Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 17 de Mayo de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Doña María Dolores , sobre Despido, siendo demandados Intercon de Cantabria S.L., y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de Marzo de 2005, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.}

^{SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:}

^{1º.- La actora Doña María Dolores , ha venido prestando servicios para la Empresa INTRERCON CANTABRIA S.L., con una antigüedad de 27-4-04, salario día de 30,12 € y categoría profesional de ayudante de camarera.}

^{2º.- La actora y empresa suscribieron contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con fecha 27-4-04.}

^{3º.- El pasado día 4-9-04 la actora y el empresario mantuvieron una discusión sobre circunstancias laborales. El día 6-9-04 no consta que la actora fuera a prestar servicios a la empresa.}

^{Dicho día 6 de septiembre la empresa remitió por burofax a la actora a las 20,19 horas comunicación escrita que dice:}

^{"Por la presente ponemos en su conocimiento, reiterando lo ya expresado verbalmente el sábado 4 de septiembre de 2004, que le serán aplicadas las medidas sancionadoras oportunas según se establece en el art. 52.2 del E.T. ante sus faltas de asistencia injustificadas cometidas el jueves 12-8-2004, lo que le fue comunicado, así como su reincidencia el jueves 26-8-2004.}

^{Junto a tales incidencias nos vemos en la obligación de tomar en consideración el incidente que se llevó el sábado en nuestras dependencias con un cliente (ante las quejas de este por no ser atendido con el debido respeto y haciendo menosprecio sin ejecutar sus tareas en una mesa de la terraza), lo cual motivó la última discusión con la Dirección de la empresa (en la persona de quien suscribe), momento en el que se le comunicó verbalmente que se le iba a sancionar.}

^{Y por último, ante la imposibilidad de entregársele esta comunicación, debido a que no se ha presentado a su puesto de trabajo a las 15.00 horas de hoy, no teniendo constancia de justificación alguna, con los perjuicios correspondientes en la organización de la plantilla y la atención a clientes, procedemos a comunicarle mediante este Burofax, que le será aplicadas las medidas sancionadoras oportunas en proporción a la gravedad que denote sus ausencias, según la normativa en vigor, y que le serán especificadas mañana Martes, 4 de Septiembre de 2004, si ud. acude a su puesto de trabajo según el horario que ya conoce, debiendo estar en su puesto a las 15,00 horas.}

^{En Torrelavega, a 3 de Septiembre de 2004".}

^{4º.- Por la empresa con fecha 13-9-04 se ha procedido a dar de baja "voluntaria" en la Seguridad Social a la trabajadora con efectos al día 7-9-2004.}

^{5º.- La empresa con fecha 9-9-04 procedió a remitir burofax en la que literalmente se la manifestaba:}

^{"Muy Sra. Nuestra:}

^{Por la presente ponemos en su conocimiento, reiterando lo ya expresado en carta Burofax de 6 de Septiembre, en aplicación de las medidas sancionadoras reglamentarias según se establece en el art. 54.2 del E.T. ante sus faltas de asistencia injustificadas anteriores, haremos constar en sus recibos de salarios correspondientes la detracción de la parte coste empresarial de Seguridad Social repercutible poro los dos días de absentismo durante el mes de agosto.}

^{Sin embargo, en vista de la reiteración de las faltas de asistencias desde el día del incidente, habiéndosele requerido para acudir a su puesto de trabajo mediante burofax de día, 6 y recibido por Ud., a las 11,45 de la mañana del día 7, con suficiente antelación para acudir a su trabajo a las 15,00 horas (horario que ya conocía), entendemos que ha tomado la decisión de cesar voluntariamente, por lo que consideramos extinguida su relación laboral a la última fecha reglamentaria y previa a sus faltas, domingo día 5 de Septiembre de 2004.}

^{Ponemos su liquidación a disposición, en nuestras dependencias.}

^{En Torrelavega, a 9 de Septiembre de 20004".}

^{6º.- La actora ha venido prestando servicios para otra empresa desde el 20-9-2004 ala 3-10- 2004.}

^{7º.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.}

^{8º.- La trabajadora formuló demanda el 28 de septiembre de 2004 impugnando el despido verbal de fecha 4 de Septiembre de 2004 que turnada al Juzgado de lo Social núm.1 dictó Sentencia en los autos 769/2004 al 28 de Octubre de 2004 declaró improcedente el despido de la actora de 7 de Septiembre de 2004.}

^{9º.- Recurrida en suplicación, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 12-1-2005 que revocó la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 declarando la inexistencia de despido a fecha 4 de Septiembre de 2004 y dejando sin efecto el pronunciamiento relativo al despido posterior que deja imprejuzgado.}

^{10º.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el UMAC que finalizó sin avenencia.}

^{TERCERO.- Que contra dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a Ponente para su examen y resolución por la Sala.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO- Se denuncia la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la actual sentencia entra a valorar una carta de comunicación de baja voluntaria como si de una carta de despido se tratara.}

^{A tenor de las circunstancia, se trata de argumento que esta Sala asume plenamente. La empresa no hizo valer la respuesta extintiva o disciplinaria por ausencia injustificada, sino que alega una baja voluntaria. Como expresa una reiterada jurisprudencia (sentencias de 21-11-2000, 29-3-2001): «Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( STS 1 de octubre 1990)».}

^{También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador «clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance» ( STS 10 diciembre 1990). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo. La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET , art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de tal resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato.}

^{En el supuesto actual no existe esa voluntad clara, concreta, consciente, firme y terminante, es decir, inequívoca.}

^{SEGUNDO.- Esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que «se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero simple clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral»; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencia al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador «hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan) toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral» (STS 3 de junio 1988).}

^{Por ello, la simple inasistencia al trabajo durante cuatro días consecutivos no significa de por sí una dimisión voluntaria cuando existe precedente conflicto entre trabajadora y empresa e incluso la primera inició proceso anterior aludiendo a un despido verbal.}

^{Tales ausencias son valorables entonces como causa de despido pero en el supuesto actual no existe dicha carta de despido sino mera comunicación, de 9-9-2004, en la que se comunica el reconocimiento empresarial de que la actora había cesado voluntariamente: "entendemos que ha tomado la decisión de cesar voluntariamente...". Lo justifica también así la causa de la baja en Seguridad Social, baja voluntaria con efectos al día 7-9-2004. La carta de 6-9-2004 tan sólo comunica unas eventuales medidas sancionadoras futuras: "le serán aplicadas las medidas sancionadoras oportunas en proporción a la gravedad... que le serán especificadas mañana...".}

^{Si, según lo expuesto, no existe estricta carta de despido disciplinario y fundada en la inasistencia al trabajo, ya que la empresa no hizo valer la respuesta extintiva o disciplinaria por ausencia injustificada, sino que alega una baja voluntaria, tampoco la sentencia puede valorar las ausencias como si fueran de despido. La diferencia es importante porque "si la extinción del contrato de trabajo se produce por causas diferentes al cese del productor ordenado por la empresa, como puede ser por la voluntad del trabajador..., es indudable que en tales supuestos el trabajador no podrá intentar, de forma viable, la reivindicación de sus derechos a través de una demanda sobre despido (STS 9-2-1978), y, por el contrario, si se estima que no ha habido abandono en las ausencias, quien ha resuelto el contrato es el empresario, y como lo ha hecho sin cumplir los requisitos formales exigidos en los supuestos de despido, éste sólo puede ser declarado improcedente.}

^{F A L L A M O S}

^{Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Dolores contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Santander, con fecha 14 de marzo de 2005 (Autos nº 827/04), que revocamos, y en su lugar, declaramos la improcedencia del despido del actor recurrente, condenando a la demandada Intercom de Cantabria, a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en 490,17 euros, y en todo caso a que abone a los salarios dejados de percibir desde el 7-9-2004, hasta que se notifique esta sentencia, con exclusión de los días en los que trabajó en otra empresa, del 20-9-2004 al 3-10-2004.}

^{Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.}

^{Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación el Rollo de archivar en éste Tribunal.}

^{Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.}

^{DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.}