retribución de ese día en nómina, por lo que se duplicaría -argumenta- la parte proporcional de paga extra correspondiente a ese día. Interesando el siguiente texto:

"Noveno. 1. D. Jeronimo trabajó los festivos 28 y 29 de julio y 16 de septiembre de 2021.

(Informe de entradas y salidas de D. Jeronimo).

Dña. Eva trabajó los festivos 28 y 29 de julio. (Informe de entradas y salidas de Dª Eva).

2. En caso de estimarse la demanda por este concepto, la empresa adeudaría a D.ª Eva la cantidad de 163,42 € y a D. Jeronimo € 263,25 €" .

También aquí, reiterar que el juzgador no solo valora tal documental de registros de entradas y salidas, sino testifical de la que obtiene falta de registro determinados periodos como el indicado, que concluye por un promedio que extiende a la citada trabajadora, respecto del trabajo desempeñado por su compañero de trabajo, con jornadas similares, ante dificultades probatorias de la actora y facilidad de la empresa que solo incumbe valorar al magistrado de instancia ( art. 217.7 LEC y 97.2 LRJS). Siendo también alegación de parte que, con tal retribución, se duplique la prorrata de pagas en dichas fechas.

Por ello, no procede la estimación de la modificación propuesta.

7.- Finalmente, en cuanto a las modificaciones fácticas propuestas, solicita la adición de un nuevo ordinal, relativo al pacto entre empresas y trabajadores sobre jornada irregular, en verano de 2021 y desde mediados de julio, siempre que hubiera reservas, consistente en trabajar seis días a la semana, descansando solo los lunes (día de cierre del establecimiento) y ampliar las jornadas de trabajo a la duración de los eventos con el límite de la jornada máxima irregular, prevista en el convenio colectivo aplicable, de 54 horas a la semana. Abonando la empresa el complemento de 100 € mensuales. Interesando su siguiente redacción:

"Décimo segundo.- Los actores recibieron en compensación con las jornadas irregulares de julio y agosto de 2021 la cantidad total de 700 € en el caso de Eva y 800 € en el caso de Jeronimo, en dos pagos a cada uno de ellos, julio y agosto, según consta en los recibos firmados" .

Puesto que la documental que cita, de pagos en nómina, en modo alguno de forma fehaciente evidencia la existencia de tal pacto con los trabajadores, así como que dicho pago responda a tal concepto. La parte recurrente carece de documento fehaciente que sustente la ampliación solicitada.

Por lo que, tampoco, es admisible la revisión fáctica aquí propuesta, resultando inalterado, básicamente, el relato de la recurrida.

TERCERO.- Con apoyo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción de la recurrida, por aplicación indebida, de los artículos 26 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores, así como artículos 30 y siguientes del Convenio Colectivo del sector de la hostelería para Cantabria, respecto de la forma de cálculo del salario y diferencias reconocidas en la recurrida. Solicitando el reconocimiento de 689,75 €, respecto de las diferencias por actualización salarial en 2021, y la reclamación de la Sra. Eva, en lugar de los 701,05 €, reconocidos. En cuanto a los conceptos reclamados por salario día que calcula, con prorrata de pagas o sin ella, como en el complemento de festivos no dominicales.

Pero, resultando inalterado el relato de la recurrida, volviendo a que en su redacción se atiende por el juzgador de instancia al conjunto de prueba aportado (salario y categoría convenidos en conciliación por despido y actualización salarial en 2021 del 2,7%), al no haber obtenido éxito el recurrente en su pretensión modificativa, debe ser desestimado este motivo del recurso. Al corresponderse las cantidades reconocidas al incremento salarial computable para la categoría profesional de la empleada, actualizadas al año 2021.

CUARTO.- Con igual apoyo procesal, denuncia infracción en la recurrida, por aplicación indebida, de lo establecido en los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 13 y siguiente del convenio sectorial aplicable. Siendo la jornada semanal máxima de 40 horas, de promedio en cómputo anual, y que, por pacto con los actores se fija su distribución irregular en 54 horas mensuales desde julio de 2021, por lo que perciben el complemento correspondiente, según convenio. Debiendo compensarse los descansos correspondientes en un periodo de 12 meses.

Considera que no existen tales horas extra en el periodo computado en la recurrida, según los registros aportados, ya que, motivado por las necesidades propias de la actividad de la empresa demandada, tiene más carga de trabajo en unas temporadas del año que en otras. Siendo contratados los actores con jornada a tiempo completo flexible, aludiendo al contenido del libro de reservas, en establecimiento abierto también de forma variable según la época del año.

Por lo que, nosuperándose -dice- ninguna de las semanas trabajadas las 54 horas, solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las cantidades pedidas por este concepto. Correspondiendo al empleado que lo pretende, la prueba concreta de cada hora extra reclamada. Negando que los registros de la Sra. Eva estén incompletos, y que si estuvo no operativo determinados días lo fue por negarse sistemáticamente a fichar. No admitiendo que aquí haya tenido lugar la prueba por los reclamantes, suficiente al efecto de la reclamación estimada.

Otra vez, parte la recurrente de su propio relato del conjunto de prueba practicado que no tiene acceso al extraordinario recurso formulado. Siendo meras alegaciones de parte que se deba a la actuación de los propios actores la ausencia de registros de jornadas determinados días, como también, que conste pacto de distribución de jornada irregular con los trabajadores.

Por lo tanto, inmodificado el relato en que se supera semanalmente la jornada en las horas indicadas en la recurrida, obtenidas de registros de entradas y salidas de cada empleado; pero, también (por testifical), de promedios que obtiene de realización de jornadas previas o del otro empleado con jornada similar. Ante la dificultad probatoria de los empleados ( art. 217.7 LEC) que no se predica de la empresa, en esta materia de registro horario.

De conformidad a los artículos invocados en el recurso, corresponde el pago de las horas extraordinarias por superar la jornada máxima computable en el sector productivo en que se emplean, conforme a los arts. 35 ET y 13 del Convenio Colectivo aplicable ( ATS/4ª de fecha 5-11-2014, rec. 612/2014; y, STSJ Cantabria/Social de fecha 31-10-2008, rec. 822/2008).

Igualmente, no procede deducción alguna de las cantidades abonadas (700 € respecto de la Sra. Eva y 800 € respecto del Sr. Jeronimo), cuando no consta (tampoco por documental fehaciente), que con ello se retribuya por la empresa el pacto de jornada irregular que pretende o que se trate de concepto homogéneo susceptible de su deducción de las cantidades reconocidas ( STS/4ª de 28-11-2001, rec. 364/2001).

En cuando a la menor retribución que postula en días festivos trabajados. El artículo 23 del convenio aplicable, sobre la retribución en días festivos trabajados, se dispone, que la empresa abonará al trabajador el importe del día festivo con un incremento del 175% sobre el salario diario. De no ser así el trabajador tendrá derecho a disfrutar de un día de descanso por cada festivo trabajado, dentro de los siete días inmediatamente anteriores o posteriores a la festividad de que se trate, y además a un incremento del 75%. Sin pérdida por este trabajo de los descansos que tenga derecho a disfrutar en el cómputo anual.

Sin que la recurrente acredite, por documental fehaciente, que se haya superado este importe (del 175%, puesto que no consta disfrutado el día adicional de descanso). No ha lugar a rebaja alguna de la cantidad reconocida, respecto del salario contemplado para cada empleado en la resolución recurrida. Pues, tampoco, ha tenido éxito en la pretensión de un día festivo trabajado menos, por la Sra. Eva.

En consecuencia, procede la íntegra desestimación del recurso al no incurrir la recurrida en la infracción de normas denunciada.

QUINTO.- No gozando la recurrente del beneficio de justicia gratuita, en aplicación de lo previsto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede la imposición de costas en la cuantía de 850 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso. Así mismo, procede la pérdida de consignaciones y depósitos del artículo 204 del mismo Texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,