Sentencia Social 462/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 327/2023 de 16 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por el actor y declara la nulidad de la sanción impuesta por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, condenando a la empresa a abono de los salarios dejados de percibir más el 10 % de interés, así como a indemnizar al trabajador en la cantidad de 6.251 € por daños morales, absolviéndola de la petición indemnizatoria solicitada por el sindicato.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte demandada en doce motivos.

En el primero de ellos, con adecuado amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la declaración de nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento inmediatamente anterior al acto del juicio oral por vulneración de los artículos 24 de la Constitución Española -en adelante, CE-, en relación a los artículos 87, 88, 90 y siguientes LRJS, así como los concordantes relativos a los medios de prueba y la jurisprudencia aplicable.

En segundo término, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS, insta cinco revisiones fácticas.

En tercer lugar, con fundamento procesal en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS; artículos 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical -en adelante, LOLS- y 115.1. d) LRJS; artículos 115.1.d) LRJS, 24 de la Constitución Española -en adelante, CE-, 58.2 y 114.3 LRSJ; artículo 181.2 y concordantes LRJS y artículo 24 CE; artículo 115.1.d) LRJS, en relación al artículo 28 CE; artículos 183 LRJS y 8.12 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social -en adelante, LISOS-.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Nulidad de actuaciones.

1.- En el primer motivo de recurso, denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 24 CE, así como en los artículos 87, 88, 90 y siguientes LRJS, así como los concordantes relativos a los medios de prueba y la jurisprudencia aplicable.

En primer lugar, alega la indebida denegación de la prueba testifical solicitada respecto al Sr. Bernabe, que fue solicitada y admitida por providencia de 3-11-2021, dando lugar su incomparecencia a la suspensión del juicio oral, inicialmente previsto para el día 23-11-2021. El nuevo señalamiento, de fecha 23-1-2023, fue igualmente suspendido por la defectuosa citación del referido testigo, siendo así que, finalmente, el acto del juicio tuvo lugar el día 2-3-2023 sin asistencia del mismo y sin que el Magistrado se pronunciase sobre la petición de prueba testifical en la fase de proposición de prueba y como diligencia final.

En segundo término, aduce que igualmente se solicitó prueba documental, que fue denegada por providencia de 10-11-2022 y cotejo de mensaje de Whatsapp cuya valoración se pospuso al acto del juicio (15-11-2022). No obstante, reiterada la solicitud en el acto del juicio, nada se dijo al respecto.

2.- Entrando al análisis del primer motivo de recurso, conviene indicar que la jurisprudencia, de forma constante, señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso, que ha de limitarse a los supuestos expresamente recogidos en el artículo 238 LOPJ, cuando generen indefensión.

La indefensión es un requisito ineludible para la apreciación de un vicio determinante de nulidad, puesto que no toda deficiencia en esta materia implica una vulneración del derecho fundamental.

Los conceptos constitucionales y procesales de indefensión no son siempre equivalentes y es preciso acreditar la efectiva concurrencia del estado de indefensión material para que prospere el derecho. Esto es, debe apreciarse una indefensión que ocasione el "consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado".

No es posible alegar indefensión por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquella resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986, 41/1989, 145/1990, 289/1993, 89/2004 y 162/2004, entre otras).

Por otro lado, el derecho a valerse de los medios de prueba que estime conveniente forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, conforme establece el artículo 24.2 CE, con las salvedades del artículo 90.1 LRJS, esto es, que la prueba se haya obtenido con vulneración de derechos fundamentales, o que los medidos propuestos carezcan de relación con el objeto de litigio, o sean claramente inútiles ( arts. 238.1 y 2 LEC). Así lo ha interpretado el Tribunal Constitucional ( STC 51/85, de 10 de abril, entre otras).

Ahora bien, en los casos en los que se alegue la irregular inadmisión de prueba, la declaración de nulidad de la resolución impugnada exige que se haya ocasionado una efectiva indefensión a la parte que la alega, pues la garantía constitucional del artículo 24.2 CE solo comprende los casos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, pero no comprende el derecho a una actividad probatoria ilimitada ( SSTC 212/1990 y 233/1992, entre otras muchas).

No es la denegación de la prueba lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial. Es decir, la indefensión que deriva de la relevancia de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material). Solo en este caso podría apreciarse un menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, esto es, cuando de haberse practicado la prueba omitida, la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta.

La tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos. Los Jueces y Tribunales son quienes han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional ( STC 158/89, de 5 de octubre).

Por tanto, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige la concurrencia de dos circunstancias. De una parte, la denegación inmotivada de la prueba, o mediante una interpretación legal manifiestamente arbitraria o irrazonable y, de otra, que la prueba denegada sea decisiva en términos de defensa, correspondiendo a la parte recurrente la carga de acreditar la indefensión sufrida.

3.- En el presente caso, debemos rechazar las alegaciones del escrito de recurso, dado que la falta de pronunciamiento expreso en relación a las pruebas tanto testifical como documental debe ponerse en relación con el contenido del fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, en donde se efectúa una conjunta valoración de la prueba. Pues bien, en la referida fundamentación se analiza, pormenorizadamente, la prueba testifical practicada a instancia de la empresa, en la persona del Sr. Hugo y también la documental aportada de la que no se puede deducir la comunicación o traslado del expediente a la sección sindical. A la vista de los referidos argumentos resulta claro que la solicitud de prueba ha sido desestimada, incluso como diligencia final, dada su falta de utilidad.

Hay que tener en cuenta, en este sentido, el contenido del artículo 88 LRJS, que dispone lo siguiente: "1. Terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase. En la misma providencia se fijará el plazo dentro del cual haya de practicarse la prueba, que no excederá de veinte días, o se señalará comparecencia para la práctica de la misma y valoración por las partes del resultado. De no haber señalado comparecencia, el resultado de la diligencia final se pondrá de manifiesto durante tres días a las partes en la oficina judicial para alegaciones sobre su alcance e importancia, salvo que pueda darse traslado por vía telemática a los mismos fines y por igual plazo.

2. Transcurrido el plazo inicial de práctica sin haberse podido llevar a efecto, el órgano judicial dictará un nuevo proveído, fijando nuevo plazo no superior a diez días para la ejecución del acuerdo y librando las comunicaciones oportunas. Si dentro de éste tampoco se hubiera podido practicar la prueba, el juez o tribunal, previa audiencia de las partes, acordará que los autos queden definitivamente conclusos para sentencia.

3. Si la diligencia consistiere en el interrogatorio de parte o en la aportación de algún documento por alguna de las partes y ésta no compareciese o no lo presentase sin causa justificada en el plazo fijado, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con la prueba acordada".

A la luz de lo expuesto, resulta claro que en el presente caso el Magistrado, dentro de las facultades que le otorga el referido artículo 88 LRJS, rechazó la posibilidad de acordar las pruebas documental y testifical propuestas, por lo que no es posible entender que, con ello, se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

De otra parte, tampoco es posible alegar indefensión. En este sentido, es conveniente recordar que, como antes apuntamos, la indefensión es un requisito ineludible para que pueda apreciarse un vicio determinante de nulidad. Es evidente que el rechazo por el Magistrado de la prueba testifical se produjo por tratarse de una prueba innecesaria y, además, no se advierte indefensión, ya que se admitió la restante prueba testifical propuesta a su instancia, por lo que no es posible considerar que se haya imposibilitado la línea de defensa de dicha parte.

En lo que respecta a la documental, la desestimación judicial está en clara sintonía con las normas de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria ( art. 217 LEC), ya que correspondía a la parte demandada la prueba de la efectiva realización de una comunicación efectuada por ella misma. Por ello, tampoco es posible alegar indefensión cuando lo que se deniega es el auxilio judicial para la prueba de extremos realizados por la propia parte solicitante.

Debemos recordar también, en este sentido, que la doctrina constitucional ha establecido que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no comprende el derecho a una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualquier medio de prueba que consideren, sino que comprende solo el derecho a la propuesta y práctica de las que sean pertinentes y necesarias.

En definitiva, el motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Revisiones fácticas.

1.- En primer lugar, solicita la revisión del hecho probado primero para el que propone el siguiente texto alternativo: " PRIMERO.- D. Bernabe presta servicios para la empresa AT OPERALIA S.L. -convenio colectivo de mensajería- mediante un contrato temporal de obra o servicio determinado desde el día 26-6-19, teniendo reconocida la categoría profesional de Conductor y un salario de 40 €/día."

La pretensión, que se basa en las nóminas del actor (doc. núm. 10 del demandante; doc. núm. 7 de la demandada; folios 141 a 144; 112-113), no puede ser estimada, dado que hay que recordar que, con carácter previo a la imposición de la sanción, que ahora es objeto de enjuiciamiento, se dictó sentencia de despido, que declaró su nulidad. Como consecuencia de la misma el actor fue readmitido, en marzo de 2021, siendo impuesta la presente sanción cuatro meses después de la referida readmisión (julio de 2021). Pues bien, las nóminas que se citan, no pueden servir para modificar el salario que fija la sentencia de despido, dado que se refieren a un breve período de tiempo que no alcanza a los doce meses previos a la sanción.

2.- En segundo lugar, interesa la revisión del hecho probado tercero para el que propone la siguiente redacción: " TERCERO.- Habiendo readmitido la empresa al trabajador en marzo de 2021 en ejecución de sentencia, se inició el proceso de elecciones sindicales donde se presentó el demandante a representante de los trabajadores por USO, siendo finalmente elegido, habiéndose realizado las elecciones en fecha 07/09/2021. (F. 106 y ss.)."

El fundamento de esta petición se encuentra en los folios núm. 134 a 140.

Tampoco esta pretensión puede ser acogida dada la intrascendencia del dato que se pretende incorporar de cara a una eventual rectificación del signo del fallo. Debemos indicar al respecto que el hecho de que las elecciones sindicales en las que participó el actor y en las que, además, resultó elegido tuviera lugar en una fecha posterior a la de imposición de la sanción carece de relevancia, dado que el dato que debemos considerar a efectos del análisis de la existencia de una posible vulneración de su derecho fundamental a la libertad sindical, es la fecha de su presentación al cargo de representante sindical, esto es, el día 8-7-2021, que aparece recogido en el texto del hecho probado tercero.

3.- En tercer término, solicita la revisión del hecho probado cuarto para el que propone el siguiente contenido: " CUARTO.- El día 22-7-21 la empresa comunicó al actor el inicio de un expediente contradictorio por una falta muy grave en los siguientes términos:(reproducción del contenido de la carta)".

Basa esta pretensión en la documental aportada a su instancia, en concreto, en el documento núm. 1, folios núm. 120 a 122.

Tampoco resulta admisible esta solicitud, dado que el dato relativo a la efectiva recepción de la notificación remitida por la empresa carece de trascendencia de cara a una eventual rectificación del signo del fallo. En este sentido, debemos puntualizar que lo que la empresa tendría que probar es la efectiva notificación a la sección sindical, siendo irrelevante la fecha de constancia del inicio del expediente, una vez que consta probada la fecha de efectiva remisión, sin que, de contrario, se haya cuestionado la recepción de la misma.

4.- En cuarto lugar, insta la revisión del hecho probado quinto para el que se propone el siguiente texto alternativo: "QUINTO.- La empresa comunicó la conclusión del expediente al actor el día 30-7-21, con la notificación de la siguiente carta: (reproducción del contenido de la misma)."

Basa su solicitud en el documento núm. 1 (folios núm. 118 a 120), pero tampoco puede ser admitida, dado que, al igual que ocurría con la previa, también resulta intrascendente la fecha de recepción de la finalización del expediente disciplinario.

5.- Por último, solicita la inclusión de dos hechos probados nuevos para los que propone el siguiente contenido:

"SEXTO.- "El día 21 de Julio de 2021 la empresa comunicó a la Sección Sindical de la empresa el inicio del expediente contradictorio por una falta muy grave al trabajador D. Bernabe a través del envío de un burofax al Sr. Conrado en los siguientes términos:

NOTIFICACIÓN DE INICIO DE EXPEDIENTE CONTRADICTORIO A SINDICATO

UNION SINDICAL OBRERA "USO" Muy. Sres. Míos:

Mediante la presente les comunicamos el inicio de la tramitación de un expediente contradictorio frente a D. Bernabe.

El motivo de dicho expediente es la presunta comisión de los siguientes hechos que, debido a su gravedad, podrán ser objeto de sanción por falta muy grave por varios incumplimientos contractuales poniendo en grave riesgo la seguridad de sus compañeros de trabajo así como de la empresa:

No acceder a las instalaciones con los pertinentes EPIŽS a la hora de la carga.

Acceder al YARD interior de la nave con su van y no poner el freno de mano en su furgoneta.

Auditar el estado de la furgoneta de manera desfavorable, siendo flasas las incidencias que indica de su van para de esta manera bloquear la pertinente furgoneta y generar un grave contratiempo para la operativa.

Ante dichos incumplimientos son reiteradas las quejas que se ha recibido por parte de nuestro proveedor en relación a la actitud que está manteniendo y ante su comportamiento, al dedicarse a obstaculizar la operativa, no obedeciendo las órdenes e instrucciones dadas por el empresario al no cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, indicándonos, ítem, prescindir de su puesto de trabajo al considerarle, un peligro para sí mismo y para todos los trabajadores de la empresa

Se acompaña copia de la comunicación que en fecha de hoy se hace al trabajador. (se da por reproducido constando en el hecho cuarto probado de la demanda).

Lo que se les comunica para su conocimiento, en cumplimiento de la normativa vigente.

Sin otro particular, les saludamos atentamente. Firmado. La empresa."

"SÉPTIMO.- "El día 29 de Julio de 2021 la empresa comunicó a la Sección Sindical de la empresa la conclusión del expediente por una falta muy grave al trabajador D. Bernabe a través del envío de un burofax al Sr. Conrado (la cual se da por reproducida existiendo en el hecho quinto de esta sentencia)."

Ambas pretensiones se basan en los documentos núm. 1 y 2 de la parte demandada (folios núm. 123 a 127 y 128 a 130). Se trata de burofax que no constituye documental fehaciente a efectos de acreditar un dato que el Magistrado de instancia considera que está huérfano de prueba, ya que en el mismo constan como remitente y destinatario dos números de teléfono.

Hay que recordar que respecto a las revisiones fácticas, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, entre la que destaca la STS de 7 de septiembre de 2022 (Rec. 104/2022), la revisión de los hechos declarados probados en una sentencia exige la concurrencia de los siguientes requisitos: "1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones". Precisando también la exigencia de que "sea trascendente a los efectos del fallo, en tanto que no resulte inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva" "(por ejemplo, SSTS 14/03/17 -rco 299/14-; 20/06/17 -rco 170/18-; SG 24/10/17 -rco 107/17-; 106/2018, de 07/02/18 - rco 272/16-; y 348/2018, de 22/03/18 - rco 41/17-)". Y, como recordamos en STS 14.10.2020, rec 125/2019, o en STS Pleno de fecha 20.05.2021, rec 145/2020: "Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018, entre otras muchas)". Así se plasma en STS IV Pleno 20.10.2021, rec. 121/2021".

En el presente caso, la documental que se cita no permite considerar acreditada, de forma clara y absolutamente incontrovertida, los asertos que el recurrente sostiene. Hay que tener en cuenta que el Magistrado ha efectuado una conjunta valoración de la prueba. Sus conclusiones no pueden verse modificadas, como decimos, por la documental citada, ya que lo que realmente se pretende la parte es hacer prevalecer la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, tratando de conseguir que la Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la fase de instancia, con el objetivo de obtener consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida. Con ello, obvia que el recurso de suplicación tiene naturaleza extraordinaria y también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud, únicamente, viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

CUARTO.- Revisión jurídica. Valoración de la prueba.

1.- En el primer motivo de revisión jurídica aduce la vulneración del artículo 97.2 LRJS. En términos generales, denuncia la incorrecta valoración de la prueba testifical y documental, respecto a los hechos imputados al actor y a la comunicación remitida a la sección sindical.

2.- El motivo está condenado al fracaso, dado que hemos de recordar que tal como se reconoce de forma constante y reiterada en la jurisprudencia unificada [por todas, destaca la STS de 11 de enero de 2023 (rec. 146/2021), con cita de la previa STS de 29-11-2022 (rec. 16/2021)], el proceso social es un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye por el artículo 97.2 LRJS, en toda su amplitud, de forma exclusiva y prácticamente excluyente, al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. De este modo, la revisión de sus conclusiones, únicamente, puede ser realizada cuando el error denunciado se evidencie de forma clara, patente y sin lugar a dudas, a partir de documentos idóneos que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el recurso no fuera extraordinario sino ordinario. En concordancia con ello, se rechaza la existencia de error si esto implica negar las facultades de valoración que corresponden al Magistrado de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo y, lógicamente, interesado de las partes.

Además, hemos de puntualizar que, en cualquier caso, la prueba testifical solo puede ser valorada por el magistrado que conoció el acto del juicio con la adecuada inmediación, tal como se recoge en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, destacando, entre otras, la STS de 16 de octubre de 2018 (Rec. 1766/2016).

3.- En definitiva, no es posible efectuar una nueva valoración de la prueba, debiendo rechazarse, por lo tanto, en consonancia con el inmodificado relato fáctico, que se hayan probado los extremos relativos a los hechos imputados al actor en la carta de sanción y también la referida notificación a la sección sindical.

QUINTO.- Revisión jurídica. Audiencia previa en el expediente contradictorio.

1.- En el segundo motivo denuncia la vulneración los artículos 10.3 LOLS y 115.1. d) LRJS, en relación a la notificación del expediente contradictorio a la sección sindical.

La parte recurrente sostiene que no existía obligación de notificar el expediente a la sección sindical, dado que a la fecha de imposición de la misma no existía tal sección. Además, aduce que la empresa no cuenta con más de 250 trabajadores, ni la sección se ha constituido con presencia del comité de empresa. Finalmente, alega que, en cualquier caso, sí consta notificado el referido expediente contradictorio.

2.- Tampoco el motivo puede tener favorable acogida. Con independencia de la doctrina jurisprudencial existente respecto a la audiencia del delegado sindical en los supuestos en los que no se cumplen los requisitos del artículo 10.1 de la LOLS, que aparece resumida, por todas, en la STS de STS 24 de junio de 2020 (rec. 1386/2018), siendo así que solo los que cumplen los requisitos del artículo 10.1 LOLS son los que deben ser oídos antes del despido disciplinario que afecte a cualquiera de sus afiliados, lo cierto es que, en el presente caso, no es posible deducir, de los datos que obran en el relato fáctico de la sentencia recurrida, la falta de concurrencia de los referidos requisitos.

3.- Además de lo anterior, en cualquier caso, hemos de tener en cuenta que la declaración de nulidad de la sanción no se produce, en realidad, por la concurrencia de vicios formales, sino que, en atención a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, las referidas irregularidades se tienen en consideración como elementos indiciarios de la alegada y apreciada vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical del actor.

4.- Por último, hemos de rechazar las alegaciones relativas a la efectiva audiencia, pues resultan absolutamente incompatibles con los datos que constan en el inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida. Como recogimos en sentencias previas, destacando, por totas, la STSJ de Cantabria de 16 de octubre de 2020 (Rec. 450/2020), el recurso incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida [ SSTS -Sala Primera- 1-6-2010 (Recs. 1028/2007 y 349/206); 2-6-2010 (Rec. 1138/2007); 10-6-2010 (Rec. 189/2006) y 26-5-2010 (Rec 764/2006)].

Además, es conveniente recordar que en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2012 (Rec. 119/2010) se ha establecido la doctrina jurisprudencial de que si resulta "inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado".

En definitiva, el motivo de recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Revisión jurídica. Formalidades de la carta de sanción.

1.- En el tercer motivo denuncia la vulneración de artículos 115.1.d) LRJS, 24 CE, 58.2 LRJS y 114.3 LRSJ, en relación al principio de concreción fáctica de la carta sanción. En términos generales, alega la corrección de la carta.

2.- El examen del recurso exige efectuar las siguientes consideraciones en torno a las facultades sancionadoras empresariales.

El poder sancionador o disciplinario empresarial se encuentra regulado en el artículo 58 ET. Constituye una especie de autotutela que permite al empresario imponer, de forma unilateral, sanciones sin necesidad de acudir a los Tribunales, aunque las mismas serán siempre revisables ante la jurisdicción competente.

Según ha reconocido la doctrina constitucional, la regulación legal de este poder responde al hecho de que el empresario tiene atribuido un poder disciplinario que le permite adoptar decisiones sancionadoras de eficacia inmediata, sin necesidad de acudir a instancias judiciales para su imposición y efectividad. De forma correlativa, el trabajador ostenta el derecho a instar y obtener en la vía judicial laboral la revisión de la decisión empresarial ( STC 206/1987).

El poder disciplinario debe respetar los principios de tipicidad de la falta y legalidad en la sanción, sin que sea posible imponer sanciones distintas a las fijadas en disposiciones legales o en convenios colectivos. La sujeción a tales principios deriva del hecho de que el poder disciplinario no es ilimitado, sino que, por el contrario, debe respetar los principios generales propios de la naturaleza punitiva de la sanción.

El principio de tipicidad y el de legalidad determinan que no sea posible imponer sanciones diferentes a las fijadas en las disposiciones legales o convencionales que regulan la potestad sancionadora.

Por ello, es necesario que se justifique no solo la conducta cuya comisión se imputa sino además dicha conducta ha de estar tipificada como infracción y ha de ser merecedora de la sanción impuesta (en este sentido destaca, entre otras, la STS 8-10-1988).

También rige el principio "non bis in idem" que implica que cualquier incumplimiento laboral, una vez sancionado, no pueda dar lugar a una sanción posterior, con la salvedad de las reincidencias que pueden determinar agravantes de determinadas conductas ( SSTS de 17-10-1984, 8-10-1988 o 15-12-1994, entre otras). Además, están prohibidas ciertas sanciones como la reducción de las vacaciones o de los derechos de descanso o la multa de haber ( art. 58.3 ET) y existen otros principios que rigen el poder sancionador como la prohibición de discriminación, pues solo es posible un trato diferenciado -pero nunca discriminatorio-, cuando existan razones objetivas que lo justifiquen. Es posible, sin embargo, admitir la imposición de sanciones distintas por hechos similares, cuando existan circunstancias personales que así lo justifiquen ( STS 5-2-1985, SSTC 34/1984 o 21/1992, entre otras).

Rige también el principio de presunción de inocencia, pero con un alcance restrictivo y claramente diferenciado del propio del ámbito penal, que no exime al empresario de la carga de acreditar la imputación ( STS 9-3-1994, STC 27/1993, entre otras).

Por otro lado, la comunicación de las sanciones graves y muy graves debe hacerse por escrito y debe contener la especificación de la fecha y de los hechos que la motivan, siendo de aplicación la doctrina sobre el contenido y demás exigencias de la carta de despido. Por tanto, esto implica que, como ha establecido la jurisprudencia en múltiples ocasiones, destacando por todas, la STS 7 de julio de 2022 (rec. 1969/2021), "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.1 ET, la comunicación escrita del despido deberá expresar los hechos que lo motivan y la fecha de efectos. Por lo que hace referencia a los hechos, su importancia es básica en la medida en que constituyen el reproche disciplinario que el empresario efectúa al trabajador y, al mismo tiempo, implican para éste su garantía de defensa, dado que el artículo 105.2 LRJS expresamente establece que, para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

La exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala..., cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador" ( STS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996. En el mismo sentido: STS de 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998). Sin embargo, carece de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, tal como expresa la STS de 12 de marzo de 2013; rec. 58/2012, a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos - los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Desde otra perspectiva, no conviene olvidar que la necesidad de que se proporcione al trabajador un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos está avalada, indirectamente, por el artículo 105.2 LRJS al señalar que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido".

3.- En el presente caso, entendemos que la notificación de la sanción impuesta al actor no cumple con las referidas exigencias formales, dada la generalidad de los términos en los que se expresa, destacando de este modo, las referencias a hechos como "no acceder a las instalaciones con las pertinentes EPI a la hora de la carga"; "acceder al Yard interior de la nave con su van y no poner el freno de mano en su furgoneta"; "auditar el estado de la furgoneta de manera desfavorable, siendo falsas las incidencias que indica ende su van para de esa manera bloquear la pertinente furgoneta y generar un grave contratiempo"; "el incumplimiento por parte de Usted en cuanto a las funciones que tiene encomendadas por las condiciones contractuales firmadas y pactadas con la empresa, la falta de diligencia y los incumplimientos contractuales vinculados con la extralimitación de sus funciones, así como el incumplimiento de la normativa legal en el ejercicio de su actividad profesional"; "ante su comportamiento al dedicarse a obstaculizar la operativa de trabajo así como de la empresa, no obedeciendo las órdenes e instrucciones dadas por el empresario en el ejercicio del poder de Dirección, al no cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo (...)."

Como se advierte, ninguno de los hechos imputados está ubicado temporalmente. Además, tampoco se especifican con la claridad que era necesaria, a efectos de articular una adecuada defensa por parte del trabajador, los concretos hechos que se imputan, no pudiendo considerarse claros, al efecto indicado, los términos con los que se describen, por ejemplo, las conductas relativas al acceso a las instalaciones, pues no se indican los equipos que eran necesarios ni tampoco los concretamente omitidos. Tampoco se especifica en qué consisten los concretos incumplimientos contractuales ni las supuestas desobediencias.

En definitiva, la Sala suscribe el parecer del Magistrado de instancia y considera que, efectivamente, la carta adolece del referido defecto formal que es susceptible de generar indefensión al actor, lo que determina la desestimación del motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Revisión jurídica. Indicios de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical. Inversión de la carga de la prueba.

1.- En el cuarto motivo denuncia la vulneración de los artículos 181.2 y concordantes LRJS y artículo 24 CE, en relación a la acreditación de indicios de vulneración de derechos y, en consecuencia, la inversión de la carga probatoria.

Lo que se sostiene en el presente motivo de recurso es que no se han aportado indicios de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical y que, por lo tanto, no debería haberse producido la inversión de la carga de la prueba.

2.- Sobre esta cuestión, resulta conveniente recordar que, como se indica, entre otras, en la STS de 14 de octubre de 2020 (Rec. 40/21019), este tipo de procesos en los que se invoca la vulneración de un derecho fundamental como es la libertad sindical, no se ubican en el plano de legalidad ordinaria, sino el de la tutela de derechos fundamentales. El derecho a la libertad sindical que regula el artículo 28.1 CE queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o cuando se produzcan perjuicios por el desempeño legítimo de la misma, tal como recoge la STC 336/2005, de 20 diciembre.

Ahora bien, una vez denunciada la vulneración del derecho de libertad sindical, lo que se debe analizar es, de una parte, la conducta del autor o autores a quienes se impute aquella infracción y, de otra, los indicios aportados.

Sobre los indicios, que es lo que se discute en el presente motivo de recurso, como matiza, entre otras muchas, la STS de 20 de diciembre de 2022 (Rec. 115/2021), debemos puntualizar que deben ser "entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos". La jurisprudencia viene exigiendo que es necesario que los indicios "generen una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental" y que "es el afectado por la eventual infracción quien debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la parte demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos", es decir "En el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca- algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias (En este sentido: STS de 9 de febrero de 1996, rcud. 2429/1994)." Así lo plasmaba la STS de 8 de mayo de 2019, rec. 42/2018".

3.- En el presente caso, partiendo del inalterado relato fáctico, así como de las declaraciones, también fácticas, recogidas a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, se aprecian claros indicios de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical. En concreto, los datos relevantes que constan son que el día 6-7-2020, el actor, junto con otros dos compañeros, registró la sección sindical de USO en la empresa, siendo despedidos por ello, motivo que determinó la declaración de nulidad de sus despidos. Una vez readmitido el actor en el mes de marzo de 2021, el día 8-7-21 se inició el proceso de elecciones sindicales en el que participó como miembro de la candidatura de USO, notificándosele el día 20-7-21 la apertura de un expediente disciplinario por falta muy grave, de la que no se dio traslado al sindicato USO. Además de todo lo anterior, se impone al actor una sanción por falta muy grave por hechos que no se concretan adecuadamente en la comunicación escrita.

Pues bien, la Sala suscribe los correctos argumentos de la sentencia recurrida, ya que los hechos descritos constituyen indicios claros y no meras sospechas de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, dado que lo que consta probado son una serie de actos que evidencian la existencia de un panorama claramente indiciario de la vulneración del referido derecho fundamental, lo que claramente habilita a la inversión de la carga de la prueba.

En definitiva, el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- Revisión jurídica. Prueba de los hechos imputados.

1.- En el quinto motivo se aduce infracción del artículo 115.1.d) LRJS, en relación al artículo 28 CE sobre la libertad sindical.

En términos generales, lo que se alega es que la empresa habría justificado en debida forma los hechos imputados al actor que sirvieron de base a la imposición de la sanción.

2.- Como antes apuntamos lo que consta probado en el presente caso son una serie de hechos y circunstancias fácticas que evidencian la existencia de un panorama claramente indiciario de la vulneración del referido derecho fundamental a la libertad sindical, lo que claramente habilita a la inversión de la carga de la prueba.

Frente a este panorama claramente indiciario la empresa pretendió hacer valer determinadas justificaciones aparentemente alejadas de la represalia o castigo. Pero lo cierto es que la decisión empresarial constituye una forma de retorsión y responde a un propósito espurio, pues no ha probado que la sanción impuesta tenga una motivación objetiva y razonable, ajena a toda intención de represalia, de conformidad con las reglas de distribución de la carga probatoria en los supuestos de posible discriminación o vulneración de derechos fundamentales. Es más, como antes apuntamos, la misma se impone con base en unos hechos inconcretos y genéricos que no pueden servir de justificación frente al referido panorama indiciario.

En definitiva, el motivo también debe ser desestimado.

NOVENO.- Revisión jurídica. Indemnización por daños y perjuicios.

1.- Por último, en el sexto motivo de recurso se alega la infracción del artículo 183 de la LRJS y de los artículos 8.12 y 40 LISOS, en relación a la cuantificación de la indemnización de daños morales, que considera desproporcionada.

2.- En relación a la cuestión planteada es conveniente traer a colación la doctrina contenida, entre otras, en las SSTS de 19 de diciembre de 2017 (Rec. 624/2016) y 24 de enero de 2017 (Rec. 1902/2015), que han establecido un criterio aperturista en cuanto a la determinación de la indemnización por daños morales derivada de la vulneración de derechos fundamentales. Se parte de la inexistencia de parámetros precisos que permitan traducir con precisión, en términos económicos, el sufrimiento en que consiste el daño moral. Teniendo en cuenta la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión.

De conformidad con lo resuelto en los precedentes fundamentos de derecho y de acuerdo con la doctrina expuesta, al considerar probada la vulneración de los derechos fundamentales del demandante, concluimos que tal vulneración es la causa de un daño moral que ha de ser adecuadamente indemnizado.

3.- Por otro lado, respecto a la concreta cuantificación de la indemnización reconocida en la instancia, hemos de recordar que, como indicamos en pronunciamientos previos [entre otras, la STSJ de Cantabria de 28 de diciembre de 2018 (Rec. 710/2018)], el artículo 183.3 LRJS viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales-, no solo una función resarcitoria, sino también la de prevención general. Por ello, la utilización de los topes sancionatorios previstos en la LISOS ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24 de julio] y ha sido considerado como criterio idóneo y razonable en de la doctrina jurisprudencial expuesta.

4.- Además de lo anterior, hemos de recordar que, respecto al concreto importe de la indemnización por daños morales, es al órgano judicial que conoce del procedimiento en la fase de instancia al que corresponde su fijación, siendo así que dicho criterio solo puede ser corregido cuando resulte manifiestamente irrazonable, desproporcionado e injustificado, por lo que solo es posible modificarlo cuando no se ajusta a parámetros razonables, o cuando los empleados sean claramente excesivos y desorbitados en función de las circunstancias del caso [ SSTS 11-6-2012 (Rec. 3336/2011), 8-7-2014 (Rec. 282/2013) o 2-2-2015 (Rec. 279/2013)].

5.- La aplicación de los referidos criterios al caso que nos ocupa, determina que no sea posible modificar el criterio del Magistrado de instancia, pues lo cierto es que la parte empleadora no ofrece argumentos válidos que permitan reconsiderar el importe económico de la indemnización de daños y perjuicios reconocida.

La Sala considera que, teniendo en cuenta la realidad de lo acaecido, existen elementos objetivos acreditados que impiden considerar que la fijación del importe de la indemnización pueda considerarse desproporcionado, especialmente, el hecho de la previa vulneración de su derecho fundamental declarada por sentencia firme.

Todo lo anterior determina la desestimación del presente motivo de recurso.

DÉCIMO.- Costas.

La íntegra desestimación del recurso determina que se impongan las costas procesales a la parte recurrente en la cuantía de 850 euros -iva incluido-, en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,