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Última revisión
25/08/2023
Sentencia Social 416/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 287/2023 de 02 de junio del 2023
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Orden: Social
Fecha: 02 de Junio de 2023
Tribunal: TSJ Cantabria
Ponente: ELENA PEREZ PEREZ
Nº de sentencia: 416/2023
Núm. Cendoj: 39075340012023100418
Núm. Ecli: ES:TSJCANT:2023:607
Núm. Roj: STSJ CANT 607:2023
Encabezamiento
En Santander, a 02 de junio del 2023.
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Fidel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número 4 de Santander en el procedimiento número 63/2021 ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
1. D. Fidel viene prestando servicios para URBASER S.A. desde 27-11-2006 a jornada completa en virtud de relación laboral indefinida, con categoría profesional de mecánico (jefe de equipo) y con un salario diario de 58,45 euros brutos incluida prorrata de pagas extras.
(No controvertido).
2. A la relación laboral del demandante le resulta de aplicación el Convenio colectivo de empresa.
(No controvertido).
1. SASEMAR es una entidad pública empresarial que tiene por objeto la prestación de servicios de búsqueda, rescate y salvamento marítimo, de control y ayuda del tráfico marítimo, de prevención y lucha contra la contaminación del medio marino, de remolque y embarcaciones auxiliares, así como la de aquellos complementarios de los anteriores.
(No controvertido).
2. Dicha empresa se rige por el VIII Convenio colectivo del Personal de Tierra de la E.P.E. Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima (SASEMAR).
(No controvertido).
URBASER S.A. ha venido siendo la adjudicataria del contrato administrativo por el que presta a Salvamento Marítimo y Seguridad Marítima los servicios de gestión de almacén, reparación, limpieza, logística y manejo de equipos de salvamento y lucha contra la contaminación en las distintas bases que la entidad pública tiene establecidas en las costas de España (La Coruña, Santander, Sevilla, Castellón, Cartagena y Tenerife).
Se da por reproducido el contrato administrativo concertado por SASEMAR con URBASER para la gestión del almacén, mantenimiento, reparación y limpieza de equipos de salvamento y lucha contra la contaminación de la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima para la base de Santander, así como los pliegos de prescripciones técnicas (PPT, en adelante) y de cláusulas administrativas [PCA, en adelante (documento nº 1 del ramo de prueba de SASEMAR -epígrafes 45 a 51 del índice electrónico-)]. Se dan igualmente por reproducidos los contratos administrativos celebrados con URBASER y referidos al centro o delegación de coordinación de emergencias de Santander (documento nº 2 del ramo de prueba de SASEMAR -epígrafes 52 a 60 del índice electrónico-). Por último, se dan por reproducidas las facturas emitidas como consecuencia del contrato administrativo celebrado con SASEMAR para la gestión de la base de Santander correspondientes a los ejercicios 2020 y 2021 (documento nº 4 del ramo de prueba de SASEMAR -epígrafes 70 a 93 del índice electrónico-).
1. Las tareas de URBASER como contratista son las siguientes, conforme al apartado 2.2 PPT:
2.2 Funciones del personal 1. Clasificar y almacenar los equipos de salvamento y lucha contra la contaminación preparándolos para su posible movilización inmediata.
2. Trabajos de mantenimiento rutinario y limpieza periódica de los equipos de salvamento y lucha contra la contaminación según el Plan de mantenimiento, desarrollado por la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima.
3. Realizar reparaciones sobre los equipos de salvamento y lucha contra la contaminación que no exijan necesariamente la intervención del fabricante, o taller especializado.
4. Carga, transporte y descarga de los equipos de salvamento y lucha contra la contaminación.
5. Manejo de medios de salvamento y lucha contra la contaminación, en ejercicios y emergencias, bien desde tierra o a bordo de unidades marítimas, buques o embarcaciones siniestradas.
6. Limpieza de los equipos de salvamento y lucha contra la contaminación después de su utilización en ejercicios o emergencias.
7. Aquellos trabajos que sean necesarios para el mantenimiento operativo de la Base, incluyendo en su caso los trabajos de pintura y albañilería que la Sociedad crea oportunos. Para los trabajos en altura superiores a 2,5 metros, las Bases cuentan con los medios adecuados y homologados, para realizarlos, hasta una altura máxima de 5 metros.
8. Reparaciones en las que necesite realizar trabajos de soldaduras, cortes de chapas, etc.
2. Las funciones previstas en el pliego son las que efectivamente realiza URBASER en la base de Santander.
(Testificales de D. Inocencio y D. Edemiro).
3. Los trabajadores de URBASER de dicha base no intervienen en las operaciones de salvamento, sino en las labores y tareas de limpieza y lucha contra la contaminación marítima, tales como la colocación de barreras de contención.
(Testificales D. Javier y D. Jesús).
4. Se da por reproducido el listado de operaciones de SASEMAR en las que ha intervenido D. Fidel desde 2015 (Documento nº 3 del ramo de prueba de SASEMAR -epígrafes 62 a 69 del índice electrónico-).
5. Las funciones de ambas empresas se desarrollan en espacios diferentes. Así, el técnico de SASEMAR se encuentra en las oficinas y el personal de URBASER en el almacén.
(Testificales de D. Edemiro y D. Inocencio).
1. La plantilla de URBASER que presta servicios en la Base de Salvamento Marítimo y Seguridad Marítima en Santander ubicada en C./ Mariano Lastra s/n Nueva Montaña de Santander, se integra por un jefe de equipo (el actor, que también es mecánico), un conductor y un peón. URBASER cuenta igualmente con un coordinador general de todas las bases.
(No controvertido).
2. El PPT dispone (punto 2.1) que "la empresa adjudicataria se encargará de la dotación del siguiente personal fijo, con dedicación exclusiva, para cada Base", que en el caso de la Base de Santander tendrá la siguiente composición:
-Tres(3) Operarios, de los cuales:
De los tres, al menos dos (2) con carné de conducir (C+E) y Certificación ADR con titulación y experiencia para manejar el camión con remolque propiedad de la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima, así como con experiencia en manejo de grúas de gran capacidad.
De los tres, al menos dos (2) con amplios conocimientos de hidráulica, mecánica y electricidad en general.
El mismo pliego (punto 1.2) señala la obligación de URBASER de dotarse de un coordinador general y un jefe de equipo en los siguientes términos:
Coordinador General
Se dotará de un Coordinador General, dedicado en exclusiva al correcto funcionamiento de todas las bases, con visitas programadas y seguimiento continuo a la formación y trabajo diario de los operarios de cada una de las bases,elevando informe de sus visitas a la Dirección del contrato. Este Coordinador General, perteneciente a la plantilla del contratista, será el encargado de ejercer el poder de dirección que corresponde en exclusiva a la empresa contratista.Entre sus funciones destaca:
1.La dirección del proyecto, así como de impartir directamente las órdenes e instrucciones de trabajo al resto de trabajadores.
2.Al menos 2 visitas anuales a cada base.
3.Asistirá a las emergencias, accidentes y ejercicios cuando la Dirección del contrato lo estime oportuno.
4.Informes mensuales: sobre los trabajos realizados en cada base, actividades y asuntos considerados de interés para el buen funcionamiento de los servicios o para la toma de decisiones sobre materias relacionadas con el objeto de este contrato.
5.En el plazo máximo de siete días naturales a partir de la finalización de todas las operaciones, ejercicios o trabajos realizados que impliquen la movilización de personal fuera de la Base, elevará un informe que recogerá todos los datos referidos a los medios utilizados (humanos y materiales), las operaciones realizadas y sus características y evaluará consecuencias de carácter general y específicas de las que pudieran obtenerse resultados de interés a tener en cuenta en la ordenación delexpediente del siniestro y para futuras operaciones. Así mismo se incluirá relación completa de los gastos incurridos ajenos a este expediente contractual.
La empresa contratista deberá poner en conocimiento de la Sociedad los nombres del Coordinador General y los Jefes de Base, así como sus sustitutos durante las vacaciones o bajas.
Se dotará igualmente, de un Jefe de Equipo por cada base, nombrado por el Coordinador General, dedicado a tiempo completo al seguimiento y correcto funcionamiento de las bases y en comunicación directa con los técnicos de la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima. Será el máximo responsable de cualquier incidencia o necesidad de cada una de las bases, y responsable asimismo del cumplimiento de lo dispuesto en el R.D. 171/2004 por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales. Será la persona designada de contacto con los técnicos de la Sociedad, en cada una de sus bases.
3. El PPT dispone en su punto 3, en relación a la disponibilidad del personal y vacaciones, lo siguiente:
(...) El horario laboral en la Base Estratégica de Salvamento y Lucha contra la Contaminación será de 08:00 a 15:30 horas, de lunes a viernes.
En caso de emergencia, accidentes marítimos, ejercicios u otras necesidades operativas del departamento, ya instanciadel Servicio de Operaciones Especiales y Lucha contra la Contaminación de SASEMAR, el contratista deberá movilizar a su personal fuera del horario laboral.
El tiempo máximo de respuesta ante una movilización no será superior a DOS (2) horas fuera del horario laboral indicado en la cláusula 3 de este pliego, computando como hecho límite la llegada a la Base. Durante el horario laboral señalado en dicha cláusula, la respuesta será inmediata.
El contratista facilitará a la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima un sistema de localización del personal aportando los medios técnicos que sean necesarios, y siendo por su cuenta el coste.
Durante los períodos vacacionalesde un trabajador, el contratista lo sustituirá sin solución de continuidad por otro de igual categoría. En caso de incumplimiento de esta obligación se aplicará la penalización oportuna. Ver PCA.
El contratista garantizará la disponibilidad de un conductor por base de forma permanente. En caso de incumplimiento de esta obligación se aplicará la penalización oportuna.Ver PCA
Coordinador General deberá comunicar,al Director Técnico del contrato las ausencias del personal adscrito al contrato. Estas ausencias provocarán un ajuste de la mensualidad en función de los días no cubiertos.Ver PCA
El contratista garantizará la presencia de al menos el 75 % de la dotación asignada a cada base. En caso de incumplimiento se aplicará la penalización oportuna. Ver PCA
El contratista emitirá, al final de cada mes,un informe por base, donde se recojan las ausencias del personal adscrito al contrato.
4. El actor y sus compañeros prestan servicios de lunes a viernes de 8 a 15 horas, si bien esta jornada está complementada, dada la naturaleza del servicio, por la obligación de cubrir un sistema de guardias para garantizar la cobertura del servicio durante las 24 horas del día y durante los 7 días de la semana.
(Documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora -página 9 del epígrafe 102 del índice electrónico-).
5. Toda la jornada del actor y sus compañeros está adscrita a la contrata de SASEMAR
(No controvertido).
6. Dentro de la Base Logística de Santander hay un técnico de operaciones de Bases Logísticas de SASEMAR, que tiene por misión coordinar y supervisar la ejecución de las operaciones de salvamento de buques y lucha contra la contaminación conforme a los protocolos de la Sociedad.
En particular, sus funciones con las siguientes:
-En el desarrollo de una operación especial se encarga de:
. Determinar los recursos humanos y técnicos necesarios (incluyendo el material técnico, equipamiento y unidades de transporte) a movilizar.
. Coordinar y supervisar en la zona de la operación todas las actuaciones y actividades necesarias para la ejecución de los trabajos así como participar en la toma de decisiones de las actuaciones a acometer en la operación.
. Informar a lo Sociedad y demás organismos implicados.
-En la gestión de la base estratégica, supervisa el mantenimiento de los equipos en estado de operatividad y disponibilidad para que puedan ser utilizados ante una emergencia de la manera más eficiente posible y del personal asignado a cada base.
(Certificado de SASEMAR de 13 de septiembre de 2022 -páginas 1 y 2 del epígrafe 107 del índice electrónico-).
1. URBASER proporciona a sus trabajadores los EPI (testificales de D. Javier y D. Edemiro, y documento nº 7 del ramo de prueba de URBASER); la indumentaria (testifical de D. Edemiro) con la prohibición de que los empleados de URBASER usen la propia de SASEMAR (testifical de D. Inocencio); la evaluación de riesgos (testifical de D. Javier); la valoración del puesto de trabajo (testificales de D. Javier y D. Edemiro y documento nº 8 del ramo de prueba de URBASER); los reconocimientos médicos (testificales de D. Javier y D. Edemiro); y la formación (testificales de D. Javier, y D. Edemiro). Asimismo, los gastos en una emergencia los gestiona y paga URBASER (testifical de D. Edemiro).
2. Los trabajadores de URBASER gestionan y mantienen los medios de SASEMAR en los términos establecidos que se establecen en el punto 1.1.a del PPT, conforme al cual:
(...) Las bases están dotadas de medios propios para la manipulación de cargas, camión-grúa con remolque y carretillas elevadores de 13,5 y 3,5 tons.
El personal adscrito al contrato deberá contar con la capacitación y cualificación necesaria para el manejo de los medios de manipulación de carga y elevación disponibles en cada centro de trabajo.
El contratista gestionará diariamente una base de datos en la que se incluirán todos los equipos de salvamento y lucha contra la contaminaciónpropiedad o en posesión de la Sociedad con sus características, manualesy fichas de uso, necesidades de mantenimiento y reparación y cuanta información fuera necesaria para optimizar la gestión de equipos.
Los equipos de salvamento y lucha contra la contaminación irán almacenados en cajas, jaulas, pallets o en contenedores detransporte marítimo que facilitan su manejo y su rápida movilización. Todos estos embalajes serán por cuenta de la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima.
3. La cláusula 4ª del PPT señala lo siguiente en relación a los equipos de trabajo, prendas de uniformidad y protección personal y gastos de formación:
Serán por cuenta del adjudicatario los equipos de trabajo, prendas de uniformidad y protección personal de los trabajadores empleados y cuantos gastos de formación específica, aprendizaje y reciclaje sean necesarios para el correcto desempeño de las funciones encomendadas al personal asignado a este contrato. A efectos de la uniformidad, dentro de los primeros 30 días contados desde la comunicación de la adjudicación del contrato, la empresa adjudicataria someterá a la consideración de la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima el diseño de la uniformidad de las prendas.
4. Es obligación del contratista, en relación a sus trabajadores, la formación e información necesaria en Prevención de Riesgos Laborales, así como la correspondiente vigilancia de su salud. El punto 4 del PPT señala sobre esta particular lo siguiente:
(...) Las empresas licitadoras facilitarán en la documentación técnica a presentaren esta licitación un plan de formación de su personal que asegure la continuidad en el adecuado nivel de capacitación de la misma para el cumplimiento del presente contrato.
El personal adscrito a este contrato tendrá la formación adecuada, teórica y práctica, por parte del contratista al respecto de equipos para la lucha contra la contaminación, tanto en su uso como en su mantenimiento y reparación. Se especificará el contenido, duración y periodicidad de dicha formación.
El personal adscrito a este contrato tendrá la formación adecuada, teórica y práctica, por parte del contratista sobre los riesgos a bordo de las embarcaciones y en el uso de equipos de prevención del ahogamiento. Se especificará el contenido, duración y periodicidad de dicha formación.
La Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima, a través del Director Técnico del contrato, notificará de forma fehaciente al Coordinador General del contratista aquellas conductas de persona o personas afectas al Contrato que incidan o puedan incidir negativamente en la ejecución de los servicios requeridos en virtud del mismo o a la imagen de la entidad pública empresarial contratante. De la gravedad de tales conductas, o de la reiteración en las mismas, podrá desprenderse la solicitud de la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima de remover al personal señalado adscrito a este contrato. En este supuesto, el contratista procederá a la sustitución inmediata de dicho personal. En caso de incumplimiento de esta obligación, se aplicarán las penalizaciones establecidas. El adjudicatario será considerado a todos los efectos empleador, obligándose a todo cuanto en Ley, convenio o de otro modo se hubiera establecido tanto para el personal afecto como para las instalacionesde la Base Estratégica de Salvamento y Lucha contra la Contaminación por él gestionadas, y particularmente, comprometiéndose a la observancia de las normas de Seguridad y Salud Laboral, en estricto cumplimiento de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, Reales Decretos que la complementan, reglamentaciones de seguridad y normativa que para su desarrollo sea de aplicación.
Las empresas licitadoras remitirán un escrito en donde se refleje su compromiso sobre el cumplimiento de la legalidad vigente en materia de Prevención de Riesgos Laborales y la ausencia de sanciones administrativas graves o muy graves en la materia. Este cumplimiento deberá mantenerse durante toda la vigencia del contrato.
La Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima se reserva el derecho de solicitar en cualquier momento documentación complementaria sobre materias relacionadas con seguridad y salud laboral.
La empresa adjudicataria solamente utilizará equipos de trabajo, máquinas, accesorios, equipos de protección individual y material homologados o certificados y expresamente indicados para el trabajo a desarrollar.
Todo el personal deberá contar con la formación e información necesaria en Prevención de Riesgos Laborales, así como la correspondiente vigilancia de su salud.
5. Uno de los criterios de adjudicación del contrato es el plan de formación, tal y como se recoge en el ANEXO II CRITERIOS DE VALORACIÓN del PCA:
Plan de formación presentado por el licitador en el que se garantice, durante la vigencia del contrato, la impartición de cursos en lucha contra la contaminación marina. En dicho plan se indicarán las características de la formación (número de cursos), el número de trabajadores contemplados y a qué bases pertenecen: 10 puntos.
6. SASEMAR tiene un centro de formación denominado "Centro de Seguridad Marítima Integral Jovellanos". En dicho centro se imparte cursos relacionados con seguridad marítima y contaminación entre otras materias abiertos a toda persona interesada. Es un centro de referencia para todo el personal de seguridad, Guardia Civil, Bomberos entre otros. El Centro Jovellanos no da formación a los trabajadores de SASEMAR en exclusiva, sino que cualquier empresa u organismo o persona particular puede contratar sus cursos. Los pliegos del contrato tampoco obligan a que la formación de los trabajadores se realice en el Centro Jovellanos, el contratista decidirá bajo sus propios criterios la formación de sus trabajadores.
(Interrogatorio de SASEMAR -epígrafe 99 del índice electrónico-).
7. Se dan por reproducidos los certificados de formación extendidos al actor por el Centro Jovellanos de SASEMAR.
(Documentos 12 a 15 del ramo de prueba de la parte actora -páginas 68 a 71 del epígrafe 102 del índice electrónico-; y documento nº 5 del ramo de prueba de SASEMAR -epígrafes 94 a 98 del índice electrónico-).
1. Los partes de trabajo se remiten a URBASER y los únicos que se envían a SASEMAR son los que incorporan servicios facturables a SASEMAR (como las horas extraordinarias), razón por la cual el técnico de SASEMAR ha de dar su visto bueno,
(Testificales de D. Edemiro y D. Javier; y partes de trabajo).
2. El punto 1.1.C del PPT determina los servicios adicionales facturables a SASEMAR:
(...) Los gastos que se devenguen con ocasión de los desplazamientos del personal como transporte, alojamiento, dietas, manutención, horas extras, compras de pequeño material, combustibles de vehículos, aparcamiento, peajes, serán reembolsados a la empresa contratista previa justificación de los mismos.
(...) Los trabajos realizados fuera del horario laboral indicado en la cláusula 3 del presente pliego se computarán como horas extras:
-Horas extras normales. Las realizadas en días laborables (lunes a viernes), entre las 15:30 y las 22:00 horas.
-Horas extras nocturnas y/o festivas. Las nocturnas realizadas en días laborables (lunes a viernes), entre las 22:00 y las 08:00 horas, así como las festivas realizadas en días festivos, sábados y domingos, de 0000 a 2400 horas.
A todos los efectos se entiende que los gastos generados por las necesidades del servicio, objeto del contrato, serán satisfechos por el contratista por cuenta de la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima, por lo que el contratista no podrá repercutir en dichos conceptos un incremento realmente no satisfecho por él mismo en concepto de gastos generales y beneficio industrial.
A fin de garantizar, en situaciones de emergencia o aquellas otras que lo requieran, la continuidad en la prestación de los servicios que constituyen el objeto de este contrato y aquellos adicionales que a la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima le sean solicitados, el contratista aportará al contrato los operarios adicionales que resulten necesarios a juicio de la Sociedad, contando siempre con el visto bueno previo del Director Técnico del contrato. Este coste, que incluirá costes por conceptos de sueldo, horas extras y en su caso alojamiento y dietas, será adicional al fijo del contrato.
3. Las ausencias las controla URBASER
(Testifical de D. Edemiro).
4. Las reprimendas provenían de URBASER.
(Testifical de D. Javier).
5. Los empleados de URBASER piden los permisos y vacaciones a dicha mercantil.
(Testifical de D. Inocencio y documentos nº 10 y 11 del ramo de prueba de URBASER).
6. El coordinador general de URBASER enviaba los cuadrantes de vacaciones a URBASER.
(Testifical de dicho coordinador).
1. SASEMAR no da las instrucciones de trabajo al personal de URBASER. En particular, el técnico D. Inocencio no da instrucciones directas al personal de URBASER, sin perjuicio de que, además de coordinar las emergencias, supervise el material o si observa algún defecto que pueda afectar a las funciones de SASEMAR se lo comunique al jefe de equipo, que es el punto de contacto con SASEMAR.
(Testifical de D. Inocencio).
2. El jefe de equipo es el encargado de controlar a los trabajadores de URBASER y transmitirles las órdenes.
(Testifical de D. Edemiro).
3. El capataz de bases (situado jerárquicamente por debajo del coordinador) está en contacto diario con el jefe de equipo.
(Testifical de D. Edemiro)
4. El punto 2.1 del PPT indica que el coordinador general realizará "al menos 2 visitas anuales a cada base".
5. Las emergencias son coordinadas por el técnico de SASEMAR.
(No controvertido).
Previa a la interposición de la demanda tuvo lugar acto de conciliación con el resultado de celebrado sin avenencia respecto de URBASER S.A., e intentado sin efecto, en relación a SASEMAR (no compareció pese a estar citada por correo certificado). La papeleta de conciliación se interpuso el 12 de agosto de 2020 y el acto de conciliación tuvo lugar el día 24 de dicho mes.
(Acta de conciliación -epígrafe 3 del índice electrónico-).
"En atención a lo expuesto, se desestima la demanda interpuesta por D. Fidel contra URBASER S.A. y SOCIEDAD DE SALVAMENTO MARÍTIMO Y SEGURIDAD MARÍTIMA, a quienes se absuelve de todos los pedimentos de la demanda."
Fundamentos
Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora en dos motivos. En el primero de ellos, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, insta siete revisiones fácticas y en el motivo segundo, con fundamento en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 43 ET.
El recurso ha sido impugnado de contrario.
Respecto a esta modificación, el recurrente alega que no es cierto que el personal de SASEMAR y el de URBASER trabajen en distintos espacios, pues ambos lo hacen en la misma nave y centro de trabajo. El técnico tiene su oficina y debajo está el almacén, pero la actividad del técnico no se circunscribe a permanecer en la oficina, sino que baja con frecuencia al almacén y, desde allí, manda, planifica y ordena lo que el personal tiene que hacer, siendo así que SASEMAR no tendría otro personal diferente al de URBASER.
El motivo no puede ser admitido dado que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, entre la que destaca la STS de 7 de septiembre de 2022 (Rec. 104/2022), la revisión de los hechos declarados probados en una sentencia exige la concurrencia de los siguientes requisitos: "1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones". Precisando también la exigencia de que "sea trascendente a los efectos del fallo, en tanto que no resulte inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva" "(por ejemplo, SSTS 14/03/17 -rco 299/14-; 20/06/17 -rco 170/18-; SG 24/10/17 -rco 107/17-; 106/2018, de 07/02/18 - rco 272/16-; y 348/2018, de 22/03/18 - rco 41/17-)". Y, como recordamos en STS 14.10.2020, rec 125/2019, o en STS Pleno de fecha 20.05.2021, rec 145/2020: "Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018, entre otras muchas)". Así se plasma en STS IV Pleno 20.10.2021, rec. 121/2021".
La parte recurrente no cita prueba documental que funde su pretensión, por lo que no es posible admitir la misma, ya que se basa en las meras alegaciones de la propia parte.
Lo que alega para fundar esta pretensión es que el personal de URBASER no se dedica al salvamento ni a las emergencias, sino a lo previsto en el contrato con SASEMAR, esto es, la limpieza, clasificación, disposición, mantenimiento rutinario, carga, descarga y manejo de los medios de salvamento y lucha contra la contaminación. Por ello, la base de esta empresa se encuentra en Santander y en ella solo existe el personal de URBASER, siendo el actor el que realiza tales tareas, sin que exista personal de SASEMAR que realice funciones de manejo, manipulación o uso de los elementos materiales de dicha empresa, pues el técnico planifica y ordena, mientras que el demandante y sus compañeros son los que, a diario, ejecutan dichas órdenes, sin intermediarios, ya que el coordinador estatal de URBASER acude una o dos veces al año para comprobar que todo esté correcto, pero no imparte órdenes ni instrucciones, ni planifica, ni distribuye, tal como declaran los técnicos, D. Jesús -el anterior técnico- y el actual, D. Inocencio.
Tampoco esta pretensión puede ser estimada, dado que no se cita documental hábil que sustente las afirmaciones de la parte recurrente, que, únicamente, se refiere a las declaraciones de los técnicos citados. Pues bien, la prueba testifical no es hábil para sustentar una modificación del relato fáctico, dado que solo puede ser valorada por el magistrado que conoció el acto del juicio con la adecuada inmediación, tal como se recoge en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, destacando, entre otras, la STS de 16 de octubre de 2018 (Rec. 1766/2016).
El recurrente aduce que los equipos de protección individual -en adelante, EPIS- del personal de URBASER no han sido proporcionados siempre por dicha empresa, tan solo recientemente, URBASER, suministra chalecos y botas que llevan el anagrama de SASEMAR. Se trata del mismo material que la empresa distribuye para toda España, que lleva el anagrama de SASEMAR y, ahora, se le ha añadido el de URBASER, siendo así que solo cambia que se entrega formalmente por URBASER, sin que conste quien lo financia, quien lo encarga, o quien lo diseña. A su juicio, la prohibición de utilizar la indumentaria de SASEMAR existe, pero solo en teoría y en normas informativas que no pueden cumplirse porque no hay material propio y exclusivo de URBASER.
Tras las referidas alegaciones, se alude en el recurso a la "
Como se advierte, el recurrente no cita prueba documental concreta que sustente sus afirmaciones, limitándose a efectuar una referencia genérica a la prueba documental aportada a su instancia. Tal como hemos expuesto antes, no es posible acceder a una revisión fáctica cuando no se cita el documento o documentos concretos que sustenten los asertos que se alegan, máxime cuando, además, como ocurre en el presente caso, el contenido del hecho probado cuya modificación se insta deriva, fundamentalmente, de la valoración de la prueba testifical.
Como sustento de esta modificación el recurrente alega que, de la prueba practicada se desprende, sin ningún género de dudas, que la única formación que recibió el actor fue en el Centro Jovellanos de SASEMAR, sin que coste ninguna formación realizada por URBASER, financiada o dirigida por esta empresa.
Dado que no se cita prueba documental o pericial que permita considerar la certeza de las afirmaciones que pretende incluir en el relato fáctico, la revisión propuesta no puede ser acogida.
Aduce que las afirmaciones del testigo, Sr. Edemiro, no se corresponden con la literalidad de los partes aportados, ya que todos se remiten a SASEMAR y no solo los que específicamente sirven para facturar servicios extraordinarios.
Tampoco esta pretensión puede prosperar, pues no se cita prueba documental hábil o pericial que permita considerar acreditadas tales afirmaciones, además de que, como antes indicamos, no es posible revisar, en sede del extraordinario recurso de suplicación, el resultado de la valoración de la prueba testifical.
Tampoco resulta admisible la propuesta de supresión de los referidos párrafos del hecho probado séptimo, dado que se basa en la falta de acreditación fehaciente de los extremos en ellos consignados.
Como ha establecido la jurisprudencia, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión que se basa en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate [ Sentencias del Tribunal Supremo de 26-3-1996 ( RJ 1996, 2495), 26-9-1995 ( RJ 1995, 6894), 21-6-1994 ( RJ 1994, 5465), 21-3-1990 ( RJ 1990, 2204), 21-12-1989 ( RJ 1989, 9066), 15-7- 1987 ( RJ 1987, 5388), 15-7-1986 (RJ 1986, 4143 y 4148), 3-6-1985 (RJ 1985, 3333)].
Más recientemente, la STS de 29 de marzo de 2022 (rec. 120/2019), reiteró que la denominada prueba negativa carecía de virtualidad, siendo doctrina constante de la Sala IV, respecto a la prueba negativa que "no cabe la denuncia de error de hecho en casación exclusivamente amparada en la mera alegación de prueba negativa, es decir, sosteniendo que no se ha practicado en juicio prueba alguna que acredite la conclusión fáctica que recoge la sentencia y que en trámite de casación se cuestiona".
Por tanto, la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho. Hay que recordar al respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, ha de reflejar la verdad por sí sola y el error de hecho ha de ser evidente. Ha de derivar de prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (STSS 18-11-1999 [RJ 1999, 9189]). Ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, que aprecia "los elementos de convicción", concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no solo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan, en exclusiva, a los Jueces y Tribunales.
El recurrente discrepa del contenido del referido hecho probado porque considera que el mismo se inclina abiertamente por la tesis de las codemandadas, que no considera acreditada, ya que las tareas y funciones básicas y elementales se desprenden de la propia literalidad de la contratación entre las codemandadas. De este modo, sostiene que el personal de URBASER no recibía instrucciones directas de ninguno de los responsables de URBASER, siendo así que las emergencias, excepcionalidades y tareas fuera de lo común eran ordenadas por el técnico de SASEMAR, tal como se deduce de la declaración del Sr. Jesús.
De nuevo, la falta de cita de prueba documental fehaciente o pericial que permita considerar la certeza de las afirmaciones que pretende incorporar al relato fáctico es lo que impide que la pretensión prospere, debiendo mantenerse las conclusiones contenidas en el referido hecho probado octavo, que derivan de la valoración de la prueba testifical.
Entre las sentencias de la Sala Cuarta, destaca la STS de 15 de marzo de 2023 (rec. 3390/2020), que estableció lo siguiente: "El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".
2. Por tanto, como recuerda la citada STS 30/2022, 12 de enero de 2022 (rcud 1903/2020), que reproducimos en el presente apartado, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.
En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada.
Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.
Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, rcud 98/2015). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, rcud 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.
Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, rcud 2913/14)".
Por otro lado, ambas empresas desarrollan sus funciones en espacios netamente diferenciados, estando el técnico de SASEMAR en las oficinas y el personal de URBASER en el almacén.
Respecto al personal, URBASER cuenta con una plantilla compuesta por un Jefe de Equipo -el actor, que también es mecánico-, un conductor y un peón y, además, también tiene un coordinador general de todas las bases. Las ausencias se cubren con personal propio de URBASER, sin que conste intervención de SASEMAR respecto al horario, más allá de lo dispuesto en la contrata (PPT punto 3).
Consta además expresamente que es URBASER la que proporciona a sus trabajadores los equipos de trabajo y la formación y que no existe ningún tipo de control por parte de SASEMAR sobre la plantilla de URBASER, siendo esta la que ejerce el poder disciplinario, controla las ausencias, concede vacaciones y permisos y recibe los partes de trabajo, remitiéndose, únicamente, a SASEMAR aquellos que incorporan servicios facturables a dicha empresa, como ocurre con las horas extraordinarias, que deben contar con el visto bueno del técnico de SASEMAR.
Por último, SASEMAR no da instrucciones directas al personal de URBASER, lo único que hace es coordinar las emergencias y supervisar el material, pudiendo comunicar al jefe de equipo de URBASER si observa algún defecto que pueda afectar a sus funciones de SASEMAR.
Con tales datos no es posible entender que concurra una cesión ilegal, pues, además de que nos encontramos ante dos empresas reales con infraestructura propia, de los datos que constan probados no se evidencia que se haya producido una mera puesta a disposición del trabajador, sino que, por el contrario, la empresa ejerce como una verdadera empresaria respecto de sus propios trabajadores, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral. Es decir, no se ha producido un traslado respecto al control de la actividad de los trabajadores desde la empresa contratada a la principal, en los aspectos relativos a la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales, que es lo que exige la doctrina unificada. Por el contrario, en el presente caso, lo que consta es que la empresa URBASER mantiene la totalidad de las facultades organizativas y directivas que son propias de quien ostenta la cualidad de verdadero empleador.
Todo lo anterior determina la desestimación del recurso sin que haya expresa condena en costas ( art. 235.1 LRJS).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Fidel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número 4 de Santander, de fecha 9 de enero de 2023, en el procedimiento número 63/2021, tramitado a su instancia frente a URBASER, S.A. y a la SOCIEDAD DE SALVAMENTO MARÍTIMO Y SEGURIDAD MARÍTIMA (SASEMAR) y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en su integridad.
Sin costas.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha
El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:
a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0287 23.
b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0287 23.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.