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06/06/2024
Sentencia Social 92/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 871/2023 de 19 de febrero del 2024
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Orden: Social
Fecha: 19 de Febrero de 2024
Tribunal: TSJ Cantabria
Ponente: MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA
Nº de sentencia: 92/2024
Núm. Cendoj: 39075340012024100297
Núm. Ecli: ES:TSJCANT:2024:305
Núm. Roj: STSJ CANT 305:2024
Encabezamiento
Recursos de Suplicación 0000871/2023
NIG: 3907544420220002809
TX004
Avda Pedro San Martin S/N Santander Tfno: 942357126 Fax: 942357004
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 de Santander de Santander Impugnación de actos administrativos en materia laboral y seguridad social, excluidos los prestacionales
0000462/2022 - 0
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(Acceso Vereda para personas jurídicas)
SENTENCIA nº 000092/2024
En Santander, a 19 de febrero del 2024.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la
En el recurso de suplicación interpuesto por la Subdelegación del Gobierno de la Comunidad de Valencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la
Antecedentes
Atendiendo a la solicitud realizada, NEXIAN SPAIN ETT S.L. suscribió por el periodo 16 al 30 de abril un total de 27 contratos de trabajo temporal con sendos trabajadores extranjeros, todos ellos con permiso de trabajo y residencia, en la modalidad eventual por circunstancias de la producción y cuyo objeto era la prestación de servicios en la citada empresa usuaria en el centro de trabajo sito en Comí Vell de Pobla Llorga 78, Vilanova de Costello, Valencia.
La referida Cooperativa se compone de múltiples socios, propietarios de los huertos. Los trabajadores son cedidos para prestar servicios en la cooperativa, no a cada propietario individualmente considerado, de manera que no todos los contratados prestan servicios en el mismo huerto, ni tampoco para el mismo propietario. Los trabajadores se organizan en cuadrillas y son capitaneado por capataces.
La empresa usuaria no fue objeto de sanción alguna ni por parte de los servicios de inspección ni por la Subdelegación del Gobierno. Asimismo, los trabajadores indocumentados se hallaban en una finca particular de un socio de citada cooperativa que tampoco ha sido objeto de sanción alguna.
La orden de servicio nº NUM000 tiene su origen en una actuación de control efectuada por funcionarios de la Unidad de Policía Nacional adscrita a la Comunidad Valenciana el 27-4-2020 en un campo de naranjos sito en el término municipal de Algemesí (Valencia) donde se encontraban realizando labores de recolección de cítricos una cuadrilla integrada por 20 peones agrícolas que manifestaron a los funcionarios policiales que prestaban servicios por cuenta de la mercantil NEXIAN SPAIN ETT S.L.. El informe de las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales y que se remitió a esta Inspección de Trabajo y S.S. de Valencia para el inicio de posibles actuaciones es el siguiente.
Unidad de Policia Nacional adscrita a la Comunidad Valenciana
Ref: GRUPO RESPUESTA 112-Valencia LMC/rrm 2633/2020
Siendo las 13 horas 20 minutos del día 27-4-2020, los funcionarios pertenecientes a la Unidad Adscrita de la Policía Nacional a la Generalitat Valenciana con carnets profesionales NUM001 y NUM002 realizaron una inspección a una colla de recolectores de cítricos en un terreno sito en el polígono 13 parcela 171 de Algemesí (Valencia)
En el interior del terreno se encontraban veinte (20) peones agrícolas y varios vehículos; preguntados por la empresa para la que trabajan manifiestan trabajar para la empresa NEXIAN SPAIN ETT S.L. presentando a los agentes una hoja con la relación de trabajadores que había en el lugar, teniendo anotados únicamente TRECE (13) trabajadores.
Por parte de los funcionarios se procede a identificar a los peones, siendo posible únicamente la identificación de DIECINUEVE (19) de ellos, al encontrarse uno de los peones indocumentado, así como no hablar español.
Comprobada la documentación personal de los peones, resultan ser:
1.- Luis Angel, con Nie. Número NUM003, nacido en India el NUM004-1983, con domicilio en Palma de Mallorca, en la C/ DIRECCION000.
2.- Juan Francisco con Nie. Número NUM005 nacido en Pakistán el NUM006-1979, con domicilio en Almassora (Castellón) en la C/ DIRECCION001
3.- Alberto con Nie. Número NUM007, nacido en Pakistán el NUM008-968, con domicilio en Valencia, C/ DIRECCION002.
4.- Aquilino con Nie. Número NUM009, nacido en Pakistán el NUM010-1976, con domicilio en Benidorm (Alicante)en la Av. DIRECCION003.
5.- Benjamín con Nie. NUM011, nacido en India el NUM012-1984, con domicilio en Valencia, C/ DIRECCION004.
6.- Cipriano con Nie número NUM013, nacido en Pakistán el NUM014-1968, con domicilio en Valencia en C/ DIRECCION005.
7.- Eusebio con Dni. número NUM015, nacido en Pakistán el NUM012-1972, hijo de Felipe y Fernando, con domicilio en Valencia, C/ DIRECCION006.
8.- Higinio con Nie. Número NUM016, nacido en Pakistán el NUM017-1985, con domicilio en Barcelona, en C/ DIRECCION007.
9.- Jaime con pasaporte de Pakistán número NUM018, nacido en Pakistán el NUM019-1998.
10.- Sixto con tarjeta de identidad de Pakistán número NUM020, nacido en Pakistán el NUM021-1998, con domicilio en El Saler (Valencia)en la C/ DIRECCION008.
11.- Jose Augusto con número de SIP sanitario NUM022.
12.- Jesús Ángel con pasaporte de India número NUM023, nacido en India el NUM024-1973, hijo de Laura y Celestino, con domicilio en la Pobla de Farnals (Valencia) en la C/ DIRECCION009 y teléfono NUM025.
13.- Efrain con pasaporte de la India número NUM026, nacido en India el NUM027-1976, con domicilio en Valencia, C/ DIRECCION010.
14.- Saturnino con pasaporte de Pakistán número NUM028, nacido en Paquistán el NUM029-1992, con domicilio en Valencia en C/ DIRECCION011.
15.- Vidal con pasaporte de India número NUM030, nacido en India el NUM031-1994, con domicilio en Chiva (Valencia) en C/ DIRECCION012.
16.- Luis Miguel con pasaporte de Pakistán número NUM032, nacido en Pakistán el NUM033-1997, hijo de Juan Alberto, con domicilio en Barcelona C/ DIRECCION013.
17.- Gervasio con pasaporte de Pakistán número NUM034, nacido en Pakistán el NUM035-1988, hijo de Ismael.
18.- Jacobo con pasaporte de Pakistán número NUM036, nacido en Pakistán el NUM037-1995, hijo de Leandro.
19.- Lucas indocumentado, nacido en India el NUM038-1995, hijo de Marino y Milagros, con domicilio en Valencia, Av. DIRECCION014.
Posteriormente se persona en el lugar el responsable de la empresa, siendo éste:
Pascual con Dni. Número NUM039, nacido en Villanueva de Castellón (Valencia) el NUM006-1983, hijo de Raúl y Rocío, con domicilio en Villanueva de Castellón (Valencia) en la C/ DIRECCION015.
El mismo aporta a los funcionarios DIECIOCHO (18) contratos de trabajo de los supuestos trabajadores que se encontraban en el lugar, no correspondiendo ni con el número de trabajadores ni con los filiados.
Por parte de la Unidad Adscrita se comunica (a la Inspección de Trabajo y S.S. de Valencia) a los efectos oportunos, adjuntando la siguiente documentación:
-Fotografía de la hoja registro diaria de los trabajadores.
-Dos (2) fotografías generales de los trabajadores en el lugar de la actuación.
-Veinte (20) fotografías individuales de los trabajadores.
-Documentación aportada por los trabajadores irregulares.
-Contratos de trabajo y documentación del encargado aportada Por NEXIAN SPAIN ETT S.L..
Valencia 25 de Mayo de 2020.
Inspector Jefe Grupo Operativo
>CP nº NUM040
Tal y como se señala al final del informe, junto a este documento la Policía aporta 2 fotografías del grupo de trabajadores; una fotografía de cada uno de los peones agrícolas junto con el documento identificativo que portaban en ese momento; únicamente 6 de ellos portaban permiso de residencia o trabajo en vigor, y uno de ellos Dni. Español. Este reportaje fotográfico se une al expediente, y no se reproduce en este acta.
Únicamente 8 trabajadores, los numerados del 1 al 8 estaban en posesión de documento de identificación español (Nie o Dni.) los otros 11 trabajadores carecían de documentación identificativa española. Y además no se pudo identificar a otro peón por carecer de cualquier tipo de documento y no hablar español.
Además se aporta una hoja registro de la jornada laboral diaria de los integrantes de la cuadrilla, que si se reproduce, en el que constan únicamente anotados 13 trabajadores (los que aparentemente debían integrar la cuadrilla ese día) que no se corresponde ni por el número de trabajadores ni por los nombres con los peones agrícolas que se encontraban en el campo de Algemesí. La relación es la siguiente tal y como consta en la fotografía adjuntada al expediente:
Nº TRABAJADOR
1.- Alberto NUM007
2.- Edurne NUM041
3.- Aquilino NUM009
4.- Daniel NUM042
5.- Eulalio NUM043
6.- Felix NUM044
7.- Ernesto NUM045
8.- Florian NUM046
9.- Juan Francisco NUM005
10.- Nemesio NUM047
11.- Juan Alberto NUM048
12.- Teodoro NUM049 (letra ilegible)
13.- Eusebio NUM015
El informe también señala que durante el transcurso de la actuación policial se personó en el campo el señor Pascual Dni. NUM039 aparentemente siendo el responsable de la empresa, quien aportó a los funcionarios "18 contratos de trabajo de los supuestos trabajadores que se encontraban en el lugar, no correspondiendo ni con el número de trabajadores ni con los filiados".
Esta documentación también se adjunta al expediente, si bien no se trata de 18 contratos de trabajo. Se trata de las "certificaciones" que las empresas formalizaban a sus trabajadores durante los meses de confinamiento de la población (marzo, abril de 2020) por el Covid para poder desplazarse a los centros de trabajo y regresar a sus domicilios en aquellas empresas declaradas esenciales vigente el estado de alarma, según lo establecido en el RD 463/2020 de 14 de marzo que decreta el estado de alarma. Documentos que acreditaban que su portador prestaba servicios en una empresa y actividad esencial (alimentación- fruta) y le permitía desplazarse a los centros de trabajo y regresar a sus domicilios.
Tal y como señala el atestado policial, de los 18 certificados aportados por el señor Pascual, únicamente tres trabajadores se encontraban en el campo el día 27 de abril: Eusebio (13); Juan Francisco (9) y Arturo (3). Otros nueve aparecen anotados en el listado de trabajadores de esa jornada, y el trabajador con el número 1 de la lista Alberto (cabo) y Nie. NUM007 no figura en la relación de certificados de movilidad.
El 18-2-2021 el funcionario actuante giró visita a la oficina que la empresa NEXIAN SPAIN ETT S.L. tiene en su delegación del municipio de Alcudia (Valencia) sita en el polígono Camí Real, C/ Sabaters 2 de dicha localidad.
Se trata de una pequeña oficina conexa a las instalaciones de la empresa Fruitnatur Agricultura y Logística SL Cif. B98161953 titular de la nave industrial.
El señor Javier Dni. NUM050, administrador solidario de esta mercantil señaló que su empresa tiene un acuerdo comercial con NEXIAN SPAIN ETT S.L.. Pone en contacto a la Empresa de Trabajo temporal con posibles empresas usuarias de sus servicios, en especial empresas agrícolas necesitadas de mano de obra.
Fruitnatur visita y contacta con las posibles empresas usuarias necesitadas de mano de obra de forma urgente o puntual, y les ofrece la posibilidad de utilizar los servicios de la ETT.
El señor Pascual que se personó en el huerto el día de la actuación policial es trabajador de Fruitnatur Agricultura y Logística SL, y no de la ETT.
ruitnatur contactó con la Cooperativa del Camp de Villanueva de Castellón que necesitaba gente para labores de recolección de cítricos y le ofreció los servicios de NEXIAN SPAIN ETT S.L..
Se entregó una citación a la única trabajadora responsable de la oficina de NEXIAN SPAIN ETT S.L. en Alcudia, la trabajadora Catalina Dni. NUM051 para que la empresa de trabajo temporal compareciera en las oficinas de esta Inspección de Trabajo y S.S. el día 26-2-2021 a las 10,30 horas aportando los contratos formalizados a sus trabajadores desde mediados de abril de 2020; los contratos de puesta a disposición de los trabajadores para la empresa usuaria Cooperativa del Camp de Villanueva de Castellón en las fechas previas al día 27 de abril de 2020; relación de los trabajadores integrantes de la cuadrilla que el día 27-4-2020 se encontraban en el huerto de Algemesí, señalando la necesidad de presencia física de algún responsable de la empresa conocedor de lo ocurrido en esa fecha.
En fecha 26-2-2021 comparece en las oficinas de esta Inspección de Trabajo la señora Daniela Dni. NUM052 del despacho profesional DIRECCION016, aportando una autorización expresa a favor de la señora Daniela para representar a la empresa ante la Inspección de Trabajo de Valencia debido a la imposibilidad de desplazarse un responsable de la empresa desde la localidad cántabra de Cartes donde tiene su domicilio social la mercantil.
Hay que señalar que la empresa contaba ya con una copia del atestado de la Policía Nacional que se facilitó a la trabajadora Catalina en el transcurso de la visita de inspección.
En el acto de comparecencia de la señora Daniela se volvió a facilitar copia del atestado original, y se le exhibió el reportaje fotográfico realizado por los policías actuantes en la fecha de la visita (2 fotografías del grupo y fotografías individualizadas de cada trabajador) Así mismo se le facilitó copia de la fotografía con el listado de los trabajadores (13 en total) que facilitó a la Policía uno de los cabos de cuadrilla y que no se correspondía con los trabajadores presentes en el campo.
La señora Daniela aportó en su comparecencia
UNO: 27 contratos de trabajo formalizados por Nexian Spain ETT a otros tantos trabajadores extranjeros para prestar servicios por cuenta de la empresa como peones agrícolas desde el 15-16 de abril hasta el 30 de abril de 2020 (La fecha de las actuaciones es el 27 de abril de 2020). Además otros 19 contratos para prestar servicios por cuenta de la empresa en la primera quincena de abril de 2020.
DOS: 29 contratos de puesta a disposición siendo la empresa usuaria Cooperativa del Camp de Villanueva de Castellón para prestar servicios durante la segunda quincena de abril de 2020.
TRES: Listado de personas cedidas a la empresa usuaria, y que por tanto prestaron servicios el día 27 de abril de 2020 según los listados enviados a la empresa por los "cabos" de cuadrilla. Dos cuadrillas con un total de 18 trabajadores. La señora Daniela señaló que según la empresa estos 18 trabajadores integrados en dos cuadrillas fueron los que realizaron las labores de recolección de cítricos el día 27 de abril de 2020 en el huerto de Algemesí, siendo la empresa usuaria la Coperativa de Villanueva de Castellón.
No obstante se comparó el listado facilitado por la empresa y el atestado de la Policía Nacional, y únicamente 6 de los 18 trabajadores del listado se encontraban en el huerto de Algemesí el 27- 4-2020.
Alberto cabo NUM007
Juan Francisco NUM005
Eusebio Dni. NUM015
Aquilino NUM009
Cipriano cabo NUM013
Benjamín NUM011
En ese momento la empresa no pudo justificar la presencia de los 19 trabajadores en el huerto de Algemesí el día 27-4-2020 según consta en el atestado policial y en las fotografías facilitadas por estos agentes. Evidentemente entre los contratos eventuales aportados por la empresa, y en los contratos de puesta a disposición para la empresa usuaria Cooperativa del Camp de Villanueva de Castellón, NO figuraban los 11 trabajadores que carecían de permiso de residencia y trabajo, los numerados en el atestado policial del 9 al 19 ambos incluidos.
En este acto de comparecencia no podía darse por concluidas las actuaciones previas de control por cuanto era necesario cotejar la documentación aportada por la ETT con la que pudiera obrar en poder de la empresa usuaria, la Cooperativa de Villanueva de Castellón.
Se formalizó a la empresa NEXIAN SPAIN ETT S.L. diligencia en Hoja Adicional de diligencias en este sentido al no poder dar por concluidas las actuaciones, y la documentación original aportada por la señora Daniela quedó en depósito del funcionario actuante para poder compararla con la de la empresa usuaria. Y así se le hizo saber expresamente a la compareciente.
Al mismo tiempo que se realizaban estas primeras actuaciones de control previas, se solicitó a la Policía Nacional adscrita a la Generalitat Valenciana la ratificación por parte de los funcionarios policiales actuantes el día 27-42020 respecto de los hechos contenidos en el atestado policial, ya que el origen de la presente orden de servicio era precisamente este atestado policial, constituyendo el elemento probatorio esencial en el que sustentar las posibles actuaciones sancionadoras mediante un Acta de Infracción.
Con fecha de salida 19-2-2021 se remitió por esta Inspección de Trabajo el siguiente Oficio a la Unidad de Policía Adscrita a la Comunidad Valenciana. Se reproduce textualmente:
"En relación con su atestado remitido a esta Inspección Provincial en fecha 25-52020, con referencia Grupo Respuesta 112 - Valencia y relativo a la empresa NEXIAN SPAIN ETT, S.L., con C.I.F. B39603543, mediante el presente escrito solicitamos la ratificación del/la o de los/las funcionario/s actuante/s NUM001 Y NUM002 respecto de los hechos contenidos en dicho atestado.
El artículo 16.7 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (B.O.E. del 22), establece la obligación de apoyo, auxilio y colaboración de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el ejercicio de sus funciones.
Por otra parte, el artículo 16.8 de dicha norma señala que mediante convenios u otros instrumentos se establecerán las formas de colaboración con la Inspección de Trabajo por órganos de la Administración General del Estado u otras Administraciones Públicas para los supuestos en que, como consecuencia de su actuación, tengan conocimiento de hechos presuntamente constitutivos de trabajo no declarado y empleo irregular. Los hechos comprobados directamente por funcionarios que tengan la condición de Autoridad o agentes de ella contenidos en comunicaciones que se formulen en ejecución de lo establecido en los convenios o instrumentos referidos, tras su valoración y calificación por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, podrán ser aducidos como prueba en los procedimientos iniciados por ésta y serán tenidos por ciertos, salvo prueba en contrario de los interesados.
En el ámbito del derecho administrativo sancionador en el Orden Social, los artículos 53.2 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (B.O.E. del 8), y 23 de la citada Ley 23/2015, de 21 de julio, señalan que los hechos contenidos en las actas de Infracción y de Liquidación extendidas con respeto a los requisitos legales gozan de presunción de certeza.
Dicha presunción legal de certeza determina que sea el sujeto al que se imputa responsabilidad en este tipo de procedimientos quien tiene la carga probatoria para destruirla ( artículo 17 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero -B.O.E. de 16 de febrero-) al gozar la Administración Laboral del beneficio que dicha presunción favorable le confiere ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1995, entre otras).
Según establece la jurisprudencia, por ejemplo, del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 1996, la presunción legal de certeza no solo se extiende a los hechos presenciados directamente por los funcionarios actuantes, sino también a aquellos que queden acreditados por medios de prueba consignados en el Acta (documentos o declaraciones de testigos) como pueden ser los atestados policiales cuando estos se producen en el ejercicio de las funciones que legalmente se atribuyen a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
De la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de Abril de 2004, sala de lo Contencioso-Administrativo, además de la contenida en las sentencias de fechas 21 de Mayo de 1990 y 1 de Octubre de 2000, cabe extraer las siguientes conclusiones sobre el valor probatorio de los atestados policiales en sede administrativa sancionadora:
1. El atestado policial no supone por si solo la posibilidad de extender Acta de Infracción o de Liquidación de cuotas sin realizar la Inspección de Trabajo y S.S. ninguna otra actuación.
2. En el procedimiento de actuaciones previas debe informarse al presunto responsable de la existencia del atestado policial y darle la oportunidad de contradecir su contenido.
3. Para el supuesto de que sean negados los hechos de dicho atestado, debe obtenerse la ratificación del mismo por los agentes de la autoridad que lo expidieron ya que solo en ese caso puede considerarse como autentico elemento probatorio ( STC 137/1997 de 14 de Octubre). No obstante lo anterior, siempre cabría la verificación de los hechos a través de otros mecanismos probatorios, y además destacar que la jurisprudencia aun incluso ante la falta de verificación, viene señalando que dichos atestados policiales tendrán valor probatorio coadyudante cuando los mismos contienen datos objetivos y verificables (fotografías, copias de discos de tacógrafos, albaranes o facturas incorporados, etc).
De conformidad con lo expuesto, solicitamos (Inspección de Trabajo, Jefe de la Unidad especializada en el área de la Oficina Nacional de Lucha contra el Fraude) nos sea remitida la ratificación por parte del/la o de los/las funcionarios actuantes en relación con los hechos comprobados y recogidos en el atestado o informe policial correspondiente." Con fecha de registro de entrada en esta Inspección de Trabajo del día 29-3-2021 se recibió oficio de la Unidad de Policía Nacional adscrita a la Comunidad Valenciana que se incorpora al expediente con el siguiente tenor literal. S/REF NUM000 NRSª 1220/21 LMC/rmj FECHA 08/03/2021 ASUNTO Ratificación denuncia a Nexian Spain Empresa de Trabajo Temporal DESTINATARIO Unidad Especializada en el área de la Oficina Nacional de la lucha contra el fraude. Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social C/ Uruguay nº 13 Valencia "En relación al Oficio nº NUM000 de Nexian Spain Empresa de Trabajo Temporal SL, los Agentes NUM001 y NUM002 de la Unidad de la Policía Nacional adscrita a la Comunidad Valenciana se ratifican en relación a los hechos comprobados y recogidos en su correspondiente informe policial de fecha 25-5-2020. Valencia 8 de marzo de 2021. El oficio cuenta con la rúbrica del mando policial que lo remite y de los dos agentes NUM001 y NUM002.
En nombre de la Cooperativa del Camp de Villanueva de Castellón comparece el asesor jurídico de la misma acompañado del señor Melchor responsable de personal de la cooperativa.
Se aportan un total de 23 contratos de puesta a disposición de otros tantos trabajadores extranjeros para prestar servicios en la segunda quincena de abril de 2020 (del 16 al 30 de abril) así como otros contratos referidos a la primera quincena de este mes. Los contratos de puesta a disposición, en poder de la cooperativa, coinciden con los aportados por la ETT en lo relativo a los nombres de los trabajadores cedidos por la ETT a la empresa usuaria.
Respecto a lo sucedido el día 27-4-2020 en el campo de Algemesí, el representante de la cooperativa señaló que efectivamente se trata de un huerto propiedad de uno de los socios de la cooperativa.
Uno de los responsables de campo de la cooperativa, el trabajador Ovidio remitió a uno de los cabos, por vía telefónica, la ubicación exacta del huerto a través de la aplicación de Google, y al llegar la primera furgoneta con trabajadores abandonó el lugar. De todo el relato fáctico, y de la documentación aportada por la empresa NEXIAN SPAIN ETT S.L. se desprenden los siguientes hechos.
1.- La empresa para justificar la presencia de sus trabajadores el día de la actuación policial aporta un listado de trabajadores que según la empresa habían prestado servicios en las tareas de recolección de cítricos en el huerto de Algemesí el día 27-4-2020 integrada por 18 trabajadores. Según la ETT, estos 18 trabajadores son los que se encontraban en el huerto en la fecha indicada prestando servicios para la empresa usuaria Cooperativa del Camp de Villanueva de Castellón. Todos ellos con contrato de puesta a disposición de la empresa usuaria.
Este listado agrupa a los 18 trabajadores en dos cuadrillas, siendo los capataces o cabos Alberto NUM007 y Cipriano NUM013 siendo los trabajadores relacionados:
Alberto NUM007 cabo
Nemesio NUM047
Eulalio NUM043
Felix NUM044
Juan Alberto NUM048
Juan Francisco NUM005
Eusebio NUM015
Aquilino NUM009
Florentino NUM053
Cipriano NUM013 cabo
Marcos NUM054
Benjamín NUM011
Samuel NUM055
Torcuato NUM056
Juan Ignacio NUM057
Adolfo NUM058
Darío NUM059
Felicisimo NUM060
Pero según consta en el atestado policial, únicamente 6 trabajadores de esta lista se encontraban en el campo.
Alberto cabo NUM007
Juan Francisco NUM005
Eusebio Dni. NUM015
Aquilino NUM009
Cipriano cabo NUM013
Benjamín NUM011
2.- En la fotografía de la hoja registro de la jornada laboral diaria de los integrantes de la cuadrilla, que uno de los cabos aportó a los funcionarios policiales y que ya se ha reproducido, constan únicamente anotados 13 trabajadores (los que aparentemente debían integrar la cuadrilla ese día). No se corresponde ni por el número de trabajadores ni por los nombres con los peones agrícolas que se encontraban en el campo de Algemesí. La relación es la siguiente tal y como consta en la fotografía adjuntada al expediente:
Nº TRABAJADOR
1.- Alberto NUM007
2.- Edurne NUM041
3.- Aquilino NUM009
4.- Daniel NUM042
5.- Eulalio NUM043
6.- Felix NUM044
7.- Ernesto NUM045
8.- Florian NUM046
9.- Juan Francisco NUM005
10.- Nemesio NUM047
11.- Juan Alberto NUM048
12.- Teodoro NUM049 (letra ilegible)
13.- Eusebio NUM015
De estos 13 trabajadores únicamente 4 se encontraban en el huerto el día 27 de Abril.
Alberto NUM007 cabo
Juan Francisco NUM005
Aquilino NUM009
Eusebio NUM015
Por lo tanto tampoco coincide la documentación obrante en poder del cabo y aportada a los policías actuantes (parte diario de recolectores de 13 trabajadores) con la facilitada por la empresa que integraba a 18 trabajadores.
Y por supuesto no coincide con los 19 peones identificados por los agentes de la Policía Nacional el día de la actuación a las 13 horas 20 minutos.
La empresa NEXIAN SPAIN ETT S.L. no ha podido justificar cuantos trabajadores desplazó el día 27-4-2020 a realizar tareas de recolección en el huerto de Algemesí, ni tampoco ha podido demostrar fehacientemente quienes eran estos trabajadores.
Dando por concluidas las actuaciones previas de comprobación se remitió un correo electrónico en fecha 14 de abril (que se adjunta al expediente) al señor Aurelio, gerente del despacho profesional DIRECCION016 que representó a la mercantil NEXIAN SPAIN ETT S.L. en las actuaciones ante esta Inspección de Trabajo y S.S. de Valencia por medio de la señora Daniela (compareciente en nombre de la empresa el 26-2-2021). En dicho correo se requería a la empresa NEXIAN SPAIN ETT S.L. por medio de su representante para que compareciera en las oficinas de esta Inspección de Trabajo el día 21-4-2021 a las 10,30 horas para retirar la documentación original aportada en su día y hacer entrega de la diligencia formal de las actuaciones practicadas.
Así con fecha 21 de Abril de 2021 se extiende diligencia a la empresa NEXIAN SPAIN ETT S.L. donde se relata las actuaciones practicadas y se señala que se procederá de forma reglamentaria en relación a posibles actuaciones sancionadoras.
Pero en la fecha señalada, el 21-4-2021 no compareció la empresa ni su representante. Por tanto no se pudo entregar a la representación empresarial la documentación de la empresa NEXIAN SPAIN ETT S.L. que en su día se aportó y que permaneció en depósito del actuante ni se le pudo entregar copia de la Diligencia de Actuaciones.
Copia de la diligencia de fecha 21-4-2021 se adjunta al expediente.
Mediante correo electrónico de fecha 12 de mayo de 2021 el señor Aurelio contacta con el actuante preguntando si debe comparecer en las oficinas de esta Inspección de Trabajo para recoger la documentación y la diligencia de las actuaciones. El actuante mediante correo electrónico de esa misma fecha responde a ese correo señalando textualmente:
"Junto a la presente le remito, como representante de la mercantil Nexian ETT SL, diligencia a la empresa de referencia comunicando la finalización de las actuaciones de comprobación e iniciando las pertinentes actuaciones sancionadoras.
Respecto a la documentación aportada en su día, pueden pasar a recoger los documentos originales los miércoles....despacho 207"
Hay que señalar que a fecha de la presente actuación la empresa no ha procedido a retirar la documentación, que sigue obrando en poder del funcionario actuante en concepto de depósito.
CONCLUSIÓN
La empresa NEXIAN SPAIN ETT S.L. no ha podido justificar cuantos trabajadores (número concreto de trabajadores) desplazó el día 27-4-2020 a realizar tareas de recolección en el huerto de Algemesí. La empresa señala que fueron los 18 trabajadores del listado cuyos datos fueron facilitados al actuante. Como ya se ha señalado únicamente 6 trabajadores de ese listado se encontraban en el campo de Algemesí, tal y como consta en el atestado policial.
Tampoco coincide la hoja registro de la jornada laboral diaria de los integrantes de la cuadrilla, que uno de los cabos aportó a los funcionarios policiales y que ya se ha reproducido, donde constan únicamente anotados 13 trabajadores (los que aparentemente debían integrar la cuadrilla ese día) con el listado de 18 peones facilitado por la empresa. Solo 4 trabajadores del registro diario de jornada se encontraban en el campo.
Y la empresa tampoco ha podido demostrar fehacientemente quienes eran estos trabajadores identificados por la Policía Nacional el día 27-4-2020 en el huerto de Algemesí. De los 19 trabajadores identificados en el atestado únicamente 6 tenían suscrito contrato de trabajo con Nexian Spain ETT.
Alberto cabo NUM007
Juan Francisco NUM005
Eusebio Dni. NUM015
Aquilino NUM009
Cipriano cabo NUM013
Benjamín NUM011
Dos de los trabajadores que figuran en el atestado policial y que contaban con permiso de residencia y trabajo (los numerados en el atestado con el número1 y el número 8): Luis Angel NUM003 y Higinio NUM016 no figuraban de alta por cuenta de la empresa NEXIAN SPAIN ETT S.L. en la fecha del atestado. La empresa no aportó los contratos de estos dos trabajadores
Según consta en el soporte informático de la Tesorería General de la S.S., aplicación ATT61 (consulta de afiliado general) Luis Angel no figura de alta por cuenta de ninguna empresa desde el 14-5-2017; y Higinio tampoco figura de alta en ninguna empresa desde el 31-12-2019.
Respecto de los 11 peones que carecían de documento identificativo español (Dni. o Nie.) la empresa no ha podido justificar su identidad y por supuesto no ha podido justificar su presencia realizando trabajos de recolección de cítricos en el huerto de Algemesí el día 27-4-2020, trabajos realizados por NEXIAN SPAIN ETT S.L. siendo la empresa usuaria de los trabajadores cedidos la Cooperativa del Camp de Villanueva de Castellón.
Estos 11 trabajadores sin permiso de trabajo son:
9.- Jaime con pasaporte de Pakistán número NUM018, nacido en
Pakistán el NUM019-1998.
10.- Sixto con tarjeta de identidad de Pakistán número NUM020, nacido en Pakistán el NUM021- 1998, con domicilio en El Saler (Valencia)en la C/ DIRECCION008.
11.- Jose Augusto con número de SIP sanitario NUM022.
12.- Jesús Ángel con pasaporte de India número NUM023, nacido en India el NUM024-1973, hijo de Laura y Celestino, con domicilio en la Pobla de Farnals (Valencia) en la C/ DIRECCION009 y teléfono NUM025.
13.- Efrain con pasaporte de la India número NUM026, nacido en India el NUM027-1976, con domicilio en Valencia, C/ DIRECCION010.
14.- Saturnino con pasaporte de Pakistán número NUM028, nacido en
Paquistán el NUM029-1992, con domicilio en Valencia en C/ DIRECCION011.
15.- Vidal con pasaporte de India número NUM030, nacido en India el NUM031-1994, con domicilio en Chiva (Valencia) en C/ DIRECCION012.
16.- Luis Miguel con pasaporte de Pakistán número NUM032, nacido en Pakistán el NUM033-1997, hijo de Juan Alberto, con domicilio en Barcelona C/ DIRECCION013.
17.- Gervasio con pasaporte de Pakistán número NUM034, nacido en Pakistán el NUM035-1988, hijo de Ismael.
18.- Jacobo con pasaporte de Pakistán número NUM036, nacido en Pakistán el NUM037-1995, hijo de Leandro.
19.- Lucas indocumentado, nacido en India el NUM038-1995, hijo de Marino y Milagros, con domicilio en Valencia, Av. DIRECCION014.
Teniendo en cuenta todo el relato fáctico se ha demostrado que la empresa NEXIAN SPAIN ETT S.L. utilizó los servicios de 11 trabajadores que carecían de permiso de residencia y trabajo para la realización de los trabajos de recolección de cítricos en un huerto de Algemesí el día 27-4-2020.
"De conformidad con dispuesto en el 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en relación a su vez con en el artículo 8.2 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatarios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, las actuaciones comprobatorias llevadas a cabo durante actividad inspectora previa a la extensión del acta no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo, e, igualmente no se podrán interrumpir por más de cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes.
En el presente caso se advierte que las actuaciones inspectoras comprobatorias han estado interrumpidas por un periodo superior a cinco meses, entre el 12-5-2021 fecha en la que se remitió por correo electrónico a la empresa la Diligencia de las Actuaciones practicadas debido a la incomparecencia del representante empresarial como ya se ha señalado, y el 1-9-2021, fecha en la que se reanudaron.
No obstante, en el presente caso debe tomarse en consideración la resolución de 16 de junio de 2021 del Director del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por la que se procedió a la ampliación de plazos en el ámbito de actuación y funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia del incidente de ciberseguridad registrado el pasado 9 de junio de 2021 en el ámbito del citado Organismo (publicada en la Sede Electrónica del Ministerio de Trabajo y Economía Social). Conforme a lo previsto por el artículo 32.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, mediante dicha resolución se ampliaron, por un periodo equivalente al de la duración de la incidencia técnica que impedía el normal funcionamiento de los sistemas y aplicaciones informáticas del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los plazos no vencidos a la fecha de su emisión, y en concreto los citados plazos de duración e interrupción de las actuaciones comprobatorias de nueve y cinco meses respectivamente anteriormente señalados.
Posteriormente, una vez solucionada la incidencia técnica precitada, el Director del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha dictado resolución con fecha 2 de septiembre de 2021 (publicada con fecha 3 de septiembre de 2021 en la Sede Electrónica del Ministerio de Trabajo y Economía Social) mediante la cual ha hecho público el restablecimiento del normal funcionamiento de los sistemas y aplicaciones informáticas del citado Organismo Estatal a fecha 31 de agosto de 2021, estableciéndose en la misma que en el supuesto de plazos fijados en meses, la ampliación de plazos se entenderá por el total de días naturales comprendidos entre el 16 de junio y el 31 de agosto de 2021, ambos inclusive. Asimismo, dicha resolución establece que, en el supuesto de plazos fijados en días, la ampliación se entenderá por el total de días hábiles comprendidos entre el 16 de junio y el 31 de agosto 2021, ambos inclusive.
En consecuencia, tomando en consideración la ampliación de plazos producida conforme a la resolución de 16 de junio de 2021 del Director del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como la duración de la misma, en los términos previstos por la precitada resolución de 2 de septiembre de 2021 del Director del Organismo Estatal, debe concluirse que en el presente caso no se ha producido la interrupción de las actuaciones comprobatorias por más de cinco meses, y en consecuencia procede la extensión de la presente acta de infracción."
Se ha demostrado que la empresa NEXIAN SPAIN ETT S.L. utilizó los servicios de 11 trabajadores que carecían de permiso de residencia y trabajo para la realización de los trabajos de recolección de cítricos en un huerto de Algemesí el día 27-4-2020. Tales hechos suponen incumplimiento de lo dispuesto en el art. 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero (Boe 12-1) sobre derechos y libertades de los extranjeros en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de Diciembre (Boe del 12-12) que reformó la anterior.
A tenor de lo dispuesto en el art. 51.1 de la Ley Orgánica 4/2000, la infracción se califica como muy grave, tal y como establece el art. 54.1 d) de la citada Ley Orgánica, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, graduándose la sanción en su grado mínimo a tenor de lo dispuesto en el art.55 de la referida Ley Orgánica 4/2000.
La sanción se ve incrementada a cada trabajador por el importe de la liquidación del salario correspondiente a un día trabajado (27-4-2020) por importe de 52,20 euros, que es el salario base de una jornada laboral de 5 horas según las tablas salariales para la campaña 2019-2020 recogidas en el Convenio Colectivo para la recolección de cítricos de la Comunidad Valenciana, publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de fecha 26-62019.
SANCIÓN: 10.053,20 euros por trabajador.
Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de: 110.585,20 euros. CIENTO DIEZ MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS
"En atención a lo expuesto, se estima la demanda interpuesta por NEXIAN SPAIN ETT, S.L. contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD DE VALENCIA y, en consecuencia, se declara el acto impugnado (sanción de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD DE VALENCIA de 5 de mayo de 2020) no conforme a derecho y se acuerda la nulidad del mismo, con la consiguiente condena a la demandada a la devolución de la sanción ya recaudada".
Fundamentos
En atención a la valoración conjunta de lo actuado, centrando el debate judicial en si la empresa sancionada actuó con culpa (dolo o negligencia) en la infracción imputada, sobre la utilización de los servicios de 11 trabajadores que carecían de permiso de trabajo y residencia para la realización de los trabajos de recolección de cítricos en el huerto referido, el día de la vista de inspección, 27 de abril de 2020.
Partiendo de los siguientes hechos que estima probados:
El día 27 de abril de 2020 se realizó una inspección a una colla de recolectores de cítricos, en un terreno sito en el polígono 13 parcela 171 de Algemesí (Valencia), propiedad de uno de los socios de la Cooperativa del Camp de Villanueva de Castellón (empresa usuaria de la empresa de trabajo temporal NEXIAN SPAIN ETT S.L).
En el interior del terreno se encontraban 20 peones agrícolas realizando tareas de recolección de cítricos en el huerto citado, los cuales manifestaron trabajar para la empresa de trabajo temporal NEXIAN SPAIN ETT S.L. Se identificaron a 19. Once de ellos carecía de permiso de residencia y trabajo. De los otros ocho, dos no figuraban de alta en NEXIAN SPAIN ETT S.L.
El listado de trabajadores cedidos a la empresa usuaria (Cooperativa del Camp de Villanueva de Castellón) para prestar servicios el día 27 de abril de 2020 en las tareas de recolección de cítricos en el huerto de Algemesí estaba integrada por 18 trabajadores. Todos ellos, tenían contrato de puesta a disposición de la empresa usuaria. De esa lista, únicamente, seis trabajadores se encontraban en el campo el citado día.
En la hoja registro de la jornada laboral diaria de los integrantes de la cuadrilla constan únicamente anotados 13 trabajadores, de los cuales, cuatro, se encontraban en el huerto.
Negándose en la recurrida que, de ello, pueda colegirse que la empresa NEXIAN SPAIN ETT S.L. utilizara los servicios de 11 trabajadores que carecían de permiso de residencia y trabajo para la realización de los trabajos de recolección de cítricos en un huerto de Algemesí el día 27 de abril de 2020.
Ponderándose en la recurrida indicios aportados en la resolución sancionadora. En concreto, en lo relativo a que la ETT no habría podido justificar cuántos trabajadores desplazó el día 27 de abril de 2020 a realizar tareas de recolección en el huerto de Algemesí, ni quiénes eran estos trabajadores; no habría podido precisar el número y los datos de filiación de los trabajadores que en dicha fecha cedió a la empresa usuaria ni justificar que los trabajadores con contrato de puesta a disposición y que le habían sido solicitados por la Cooperativa fueran desplazados al huerto de Algemesí el día 27 de abril de 2020. Que, la referida justificación no resultaría del registro de jornada ni de la filiación de los trabajadores que realmente estaban en la finca, el listado de trabajadores cedidos a la empresa usuaria (18) no coincide con la hoja registro de la jornada laboral diaria de los integrantes de la cuadrilla, donde constaban anotados 13 trabajadores, de los cuales solo cuatro se encontraban en el campo. Tampoco, la citada lista concordaba con los peones que se encontraban trabajando en el campo de Algemesí (19), de los cuales solo seis tenían contrato de trabajo con NEXIAN. La demandada afirma que la mercantil sancionada no ha podido justificar la identidad ni presencia de 11 peones que realizaban trabajos de recolección de cítricos en el huerto de Algemesí el día 27 de abril de 2020 y que carecían de permiso de residencia y trabajo. De los ocho restantes, dos contaban con permiso de residencia y trabajo, pero no figuraban de alta por cuenta de la empresa NEXIAN SPAIN ETT S.L. y los otros seis tenía contrato de trabajo con este mercantil.
Pero, el Juzgador de instancia también valora otros datos que declara probados (de prueba testifical y conjunto de documental aportado al expediente y las actuaciones), de los que deduce que no son suficientes tales indicios para la sanción impuesta, respecto del principio de culpabilidad que preside el derecho sancionador. Ya que, de las obligaciones incumplidas que le imputa la entidad sancionadora no puede aventurarse que NEXIAN SPAIN ETT S.L. incumpliera las mismas (comprobar la identidad de los trabajadores contratados y su permiso de trabajo y residencia; firmar del contrato y darles de alta en el régimen especial agrario; notificar la disponibilidad del personal a la empresa usuaria; y abonar a los trabajadores contratados los días que la empresa usuaria informó que habían prestado servicios). Pues, del resultado de prueba testifical de (de directora de comunicación y experiencias de clientes), sin tacha - art. 92 LRJS- por la demanda, concluye el juzgador que no se desvirtúa su testimonio, respecto de la dinámica de la contratación con la Cooperativa, obtiene (y declara probada) la explicación del actuar de la empresa actora.
Que, dado que en el régimen especial agrario se cotiza por jornadas reales, la contratación se hace por periodos, no sobre jornadas exactas. De manera que el salario final adeudado al trabajador y los días de cotización son los que se derivan de las jornadas reales trabajadas por el mismo (también, infiere este hecho de los informes de jornadas reales obrante en las páginas 14 a 17 del epígrafe 20 del índice electrónico); y este cálculo lo hace la ETT sobre la base de listado que pasa mensualmente la usuaria, de forma y manera que es la usuaria la que lista e indica qué días ha prestado servicios cada trabajador puesto a disposición.
Concluyendo, igualmente, de esta prueba testifical que la puesta a disposición era en la Cooperativa, que es la que lleva las huertas; que la referida Cooperativa se compone de múltiples socios, propietarios de los huertos, de manera que los trabajadores son cedidos para prestar servicios en la cooperativa, no a cada propietario individualmente considerado. Por lo que, no todos los contratados prestan servicios en el mismo huerto, ni tampoco para el mismo propietario; que los trabajadores se organizan en cuadrillas y son capitaneados por capataces; y que es el cliente el que controla el cumplimiento de la jornada y la que ha de informar de los días en que fueron los trabajadores y la jornada que hicieron. Razóno explicación del actuar de la ETT que no conoce en concreto que trabajadores cedidos a la usuaria (la cooperativa, no el titular del huerto visitado), estaban prestando servicios el día de la visita ni tampoco donde se ubicaban los restantes.
Así mismo, declara probado, con relación a ello, en aplicación e interpretación del art. 15 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, que corresponde a la empresa de trabajo temporal el cumplimiento de las obligaciones salariales y de seguridad social; y, puesto que las tareas se desarrollan en el ámbito de la empresa usuaria, ésta es la que controla la actividad laboral contratada.
Siendo la empresa usuaria a quien corresponde elaborar el registro diario de la jornada, también le incumbe a la misma comprobar la identidad de los trabajadores que prestan servicios antes del inicio de la jornada laboral, a fin de que los mismos coincidan con los cedidos por la empresa de trabajo temporal.
En consecuencia, no aprecia razones para colegir que NEXIAN SPAIN ETT S.L. tuviera conocimiento de que había trabajadores en la Cooperativa sin permiso de trabajo y residencia, ni para imputar a dicha empresa la empleabilidad de los once trabajadores indocumentados (en particular, la Administración sancionadora no explica -afirma- convincentemente por qué no se sancionó a la Cooperativa o al propietario del huerto donde estaban los trabajadores). Ni descarta que los trabajadores indocumentados fueran "contratados" por otras personas o empresas ni que los propios trabajadores se suplantaran entre sí.
Por cuanto antecede, considera que la sanción impuesta ha vulnerado el principio de culpabilidad del derecho administrativo sancionador establecido en el art. 28.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
En síntesis, afirma que los trabajadores se encontraban integrados en dos cuadrillas de NEXIAN, con mandos (capataces o cabos) designados por NEXIAN que participaban en el control de asistencia y, por tanto, en la concreta identidad de los trabajadores que se integraban en tales cuadrillas.
Negando que el supuesto funcionamiento general de NEXIAN y al art. 15 de la Ley 14/1994, limiten el control de la contratación diaria a la usuaria, afirmando que NEXIAN sí tenía responsables de las cuadrillas en el campo, los capataces o cabos, que realizaban un control de asistencia.
Cada una de las dos cuadrillas contaban con cabos, designados por la empresa, que son quienes las dirigían y controlaban el listado de asistentes. Por tanto, cualquier incumplimiento tiene relación con esos responsables de la empresa, lo que hace responsable de la infracción a NEXIAN. Destacando al efecto, del hecho cuarto de la sentencia (pág. 11), en la que se refleja:
Siendo la propia NEXIAN la que entrega la información de los trabajadores al expediente tramitado, indicando que había distribuido a los trabajadores en dos cuadrillas, cada una con un capataz o cabo al frente.
Por tanto, la empresa -afirma- tenía dos responsables de las cuadrillas, que eran los responsables de la composición de las mismas.
Y, del mismo ordinal (pág. 12 de la sentencia), que esos dos capataces o cabos estaban sí presentes en el campo:
Alberto cabo NUM007
Juan Francisco NUM005
Eusebio Dni. NUM015
Aquilino NUM009
Cipriano cabo NUM013 Benjamín NUM011".
Siendo uno de los cabos el que aportó en la actuación una hoja registro de jornada, reflejo que la ETT realizaba control de la actividad laboral a través de sus responsables o cabos. Como - pretende- indica el acta (pág. 12 de la sentencia):
En definitiva, concluye la recurrente que NEXIAN organizó a los trabajadores puestos a disposición de la Cooperativa en dos cuadrillas, designando un capataz o cabo dentro de cada una de ellas que realizaba un control de asistencia. Por tanto, NEXIAN sí desarrollaba un control suficiente de la actividad, habiendo establecido un método de control de asistentes, con lo que el mal funcionamiento del mismo que evidencian los hechos reflejados en el acta, son suficientes para entender que existe, como poco, negligencia a los efectos del art. 28 de la Ley 40/2015.
Considerando que es lógico que NEXIAN tenga responsables para controlar sus cuadrillas y ejercer funciones como que no estén otros trabajadores distintos, como así hizo. Acudiendo, también, como razón para dicho control al relato de la propia Directora de Comunicación y Experiencia Cliente de NEXIAN que declaró en el juicio:
Frente a lo que reproduce a continuación la página 20 de la sentencia, correspondiente con la declaración de la propia Directora de Comunicación y Experiencia Cliente de NEXIAN, la recurrente niega que sea cierto que NEXIAN actuase sólo por los datos que le daba la empresa usuaria, sino que sus propios capataces o cabos llevaban también una hoja de control (por declaración de la propia testigo que reconoció que no intervino directamente en los hechos objeto del proceso, sino que se limitaba a explicar pautas generales de cómo funciona NEXIAN).
Por tanto, considera acreditada la responsabilidad del art. 28 de la Ley 40/2015 que alcanza, en este caso concreto, a NEXIAN. Cuando dicha empresa designó dos capataces o cabos, para que fueran a la correspondiente explotación con la cuadrilla; y, dichos capataces, bien por acción o por omisión, permitieron la integración en las mismas de trabajadores distintos, sin autorización para trabajar.
Como indica el hecho segundo de la sentencia, los contratos eran para prestar servicios en la Coop. del Campo Vilanova de Castelló. Es decir, NEXIAN diseñó una concreta estructura, en base a dos cuadrillas, en las que incluía capataces o cabos al frente de las mismas.
Siendo esos responsables los que, bien con intencionalidad o bien por falta de cuidado u omisión, permitieron que en las propias cuadrillas estuviesen integrados trabajadores distintos de los que presentan documentación. Tanto esa intencionalidad como la mera falta de cuidado, son suficientes para generar responsabilidad en el ámbito administrativo sancionador.
Por lo que la recurrente imputa a la administración de NEXIAN, al menos, una conducta omisiva y negligente, al no haber acreditado qué protocolos o medidas imponen para garantizar que sus cabos cumplen con su función y comprueben que los trabajadores contratados estén regularizados con permiso de residencia y trabajo. Solicitando la revocación de la recurrida y la confirmación de la sanción administrativa impuesta, en atención a doctrina suplicacional que invoca, por acreditar que la empresa sancionada ha actuado con una conducta que encaja, al menos, en la negligencia de la que el art. 28 de la Ley 40/2015 que permite sustentar responsabilidad en el ámbito administrativo. Considerando, en definitiva, el trabajo por cuenta ajena de los citados empleados extranjeros sin permiso de residencia y trabajo, en lo que por dolo o negligencia era responsable la empresa sancionada y, sin alta previa al trabajo prestado.
Por lo que, de dicho íntegro relato debe partir esta resolución. No de datos que la recurrente afirma obtenidos del acta de infracción. En la que, a diferencia de lo expresado en el recurso, consta (HP 4º de la recurrida), que el Sr. Pascual que es quien se personó en el huerto el día de la visita policial, es trabajador de Fruitnatur Agricultura y Logística S.L, no de la ETT sancionada. Su empresa es la que contacta con posibles empresas usuarias necesitadas de mano de obra urgente o puntual y les ofrece la posibilidad de utilizar servicios de las ETTs. Quien se persona como "aparentemente" ser el responsable de la empresa quien aportó a los funcionarios 18 contratos de trabajo (que no se correspondían con los trabajadores presentes) así como certificados unidos al expediente....
Esto es, se trata de una mera alegación de parte que constasen designados dos capataces de NEXIAN que asistían en las cuadrillas del día de la visita que controlasen la contratación el día de la visita policial al huerto obserbado.
Siendo lo declarado probado que el servicio de la empresa de ETT sancionada, contrataba con la Cooperativa del Campo Vilanova de Castelló en su conjunto, no para cada huerta o integrante de la cooperativa en concreto, y que la contratación se hacía por periodos no por días de trabajo.
Quienes realizan el control para la empresa ETT y respecto de los trabajadores cedidos (no de otros posibles contratados directamente por la cooperativa, sus integrantes o terceras empresas) es la usuaria que, también (en el inalterado relato de la recurrida) es quien controla y dirige la actividad diaria en el campo.
Sin que, como indica el juzgador de instancia exista tacha de testigos en el ámbito laboral ( art. 92.2 LRJS) , y tampoco del dato de no estar presente el día de los hechos la testigo invalide su declaración, sobre la forma de proceder en general en esta contratación, pero de lo que obtiene como sucedieron los hechos imputados, frente a la imputación de la recurrente.
Concluyendo el Juzgador, con indudable valor fáctico, como antes se expuso que, dado que en el régimen especial agrario se cotiza por jornadas reales, la contratación entre la ETT sancionada y usuaria (la cooperativa no el titular del concreto huerto objeto de inspección) se hace por periodos, no sobre jornadas exactas. De manera que el salario final adeudado al trabajador y los días de cotización son los que se derivan de las jornadas reales trabajadas por el mismo (también, lo infiere de los informes de jornadas reales obrante en las páginas 14 a 17 del epígrafe 20 del índice electrónico); y este cálculo lo hace la ETT sobre la base de listado que pasa mensualmente la usuaria (no informes de capataces), de forma y manera que es la usuaria la que lista e indica qué días ha prestado servicios cada trabajador puesto a disposición (no otros contratados por la cooperativa -usuaria-, integrantes de la misma u otras posibles empresas).
E, igualmente, de esta prueba testifical y documental del expediente que la puesta a disposición era en la Cooperativa, que es la que lleva las huertas; que la referida Cooperativa se compone de múltiples socios (en la recurrida no se detalla cuantos, más de 1.000 agricultores, de documentación unida a las actuaciones), propietarios de los huertos. De manera que los trabajadores son cedidos por la ETT para prestar servicios en la cooperativa, no a cada propietario individualmente considerado. Por lo que, no todos los contratados prestan servicios en el mismo huerto, ni tampoco para el mismo propietario; los trabajadores se organizan en cuadrillas y son capitaneados por capataces; y, es el cliente el que controla el cumplimiento de la jornada y la que ha de informar de los días en que fueron los trabajadores y la jornada que hicieron.
Así mismo, determina que correspondía a la ETT el cumplimiento de las obligaciones salariales y de seguridad social. Y, puesto que las tareas se desarrollan en el ámbito de la empresa usuaria es la que controla la actividad laboral contratada. Si es la empresa usuaria a quien corresponde elaborar el registro diario de la jornada, también, se concluye le incumbe a la misma comprobar la identidad de los trabajadores que prestan servicios antes del inicio de la jornada laboral, a fin de que los mismos coincidan con los cedidos por la empresa de trabajo temporal.
En consecuencia, no consta que NEXIAN, tuvieraconocimiento directamente o a través de responsables en el huerto visitado de que había trabajadores el día de la visita, sin permiso de trabajo y residencia, para imputar a dicha empresa la empleabilidad de los once trabajadores indocumentados (en particular, la Administración sancionadora no explica convincentemente -dice y valora el juzgador de instancia- por qué no se sancionó a la Cooperativa o al propietario del huerto donde estaban los trabajadores). Ni descarta que los trabajadores indocumentados fueran "contratados" por otras personas o empresas ni que los propios trabajadores se suplantaron entre sí, hecho de difícil comprobación directa o por negligencia por la ETT que no controla directamente el servicio contratado el dÍa de la visita en el inalterado relato de la recurrida ( STS/4ª de fecha 21-1-2010, rec. 106/2009; y, STSJ de la Rioja/Social de fecha 31-3-2022, rec. 41/2021).
Valorándose en la sentencia recurrida los estrictos hechos deducidos del acta de infracción, no las conclusiones jurídicas sobre la intencionalidad o responsabilidad de la sancionada en ella expresadas, al menos por culpa. Junto con otros hechos acreditados por la parte actora, como la forma de actuación y controles diarios sobre su puesta a disposición de trabajadores cedidos que pueden concurrir con otros contratados directamente por la usuaria o sus integrantes que no son objeto de control sobre requisitos de contratación a través del personal de la ETT. Para concluir su falta de responsabilidad en los hechos sancionados el día de la visita, ni por culpa o negligencia.
Por lo tanto, el recurso parte de un relato inexistente en la recurrida (que trascribe el acta de infracción en su literalidad, pero atiende a otras pruebas). Pues, constan probadas otras circunstancias de las que deduce el juzgador que se exime de la responsabilidad imputada a la empresa ETT sancionada, comno es su falta de control sobre las contrataciones de personas sin permiso de residencia en la usuaria.
Así, no puede concluirse con la existencia en el huerto visitado de personal con jerarquía y mando de la ETT que sean quienes han procedido a la contratación última de las personas sin permiso de residencia; o, a quienes imputar que se haya podido constatar sustitución entre los trabajadores de la usuaria por otros, revisión de su documentación....
Luego, si los hechos que de la recurrida sustentan la versión sobre que prestaban trabajo por cuenta ajena el día de la visita bajo control del usuario y no de la ETT, como pretende la parte recurrente. No sirve al éxito del recurso. Pues, para ello, debería haber solicitado revisión fáctica que evidenciase que se trata de un error evidente y claro y fundado en documento fehaciente o prueba pericial, cuando excluye que el control el día de la visita sea imputable a la empresa sancionada.
La sala, no estima arbitraria ni irracional o carente de fundamento la conclusión de la instancia. Que, en orden a los hechos declarados probados, pondera específicamente, la versión que de lo sucedido da por la testifical propueta por la empresa sancionada, en el citado marco de otras circunstancias objetivas. Y, el mero dato de la existencia de trabajadores de la ETT cedidos en el servicio, no implica tal posibilidad de control en la contratación diaria o su conocimiento previo por la empresa sancionada.
Hecho (la existencia de algún trabajador de la ETT en la visita observada) que no desvirtúan los indicios que llevan al Juzgador de la instancia a declarar la existencia de razones ajenas al propósito defraudador por la ETT o de falta de control en la contratación diaria en la usuaria final (la contratista de sus servicios es la cooperativa y los hechos sancionados se produce en el seno de un integrante de aquella cooperativa). Que se mantienen inalterados, para justificar lo observado por el actuante el día de la visita inspectora. Negándose la posibilidad de control diario de la contratación por cada integrante de la usuaria contratista de la ETT, que es lo que está en la base fáctica de la sanción impuesta.
Siendo el resultado de estas pruebas válido a efectos probatorios ( art. 90 y ss. de la LRJS) , sin prevalencia reiteramos de la particular versión que de todo ello (incluida la documental del expediente), da la parte recurrente. También, en el proceso en el que se debate la única cuestión controvertida, esencial a la sanción impuesta, como es la posibilidad de control por la ETT de la contratación que puede realizar directamente la usuaria de otros empleados y si cumplen los requisitos para tal fin (permiso de residencia y trabajo).
El pretendido fraude de ley, al menos, por negligencia de la empresa o sus mandos, que está en la base fáctica del recurso formulado, es de necesaria prueba en la instancia, en orden a la sanción administrativa controvertida ( STS/4ª de 18-3-2014 rec. 1687/2013).
De otra parte, es consolidada doctrina jurisprudencial que si bien el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, en todo caso sí podrá acreditarse su existencia - como la de abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones. Cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". Y aunque este planteamiento supone que en términos generales -al sostenerse que la intención del agente es algo consustancial al fraude- el componente intencional haya de ser objeto de la correspondiente prueba, por lo que examen de la convicción judicial de instancia sobre tal extremo escasamente compete al Tribunal de suplicación, al ser un recurso extraordinario, salvo que medie denuncia relativa a las normas sobre las presunciones ( arts. 385 y 386 LEC) y carga de la prueba ( art. 217 LEC) , pues "
Siendo, precisamente, el elemento intencional objeto de debate en este recurso (que la recurrida niega en la actuación ponderada de los directamente afectados y los deducidos de prueba testifical). En un relato en que se declara por el conjunto de lo acreditado por la parte actora que, lo realmente sucedido es unos servicios diarios prestados por determinados trabajadores contratados por un integrante de la cooperativa que contrata sus servicios como ETT, solo son conocidos a posteriori por la ETT.
Lo declarado probado (respecto del acta de infracción trascrita en la recurrida) no es más que un indicio sobre la posibilidad de tal fraude, aún por culpa. No suficiente para evidenciar su error al negar la recurrida tal fraude que se le imputa, por el conjunto del relato que estima probado.
Y, toda la cuestión se reduce a si objetivamente ese propósito comporta el cuestionado fraude y la denunciada infracción de norma, para buscar vulnerar la ETT los derechos de los trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo o residencia.
El fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (aquí la recurrente), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello. Que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados.
La expresión
Mayoritariamente, en materia de fraude de ley el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa o culposa (por diligencia exigible a una empresa en el cumplimiento de una obligación) de violar la norma, pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. En la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero o culposo de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían. O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional o negligente de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial.
Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art. 97.2 LRJS) , en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art. 193 LRJS) . A lo que no se puede descender en el recurso de suplicación, pues se convertiría entonces, en contra del deseo del legislador, en un recurso de apelación o segunda instancia, ajeno al extraordinario recurso de suplicación formulado.
Si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisora (por documento fehaciente).
Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC) . Son tales disposiciones en materia probatoria lo que en el caso sometido a debate nos lleva a entender que no se ha producido la infracción esencialmente denunciada. El art. 386.1 LEC, relativo a las presunciones judiciales, establece que:
Destacando aquí, otra vez, el inalterado relato de la recurrida, no se justifica el fraude de ley imputado en la sanción impuesta. Y, la ausencia de la prueba del fraude, que en definitiva no se presume, impide la estimación del recurso. Pues, los datos que destaca la recurrente (la existencia de capataces de la ETT en las cuadrillas en que se integran los trabajadores cedidos a la usuaria y son los responsables de la contratación diaria en los huertos, no se declara probado), no comportan la existencia de su responsabilidad en la contratación o sustitución de trabajadores que también pueden serlo directamente por la usuaria. Se acoja un criterio objetivo, subjetivo o mixto en su definición, del requisito de culpabilidad en la sanción impuestas.
Por otra parte, no existe, tampoco, en este litigio, entre los hechos declarados probados de la sentencia de instancia impugnada, no alterados en suplicación, ningún
Por lo que, faltando tales datos fácticos no puede aceptarse que la calificación de la conducta de la empresaria sancionada, como justificadora de la vulneración de derechos de los trabajadores sin permiso de residencia y trabajo, contratados el día de la visita.
Lo que expresa la entidad recurrente son meras sospechas o indicios, que no justifican plenamente lo que postulan. Lo constatado en la recurrida son la observación el día de la visita, de la contratación en un huerto de un integrante de la cooperativa que contrata los servicios de la ETT, de 11 trabajadores sin permiso de residencia ni de trabajo. Ajenos a los efectivamente contratados por la ETT, que son los listados (todos ellos con permiso de residencia y trabajo), sin que haya sido objeto de sanción la usuaria o el concreto titular del huerto en cuestión.
No conociendo la ETT dicho trabajo por personal sin requisitos al efecto, el referido día, ni siquiera por negligencia. Explicitando la recurrida que ello (la contratación de este personal ajeno a los trabajadores cedidos por la ETT), por prueba testifical, que pudieron serlo directamente o sustituir otros a los cedidos, al margen de la ETT. En especial, como precisa el juzgador, en un trabajo en que el servicio se presta en el centro de trabajo de la usuaria que es quien controla y dirige de facto el servicio en que se integra el servicio contratado a la ETT que se limita a los propios trabajadores cedidos a la usuaria ( arts. 12 y 15 de la Ley 14/1994), pudiendo coexistir con otros contratados directamente por los usuarios.
Siendo la usuaria la que realiza el registro diario de jornadas sobre trabajadores cedidos por la ETT. Formalizando contrato con la usuaria, con 27 contratos de trabajo temporal, todos ellos con personal regularizado para el periodo 16 al 30 de abril en la cooperativa contratada. Pudiendo responder el resto de contratación como concluye el juzgador a la contratación directa del usuario, sin documento fehaciente alguno que permita afirmar responsabilidad alguna, al menos por culpa de la ETT.
En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Administración General del Estado frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 10 de octubre de 2023 (proc. 462/2022), en virtud de demanda instada por NEXIAN SPAIN ETT S.L. contra la entidad recurrente, en reclamación por sanción y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.
Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha
El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:
a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0871 23.
b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0871 23.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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