Sentencia Social 677/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 516/2023 de 17 de octubre del 2023

ÚNICO . Las entidades gestoras pretenden el examinar el derecho aplicado en la sentencia de conformidad con lo previsto en el 193.c de la vigente Ley de Jurisdicción Social, dada la redacción que el Real decreto ley 3/2021 de 2 de febrero, da al artículo 60 del Real Decreto Legislativo 8/2015, que se dice infringido.

Estima la sentencia de instancia la pretensión la parte demandante que se le reconozca el Complemento de pensión contributiva contenido en el art. 60 TRLGSS 8/2015, en su redacción dada por el R.D.Ley 3/2021, al estar en las mismas condiciones que "tantas mujeres" -tener 0 días sin cotización entre los 9 meses anteriores y los 3 años siguientes a los nacimientos de sus hijos- , a quienes esta Ley les reconoce automáticamente dicho Complemento, y ello por ser otra vez una discriminación directa contra el varón por razón de sexo -al igual que la redacción anterior de este artículo 60, modificada como consecuencia de la Sentencia del TJUE de fecha 12-12-19- .

La demanda es estimada al compartir el criterio de la Sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 13-9-22 (rec. 1098/2022), que se transcribe. También porque la demanda debe ser estimada al no poderse acoger un fraude al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ya analizó el art. 60-1 de la TRLGSS 8/2015 en su Sentencia de fecha 12-12-19 (C-450/18).

Ambas cuestiones, interrelacionadas, se han resuelto ya por esta Sala en sentencia de 19 y 23 de mayo de 2023, recursos 219/2023 y recurso 248/2023. A los argumentos de esta última nos remitimos:

La sentencia de instancia desestima la demanda del actor en la que solicitaba el reconocimiento del derecho a percibir el complemento para la reducción de la brecha de género respecto de sus dos hijos, dado que el INSS solo le ha recocido dicho complemento respecto del primero de ellos, por no reunir, en el caso del segundo, los requisitos de cotización que se exigen legalmente.

Frente a esta resolución se alza la parte actora en un único motivo en el que, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, denuncia la infracción del artículo 60.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social -en adelante, LGSS-, en la redacción vigente tras el RDLey 3/2021, de 2 de febrero, citando además la STSJ del País Vasco de fecha 13-9-2022 (rec. 109872022).

Respecto a la cuestión planteada, hemos de recordar que, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, el actor tiene reconocida pensión de jubilación con efectos económicos el 13-2-2021. Es padre de dos hijos nacidos el NUM001- 1986 y el NUM002-1989. Solicita complemento para la reducción de la brecha de género y se le reconoce por el primer hijo en la cuantía de 28 euros. Consta probado que el actor permaneció sin cotizar 199 días durante el período comprendido entre el 21-2-1986 y el 21-11-1989 y 86 días en el comprendido entre el 4-12-1988 y el 4-9-1992.

En función de los datos que obran y, en concreto, de la fecha de efectos de la pensión de jubilación que el actor tiene reconocida, la normativa aplicable es el artículo 60 LGSS , en la redacción dada al mismo por el RDL 3/2021, de 2 de febrero, que entró en vigor al día siguiente, que dispone lo siguiente:

"Artículo 60. Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género.

1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

1. ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

2. ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

3. ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

4. ª El requisito, para causar derecho al complemento, de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor, se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma.

2. El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor y producirá efectos económicos el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado este plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes.

Antes de dictar la resolución reconociendo el derecho al segundo progenitor se dará audiencia al que viniera percibiendo el complemento.

3. Este complemento tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva.

El importe del complemento por hijo o hija se fijará en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. La cuantía a percibir estará limitada a cuatro veces el importe mensual fijado por hijo o hija y será incrementada al comienzo de cada año en el mismo porcentaje previsto en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado para las pensiones contributivas.

La percepción del complemento estará sujeta además a las siguientes reglas:

a) Cada hijo o hija dará derecho únicamente al reconocimiento de un complemento.

A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía, únicamente se computarán los hijos o hijas que con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente hubieran nacido con vida o hubieran sido adoptados.

b) No se reconocerá el derecho al complemento al padre o a la madre que haya sido privado de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Tampoco se reconocerá el derecho al complemento al padre que haya sido condenado por violencia contra la mujer, en los términos que se defina por la ley o por los instrumentos internacionales ratificados por España, ejercida sobre la madre, ni al padre o a la madre que haya sido condenado o condenada por ejercer violencia contra los hijos o hijas.

c) El complemento será satisfecho en catorce pagas, junto con la pensión que determine el derecho al mismo.

d) El importe del complemento no será tenido en cuenta en la aplicación del límite máximo de pensiones previsto en los artículos 57 y 58.7.

e) El importe de este complemento no tendrá la consideración de ingreso o rendimiento de trabajo en orden a determinar si concurren los requisitos para tener derecho al complemento por mínimos previsto en el artículo 59. Cuando concurran dichos requisitos, se reconocerá la cuantía mínima de pensión según establezca anualmente la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado . A este importe se sumará el complemento para la reducción de la brecha de género.

f) Cuando la pensión contributiva que determina el derecho al complemento se cause por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis en aplicación de normativa internacional, el importe real del complemento será el resultado de aplicar a la cuantía a la que se refiere el apartado anterior, que será considerada importe teórico, la prorrata aplicada a la pensión a la que acompaña.

4. No se tendrá derecho a este complemento en los casos de jubilación parcial, a la que se refiere el artículo 215 y el apartado sexto de la disposición transitoria cuarta.

No obstante, se reconocerá el complemento que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, el complemento se abonará en tanto la persona beneficiaria perciba una de las pensiones citadas en el apartado 1. En consecuencia, su nacimiento, suspensión y extinción coincidirá con el de la pensión que haya determinado su reconocimiento. No obstante, cuando en el momento de la suspensión o extinción de dicha pensión la persona beneficiaria tuviera derecho a percibir otra distinta, de entre las previstas en el apartado 1, el abono del complemento se mantendrá, quedando vinculado al de esta última.

6. Los complementos que pudieran ser reconocidos en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social serán incompatibles entre sí, siendo abonado en el régimen en el que el causante de la pensión tenga más periodos de alta".

Dos. Se añade una disposición adicional trigésima sexta, nueva, con la siguiente redacción:

"Disposición transitoria trigésima tercera. Mantenimiento transitorio del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.

Quienes en la fecha de entrada en vigor de la modificación prevista en el artículo 60, estuvieran percibiendo el complemento por maternidad por aportación demográfica, mantendrán su percibo.

La percepción de dicho complemento de maternidad será incompatible con el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género que pudiera corresponder por el reconocimiento de una nueva pensión pública, pudiendo las personas interesadas optar entre uno u otro.

En el supuesto de que el otro progenitor, de alguno de los hijos o hijas, que dio derecho al complemento de maternidad por aportación demográfica, solicite el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y le corresponda percibirlo, por aplicación de lo establecido en el artículo 60 de esta ley o de la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por el Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril, la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se viniera percibiendo, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado dicho plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes siguiente a esta."

Partiendo de la referida normativa, para poder tener derecho al complemento, el actor debe cumplir los requisitos del artículo 60.1 LGSS en su actual redacción. Dichos requisitos no han sido acreditados, tal como se deduce de los datos de cotización recogidos en el hecho tercero de la sentencia recurrida. En consecuencia, el actor no tiene derecho al complemento.

Frente a ello, entendemos que no resultan oponibles los argumentos de la STSJ del País Vasco que se cita en el escrito de recurso, dado que, de una parte, con independencia del respeto que nos merecen, lo cierto es que las resoluciones dictadas por las Salas lo Social de los diferentes TSJ no constituyen doctrina legal en el sentido del artículo 1.6 del Código Civil . Además, existen pronunciamientos de otros TSJ como el de Castilla-León, que resuelven la cuestión ahora planteada en forma contraria, como la STSJ de Castilla-León, de 22 de marzo de 2023 (rec. 937/2022) y de la propia Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, como la reciente STSJ de Cantabria de 19 de mayo de 2023 (rec. 219/2023 ), en la que razonamos lo siguiente respecto a la nueva regulación del complemento de maternidad:

"En primer término, sobre la legislación aplicable al complemento de pensión solicitado por el recurrente, en la disposición derogatoria única, del RDL 3/2021, de 2 de febrero, de medidas para reducción de brecha de género y otras materias en el ámbito de la seguridad social y económico acuerda:

"Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en este real decreto-ley".

Por lo que, a partir de febrero de 2021, si el recurrente es beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total desde noviembre de 2022, siendo la fecha del hecho causante de la prestación cuyo complemento reclama, es la determinante de la vigencia de norma de aplicación para regular el complemento ( STS/4ª de fecha 9-3-2022, rec. 1478/2020 ). En modo alguno redacción del precepto anterior, que no precisaba el requisito que detalla la redacción vigente para su reconocimiento.

El Texto del art. 60 de la LGSS aplicable en este litigio, lo es conforme a la redacción debida al RDL 2/2021, de febrero, fija su reconocimiento, en atención a la regla, del núm. 1.b).2ª, citado en la recurrida, y no en la normativa anterior. en el que se dispone que: "En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer".

Requisito que incumple, en el inmodificado relato de la recurrida el demandante, con sus cotizaciones relativas al nacimiento de sus dos hijas y esposa.

Siendo objeto de reiterados pronunciamientos del TJUE, TS y esta sala, declarados discriminatorio, por razón de sexo, la redacción anterior del art. 60 LGSS , que perdió vigencia al momento del hecho causante de la prestación cuyo complemento reclama el recurrente. Con suficiencia de la justificación por el beneficiario, conforme a aquella vigencia, de la percepción de prestación contributiva de incapacidad permanente y nacimiento de más de dos hijos.

Sin embargo, en la normativa vigente aquí aplicable se dispone, respecto del complemento pedido, en el nuevo texto, fruto, precisamente, que ahora la finalidad ya no es solo la de premiar la aportación demográfica a la Seguridad Social, como en su precedente redacción, debida a la Ley 48/2015. Sino, también, salvar la discriminación de género sufrida por la mujer como consecuencia del rol históricamente atribuido de cuidado del hogar familiar y crianza de los hijos, con abandono, o al menos postergación, de la carrera profesional propia. Y, adaptar su reconocimiento a la doctrina del TJUE dictada en su interpretación, para evitar, también, la discriminación del varón, padre de hijos y perceptor de pensión contributiva de seguridad social.

A raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), de 12 de diciembre de 2019 , la nueva redacción del artículo 60 del TRLGSS evita caer en una discriminación entre los progenitores por razón de su sexo y que la nueva regulación no implica que el complemento para la reducción de la brecha de género deba reconocerse a ambos progenitores en razón de los mismos hijos. Reforzando el carácter unitario en esta nueva regulación del complemento para la reducción de la brecha de género dada por el Real Decreto-ley 3/2021.

Ahora se concederá a cualquiera de los dos progenitores (se abre la posibilidad de concesión a varones) que más perjudicado se haya visto en su carrera laboral. En los supuestos de que ninguno de los dos padres viera perjudicada su carrera de cotización, el complemento será reconocido a la madre, o, al progenitor con menor pensión en el caso de las parejas del mismo sexo.

El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor y producirá efectos económicos el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado este plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes.

Antes de dictar la resolución reconociendo el derecho al segundo progenitor se dará audiencia al que viniera percibiendo el complemento (el motivo que daría lugar a situaciones litisconsorciales en el ámbito judicial).

Y, esta posibilidad de abono a uno solo de los cónyuges del complemento para la reducción la brecha de género, a las pensiones causadas a partir del 04/02/2021 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero), ya se trata de una regulación diferenciada que salva las cuestiones controvertidas a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), de 12 de diciembre de 2019 , entre ellas, la debatida en el presente motivo.

Puesto que la normativa aplicable a la presente reclamación es la vigente desde el día 4-2-2021, y en aplicación de lo concluido en la recurrida, no cabe el reconocimiento que pretende.

El Auto del Tribunal Constitucional ATC nº 114/2018, de 16 de octubre (recurso nº 3307/2018 ), que inadmitió a trámite otra cuestión de inconstitucionalidad en relación a la exclusión del complemento para el caso de jubilación anticipada voluntaria (aun cuando derive de la extinción de un contrato temporal), ha apuntado: "el objetivo del complemento de maternidad es compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores".

En la referida resolución se resume la doctrina constitucional acerca del principio de igualdad "en la ley" o "ante la ley", "que impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentren en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas, por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados, por lo que, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deben ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos".

Como este Tribunal declara, si el principio de igualdad prohíbe al legislador "configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria".

El artículo 14 CE se puede concretar en los siguientes cuatro rasgos: a) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del artículo 14 CE , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que, a iguales supuestos de hecho, se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas, por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables, de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita, no basta con que lo sea el fin que se persigue con ella, sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos.

Por ello, y conforme a la nueva redacción del art. 60 LGSS con relación a la doctrina sobre el artículo 14 CE , se considera conforme al principio de igualdad, pues desde su vigencia se establece el derecho del varón al complemento por brecha de género y nacimiento de hijos, concurriendo una finalidad objetiva y razonable que legitime el trato desigual (juicio de razonabilidad, en clave de legitimidad y funcionalidad para el fin perseguido), respecto de la mujer al partir de situaciones más perjudiciales en cuanto al cuidado de los hijos; y, por último, las consecuencias jurídicas a que conduce la diferencia de trato son proporcionadas, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (juicio de proporcionalidad).

Puesto que, desde el punto de vista de brecha de género regulada, la situación de una madre trabajadora que accede a la jubilación o pensión de incapacidad permanente, con el mismo número de hijos, en la exposición de motivos apartado I, del RDL 3/2021, se expresa que si la STJUE de 2019, puso de manifiesto la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica, en virtud de la Ley 48/2015 y la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la "brecha de género" en las pensiones. A lo que responde el nuevo texto normativo.

La brecha de género constituye la principal insuficiencia en la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de las pensiones como reflejo de una discriminación histórica y estructural de las mujeres en el mercado de trabajo por la asunción del rol de cuidadoras de los hijos e hijas. En este sentido, se constata que la maternidad afecta decisivamente a la trayectoria laboral de la mujer en su etapa en activo y es esta una, si no la más importante, causa de esa brecha: cuanto mayor es el número de hijos, menor es el número de años cotizados, menor es la proporción de contratos a tiempo completo o equivalente, y menor es, en última instancia, la pensión reconocida.

Circunstancia compartida casi sin excepción por el resto de países de la Unión Europea. De ahí que no deba sorprender que el propio Tribunal Constitucional haya reconocido la legitimidad de un objetivo que pase por compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores y el trato más favorable a las mujeres, siempre que exista una concreción normativa previa, que la medida sea proporcionada y que su eficacia sea temporal, hasta que desaparezca la situación de desigualdad ( ATC 119/2018 ).

Estos parámetros son los que sustentan la vigente norma, con relación al art. 9.2 CE y la igualdad efectiva y 11 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres , y con la doctrina de acción positiva es más que evidente, además de enlazar con las recomendaciones del Pacto de Toledo, recientemente renovado.

La nueva regulación del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género. De forma equilibrada y efectiva -y al mismo tiempo, dice, respetuosa con la jurisprudencia del TJUE-, a través de un diseño en el que se persigue configurar el "complemento" como una palanca para la reducción de la brecha de género, que es el reflejo de esa situación de subordinación de las mujeres en el mercado de trabajo al haber asumido históricamente un papel principal en la tarea de los cuidados de los hijos. Pero se hace dejando la puerta abierta a que aquellos padres que acrediten un perjuicio en su carrera de cotización con ocasión del nacimiento o adopción de un hijo por la asunción de esas tareas de cuidados tengan acceso al "complemento". Es decir, que se combina una acción positiva en favor de las mujeres (si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el "complemento" lo percibe la mujer) con la previsión de una "puerta abierta" para aquellos hombres que puedan encontrarse en una situación comparable.

En definitiva, concluye, la nueva regulación del artículo 60 del TRLGSS persigue lo que el TJUE identifica como un objetivo legítimo de política social: corregir una situación de injusticia estructural (la asunción por las mujeres de las tareas de cuidados de los hijos) que se proyecta en el ámbito de las pensiones, dando visibilidad a la carencia histórica de políticas de igualdad y a la asignación del rol de cuidadora. En el bien entendido que se trata de reparar un perjuicio que han sufrido a lo largo de su carrera profesional las mujeres que hoy acceden a la pensión, es decir, un perjuicio generado en el pasado. Y que, por tanto, resulta perfectamente compatible y coherente con el desarrollo de políticas de igualdad ambiciosas que corrijan las desigualdades actualmente existentes en el mercado de trabajo y la asignación de los roles relacionados con los cuidados.

En coherencia con este planteamiento, el alcance temporal del nuevo complemento económico se vincula a la consecución del objetivo de reducir la brecha de género en las pensiones contributivas de jubilación por debajo del 5 por ciento.

También se fija un sistema de revisión en el que se da entrada a los interlocutores sociales, garantizando así el compromiso de todos en la lucha contra la desigualdad de género, cuyo mayor exponente se pone de manifiesto en los momentos de mayor necesidad. Ello obliga a modificar tanto el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social como el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado.

Todas estas medidas exigen establecer el sistema de financiación, así como precisar qué alcance tendrá el nuevo complemento para los pensionistas que vienen percibiendo el complemento por maternidad.

Por último, debe señalarse que esta reconfiguración del citado complemento ha sido debatida por el Gobierno en el marco del diálogo social con los interlocutores sociales, cuyas aportaciones han servido para incorporar importantes mejoras en el diseño y regulación de este instrumento, reforzando así la legitimidad social de la reforma.

Cuya carrera de seguro se ve acortada, por las dificultades para la conciliación laboral derivadas de la maternidad.

Desde este punto de vista, no resulta arbitrario ni irracional la exigencia de determinados requisitos al varón frente a la mujer, para el complemento de referencia.

A todo lo anterior cabe añadir, que la medida cuestionada se explica también desde la perspectiva de la sostenibilidad del sistema de pensiones, a que la citada EM alude expresamente.

Al enjuiciar la proporcionalidad de la diferencia se debe tener en cuenta el amplio margen de decisión que este Tribunal ha reconocido al legislador en la configuración del sistema de la Seguridad Social, en particular, "a la hora de regular y modificar las prestaciones para adaptarlas a las necesidades del momento, teniendo en cuenta el contexto general en que aquellas situaciones se producen, las circunstancias socioeconómicas, la disponibilidad de medios de financiación y las necesidades de los diversos grupos sociales, así como la importancia relativa de las mismas" (por todas, STC 41/2013, de 14 de febrero , FJ 4).

A la vista de la limitada importancia del complemento en términos porcentuales y del amplio margen con que cuenta el legislador para regular las prestaciones del sistema de la Seguridad Social, atendiendo las necesidades existentes con los medios disponibles, la diferencia de trato debe entenderse proporcionada, sin que produzca "resultados especialmente gravosos o desmedidos" ( STC 167/2016, de 6 de octubre , FJ 5)"."

Por tanto, consideramos que la actual regulación legal del complemento es un instrumento dirigido a reducir la brecha de género ocasionada por la generalizada infracotización del género femenino con ocasión de la asunción del rol del cuidado de los hijos y del consecuente apartamiento del mercado de trabajo. En la interpretación de la norma es necesario aplicar la perspectiva de género, principio que ha de presidir la interpretación y aplicación de las normas ( artículos 4 y 15 de la citada Ley Orgánica 2/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres), como ha puesto de manifiesto, entre otras, la STS de 11 enero 2022 (rec. 2099/2019 ) y, específicamente, en el ámbito de la Seguridad Social la STS de 2 julio 2020 (rec. 201/2018 ).

Tal como está concebida y regulada la medida, cumple el criterio de la proporcionalidad. Se trata de una medida adecuada, pues es un hecho notorio que son las mujeres las que mayoritariamente se han venido ocupado del cuidado de los hijos y que, por ello, tienen más dificultades para tener cotizaciones durante los períodos de tiempo a los que se refiere el apartado 1º de la letra b) del artículo 60.1 LGSS , dado su real apartamiento del mercado laboral durante los nueve meses previos al nacimiento y los tres años posteriores al mismo o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial y los tres años siguientes. Por ello, la medida cumple además los requisitos de adecuación y necesidad, pues admite la posibilidad de que los hombres que estén en una situación comparable, esto es, que se hayan visto afectados en su carrera laboral por el cuidado de los hijos, puedan acceder efectivamente al complemento.

Por tanto, la aplicación e interpretación de la norma debe perseguir esta finalidad de reducir la brecha de género, lo que determina que sea posible reconocer el derecho a los varones que, con ocasión del cuidado de sus hijos menores, se hubieran apartado del mercado de trabajo en los términos fijados legalmente.

Todo lo anterior determina que debamos confirmar la sentencia de instancia y, con ello, desestimar el recurso interpuesto, sin que haya lugar a expresa condena en costas ( art. 235.1 LRJS ").

Procede, en definitiva, por tales antecedentes, revocar la resolución de instancia.