Sentencia Social 532/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 428/2024 de 24 de junio del 2024

PRIMERO.- 1.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido formulada por la actora, declarando su procedencia.

2.- Frente a esta resolución se alza la parte demandante en ocho motivos.

3.- En los cuatro primeros, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, insta la revisión del relato fáctico.

4.- En los cuatro siguientes motivos de recurso, con base en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS, denuncia, en primer lugar, la infracción de lo dispuesto en artículos 60.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET- y artículo 82 del Convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro, en relación con la Doctrina y la Jurisprudencia existente en la materia, citando la STS n.º 467/2018, de 8 de mayo, rec. 383/2017, la STSJ Canarias (Las Palmas), n.º 100/2007, de 22 de enero, rec. 922/2006, la STSJ Cataluña, n.º 3959/2018, de 4 de julio, rec. 2395/2018 y la STS de 19 de septiembre de 2011, rec. 4572/2010.

En segundo término, alega vulneración de lo dispuesto en los artículos 122, apartados 1 y 3 LRJS, en relación con el artículo 53.1 ET y la Doctrina y Jurisprudencia existente en la materia, como la STSJ Andalucía n.º 2515/2015, de 14 de octubre, rec. 2291/2014, la STSJ Galicia n.º 4335/2015, de 20 de julio, rec. 1833/2015, la SJSO Valladolid número 4, n.º 265/2018, de 19 de julio, rec. 172/2018, la STSJ Extremadura n.º 175/2013. de 22 de abril, rec. 86/2013 y la SJSO Murcia número 7, n.º 312/2019, de 18 de noviembre, rec. 192/2018.

En tercer lugar, denuncia la vulneración de la Doctrina y Jurisprudencia existente en la materia, como la SJSO Eivissa número 1, n.º 80/2023, de 7 de marzo, rec. 1164/2019, la STS de 21 de diciembre de 2021, rec. 1090/2019, la STSJ Asturias n.º 1444/2020, de 22 de septiembre, rec. 897/2020, la STSJ Asturias, n.º 1715/2022, de 28 de julio, rec. 647/2022, la STSJ Andalucía n.º 2359/2020, de 15 de julio, rec. 702/2019, la STSJ Andalucía n.º 771/2022, de 28 de abril, rec. 2742/2021, y la STSJ Andalucía n.º 2490/2010, de 21 de septiembre, rec. 1405/2010.

Por último, alega infracción de los artículos 5, 20 y 54 ET, en relación con el artículo 76.2 y 79.2 del Convenio Colectivo de aplicación y con la Doctrina y Jurisprudencia existente en la materia, como la STS de 24 de enero de 2004 y de la STSJ Madrid de fecha 20 de Abril de 2022, entre otras muchas.

5.- El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Revisiones fácticas.

1.- La primera revisión fáctica pretende adicionar un nuevo hecho probado al relato fáctico para el que propone la siguiente redacción: "La actora, en el periodo objeto de revisión no ha prestado servicios los días siguientes:

24.04.2023 a 26.04.2023 baja por enfermedad común

12.05.2023 a 12.05.2023 permiso

19.05.2023 a 26.05.2023 vacaciones

12.06.2023 a 15.06.2023 vacaciones

07.07.2023 a 07.07.2023 día libre disposición

17.07.2023 a 4.08.2023 vacaciones

11.08.2023 a 6.09.2023 enfermedad común".

Esta pretensión, cuyo fundamento se encuentra en el documento que obra unido al folio núm. 217, debe ser desestimada, dado que resulta irrelevante de cara a una eventual rectificación del signo del fallo. Hay que tener en cuenta que, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial, por todas, destaca la STS de 7 de septiembre de 2022 (Rec. 104/2022), la revisión de los hechos declarados probados en una sentencia exige la concurrencia de los siguientes requisitos: "1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones". Precisando también la exigencia de que "sea trascendente a los efectos del fallo, en tanto que no resulte inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva" "(por ejemplo, SSTS 14/03/17 -rco 299/14-; 20/06/17 -rco 170/18-; SG 24/10/17 -rco 107/17-; 106/2018, de 07/02/18 - rco 272/16-; y 348/2018, de 22/03/18 - rco 41/17-)". Y, como recordamos en STS 14.10.2020, rec 125/2019, o en STS Pleno de fecha 20.05.2021, rec 145/2020: "Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018, entre otras muchas)". Así se plasma en STS IV Pleno 20.10.2021, rec. 121/2021".

Pues bien, en el presente caso, la eventual falta de prestación de servicios de la actora en los períodos que se indica resulta de todo punto irrelevante, por cuanto los hechos que se imputan se fijan temporalmente en el día 17 de mayo de 2023 (hechos probados cuarto y quinto).

De otra parte, el hecho alegado de la falta de prestación de servicios de la actora durante catorce días en el período comprendido entre el 1 de enero de 2023 y el 19 de junio del mismo año, en el que se produjeron diferencias negativas en la oficina (hecho probado sexto), carece igualmente de trascendencia, pues lo que consta probado a través de la prueba testifical (Sr. Diego) es que, tras su despido, las diferencias de caja, prácticamente, han desaparecido.

2.- En segundo término, insta la modificado del hecho probado cuarto, para el que propone el siguiente contenido alternativo: " "El día 17-5-23 la demandante solucionó un descuadre de caja en la oficina de Castro-Urdiales, por haber cargado dos veces el mismo cheque, mediante la disposición irregular de la cantidad excedida: 70 euros de sobrante.

Tras detectarse la cuestión por queja del día 25-5-23 del cliente al que se le había cobrado dos veces el mismo cheque, y preguntada por ello, la propia demandante reconoció los hechos, por lo que la entidad le reintegró dicho importe el día 31- 5-23.

La demandante hizo un reconocimiento de deuda e ingresó dichos 70 euros a la Entidad el día 19-6-23, haciendo constar expresamente en dicho escrito "ese día he juntado involuntariamente dinero que sobró con mi efectivo propio. Hasta que no lo vi en cámaras no era consciente."

La base de esta pretensión se encuentra en el escrito de alegaciones de la actora (folio núm. 146) y en el documento unido al folio núm. 238.

Tampoco esta petición puede ser atendida, dado que se basa en prueba documental no idónea para ello, ya que se cita documental en la que, únicamente, constan las alegaciones y manifestaciones de la propia parte demandante. Es decir, la pretensión no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia unificada para proceder a la revisión del relato fáctico [ SSTS 18-7-2014 (EDJ 143936), 17-1-2011 (rec 75/2010), 21-5-2012 (rec. 178/2011), 20-3-2013 (rec. 81/2012), 16-4-2013 (rec. 257/2011), 18-2-2014 (rec. 74/2013), 20-5-2014 (rec. 276/2013), 6-7-04 (rec. 169/03), 18-4-05 (rec. 3/2004), 12-12-07 (rec. 25/2007) o 5-11-08, (rec. 74/2007)].

3.- En tercer lugar, solicita la supresión del hecho probado quinto, alegando que la grabación a la que se alude no permite considerar acreditado el extremo que en dicho hecho se relata. Hace mención además a las fotografías aportadas, en las que no se advertiría la realidad de los hechos relatados en el citado ordinal quinto (folios núm. 239 a 306); al documento unido al folio núm. 434 -reverso-, que justificaría que el cierre de caja del día siguiente arrojó un descuadre de 240 euros y a la prueba testifical.

Tampoco esta pretensión puede ser acogida, dado que, de una parte, no es admisible alegar, como base de la pretensión de revisión, la misma prueba que ha sido analizada y valorada por el Magistrado de instancia, ante quien se practicó la prueba, de acuerdo con el principio de inmediación.

De otro lado, el Tribunal Supremo ha considerado que los medios mecánicos de reproducción de la palabra, imagen y sonido, como las grabaciones o las fotografías, no tienen la consideración de prueba documental y, por lo tanto, no pueden aportarse al amparo del artículo 233 de la LRJS [ ATS 27-7-2016 (rec. 3627/2014)]; ni las grabaciones, ni su transcripción, tienen la consideración de documentos a los efectos previstos en la LRJS para la revisión de los hechos probados, en relación a la LEC, que ha procedido a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental [ STS. 16-6-2011 (rec. 3983/2010)].

Por su parte, la prueba testifical, como es sabido, no es susceptible de una nueva valoración en sede del extraordinario recurso de suplicación, conforme a una constante y consolidada doctrina unificada [por todas, STS 16-10-2018 (rec. 1766/2016)].

4.- Por último, solicita la revisión del hecho probado sexto para el que propone el siguiente contenido alternativo: " "La Oficina de Castro-Urdiales, que arqueaba caja de forma rotatoria entre tres empleadas, entre ellas la actora, tuvo 28 diferencias negativas en el periodo 1-1-23 a 19-6-23 por importe de 3.026 euros, no imputables a ningún empleado en concreto. Tras el despido de la demandante esas diferencias se siguen produciendo".

La base de esta petición se encuentra en la documental que obra unida a los folios núm. 433 a 439. La misma no puede ser acogida, pues la documental en la que se basa no puede considerarse fehaciente y absolutamente concluyente para modificar la conclusión judicial alcanzada, previa la conjunta valoración de las pruebas documental y testifical.

Es conveniente recordar que el orden jurisdiccional social carece de doble instancia. A diferencia de otros órdenes, como ocurre en el civil, en el que las sentencias son recurribles en apelación, en el orden social rige un procedimiento de instancia única y recurso extraordinario de suplicación y casación.

La naturaleza extraordinaria del recurso determina que el conocimiento del Tribunal " ad quem", sea limitado. El recurso solo puede interponerse por los motivos taxativamente establecidos por la ley y su objeto no es la cuestión de fondo, sino la sentencia de instancia.

De este modo, en el proceso social hay una única valoración de toda la prueba. Es el Magistrado del Juzgado de lo Social quien efectúa la valoración del conjunto de la prueba y dicta la correspondiente sentencia. Si se recurre en suplicación, el Tribunal Superior de Justicia no efectúa una nueva valoración de la prueba, con la salvedad de que se legue alguna cuestión, como la incompetencia de jurisdicción, que afecta al orden público procesal.

Por tanto, el objeto del recurso es limitado y se ciñe a examinar la concurrencia de defectos procedimentales determinantes de nulidad, según lo dispuesto en el art. 193.a) LRJS; la corrección probatoria de la sentencia de instancia, en función de dos únicos medios de prueba, que son la documental fehaciente y la prueba pericial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) LRJS o a examinar las posibles infracciones jurídicas de la sentencia de instancia, conforme a lo establecido en el art. 193.c) LRJS.

Como se apuntó, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación determina que la valoración de los medios probatorios corresponda, prácticamente en exclusiva, al Magistrado que conoce del litigio en la fase de instancia. De este modo, como recoge la STS de 15 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba es un cometido exclusivo del Juez o Tribunal que conoció del juicio en la instancia, a quien además le corresponde la determinación de los hechos acreditados, debiendo efectuar dicha valoración libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica", esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas.

La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana critica", únicamente, se ve limitada por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas y debe efectuarse de conformidad con lo dispuesto en el apartado segundo del art. 97 LRJS, esto es, de forma conjunta.

De este modo, en el presente caso, no cabe estimar la pretensión de la parte recurrente. A diferencia de lo que se sostiene en el escrito de recurso, el Magistrado ha efectuado una valoración de la totalidad de la prueba practicada, plasmando a lo largo del relato fáctico, el resultado de la valoración de la prueba la documental y la testifical.

Dichas conclusiones han de mantenerse pues, como se ha dicho, la valoración de las pruebas practicadas corresponde al Juzgador de instancia y, además, en el presente caso, la parte recurrente se limita a impugnar dicha valoración sin alegar prueba documental fehaciente que permita considerar acreditadas las conclusiones que sostiene.

5.- En definitiva, el relato fáctico permanece inalterado.

TERCERO.- Revisión jurídica. Prescripción.

1.- En el primer motivo de infracción jurídica denuncia la vulneración de lo dispuesto en los artículos 60.2 ET y 82 del Convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro, en relación con la Doctrina y la Jurisprudencia existente en la materia, citando la STS n.º 467/2018, de 8 de mayo, rec. 383/2017, la STSJ Canarias (Las Palmas), n.º 100/2007, de 22 de enero, rec. 922/2006, la STSJ Cataluña, n.º 3959/2018, de 4 de julio, rec. 2395/2018 y la STS de 19 de septiembre de 2011, rec. 4572/2010.

2.- Alega la prescripción de la falta, dado que hechos acaecidos tuvieron lugar, según se reconoce en la propia sentencia impugnada, entre el 1-1-2023 y el 19-6-2023, habiendo tenido conocimiento inmediato sus superiores de la supuesta irregularidad atribuida en fecha de 17-5-2023 o, como mucho, el día 25-5-2023, cuando el cliente acudió a la Oficina y la actora reconoció su error, rectificándolo en fecha 31-5-2023, pero el despido se produce con fecha de efectos del 6-9-2023.

3.- Normativa aplicable.

El artículo 60.2 ET dispone: "Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido."

Por su parte, el artículo 82 del Convenio Colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro establece lo siguiente: "La prescripción de faltas laborales de la persona trabajadora tendrá lugar: para las faltas leves a los diez días, para las graves a los veinte días y para las muy graves a los sesenta días, a partir de la fecha en que la Entidad tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido."

4.- Jurisprudencia aplicable al caso.

Como expone la Sala Cuarta en la sentencia de 26 de abril de 2022 (rec. 1274/2020): "CUARTO.- 1.- El examen de si concurre el presupuesto procesal de contradicción requiere abordar la doctrina jurisprudencial sobre el cómputo de la prescripción de las faltas muy graves. El art. 60.2 del ET establece que las faltas muy graves prescribirán "a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".

2.- Las sentencias del TS de 27 de noviembre de 2019, recurso 430/2018 y 13 de octubre de 2021, recurso 4141/2018, compendian la doctrina jurisprudencial sobre la materia:

"a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas".

3.- La sentencia del TS de 19 de septiembre de 2011, recurso 4572/2010, enjuició el despido disciplinario del director de una sucursal bancaria que había dispuesto a su favor de saldos de cuentas de la titularidad de unas parientas, ocultando a la empresa el fallecimiento de las titulares de los depósitos que trasladó a esta cuenta. El actor llevaba diecisiete meses de baja laboral por enfermedad cuando el 27 de mayo de 2009 unos familiares denunciaron a la entidad bancaria su anómalo proceder, lo que motivó la apertura de una auditoría el 16 de julio siguiente. El día 15 de octubre de 2009 se notificó al actor la carta de despido por los hechos antes resumidos.

El TS argumentó que el actor cometió una falta continuada de deslealtad, al no comunicar a la empresa hechos que debía poner en su conocimiento por razón del cargo desempeñado, por lo que el plazo prescriptivo no pudo empezar a correr hasta que finalizó la ocultación, hasta que se descubrió su continuado comportamiento desleal con ocasión de la denuncia de un tercero interesado. Dichos hechos no podían descubrirse con una simple auditoría contable y sólo podían ser conocidos por la empresa en virtud de la denuncia de terceros o por la comunicación que le hiciera el trabajador, cuyo silencio es constitutivo de una falta continuada de deslealtad, que sólo empieza a prescribir cuando es conocida por el patrono o cuando debió o pudo conocer por tener indicios de su comisión.

4.- La sentencia del TS de 27 de noviembre de 2019, recurso 430/2018, examinó el despido disciplinario de un empleado de un banco que en el año 2015 y en el periodo del 15 de abril de 2016 al 16 de septiembre de 2016 había cometido irregularidades bancarias. Fue despedido el 29 de noviembre de 2016. El TS argumenta que no cabe afirmar que la empresa tenía pleno conocimiento de los hechos en el momento en el que el responsable de talento y cultura comunicó sus sospechas al Jefe de Auditoría. Es la fecha de la auditoría la que determina el conocimiento pleno, exacto y cabal de los hechos por parte de la empresa, sin que se pueda afirmar que los hechos de autos no pueden ser calificados de ocultos, dado que debe reputarse que los hechos han sido realizados con ocultación cuando el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, y no los haya denunciado y resulta que el trabajador, durante el período en que llevó a cabo las faltas que se le imputan, ostentaba el cargo de director de sucursal, que encaja claramente en el supuesto dicho.

5.- La sentencia del TS de 13 de octubre de 2021, recurso 4141/2018, enjuició un pleito en el que el actor también trabajaba para un banco. Fue despedido disciplinariamente por operativa irregular bancaria realizada en los años 2015 y 2016. El TS declaró que el día inicial para el cómputo del plazo de la prescripción era la finalización del informe elaborado por el Director de la Unidad de Control de Red y su remisión al órgano interno correspondiente (el Comité de Irregularidades, competente para sancionar las faltas cometidas por el trabajador) en fecha 28 de febrero de 2017.

El citado director había requerido al trabajador por escrito mediante un cuestionario que el trabajador respondió extensamente, reconociendo sustancialmente la realidad de los hechos, sin perjuicio de las posteriores comprobaciones que se llevasen a cabo por parte del banco.

El TS rechazó la tesis de la sentencia recurrida según la que el reconocimiento de los hechos por parte del trabajador durante la investigación constituye el momento en el que la empresa tiene un adecuado conocimiento de los hechos. Este tribunal argumentó que dicho reconocimiento se realizó sin perjuicio de las ulteriores comprobaciones por parte de la empresa y se refirió a unos determinados hechos que no coinciden plenamente con los finalmente imputados, sin alcanzar a la calificación de los mismos ni implicó conformidad alguna con una posible decisión sancionadora. La respuesta del trabajador al cuestionario no implicaba "que en la realidad de las cosas la empresa hubiera tomado noticia y conocimiento real, cierto y efectivo de la falta o faltas cometidas."

6.- La sentencia del TS de 14 de diciembre de 2021, recurso 1869/2019, rechazó la prescripción de una falta muy grave en un supuesto en el que la directora de una sucursal bancaria, tras una auditoría interna y apreciándose irregularidades, había sido trasladada a otra sucursal y sancionada, entre otros motivos, por concesión irregular de crédito a familiares y la póliza no encontrarse intervenida a pesar de ser requisito indispensable. En fecha 25 de septiembre de 2017 el banco recibió una carta de los abogados de una clienta que era atendida personalmente por la demandante, poniendo de manifiesto una serie de hechos por los que consideraban que había existido un engaño continuado con evidente perjuicio para su clienta (que entonces tenía más de 95 años). A la actora se le comunicó la apertura de un expediente contradictorio por actuaciones irregulares, siendo finalmente sancionada con pérdida de nivel profesional, con su repercusión económica, siéndole notificada el 19 de marzo de 2018 la sanción impuesta.

Este tribunal argumentó que no podía aseverarse que la entidad bancaria demandada tuviera ni siquiera conocimiento de los hechos en el momento del inicial traslado, sin que se pudiera afirmar que los hechos de autos no puedan ser calificados de ocultos. La trabajadora incurrió en una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, al no comunicar a la empresa hechos que debía poner en su conocimiento por razón del cargo desempeñado, de manera que el plazo prescriptivo no podía iniciarse "hasta que finalizó la ocultación, hasta que se descubrió su continuado comportamiento desleal con ocasión de la denuncia de un tercero interesado. Dada la conducta del actor, los hechos (traspasos y transferencias irregulares de metálico, ocultación de defunciones, disposición de saldos y apertura de cuentas a las que se trasladaban estos), no podían descubrirse con una simple auditoría contable y sólo podían ser conocidos por la empresa en virtud de la denuncia de terceros o por la comunicación que le hiciera el trabajador, cuyo silencio es constitutivo de una falta continuada de deslealtad, que sólo empieza a prescribir cuando es conocida por el patrono o cuando la debió o pudo conocer por tener indicios de su comisión, como para otro tipo de hechos declaró, también, nuestra sentencia de 15 de julio de 2003 (Rcud. 3217/2002)".

5.- Aplicación al caso.

Por tanto, el conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto. Como se indica en la referida STS de 26 de abril de 2022, "Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, en los despidos por transgresión de la buena fe contractual, el inicio del plazo prescriptivo de la falta no se produce cuando la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, en atención a la naturaleza de los hechos, la prescripción extintiva comienza el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos, lo que sucede cuando llega a conocimiento del órgano con competencias sancionadoras.

Cuando los incumplimientos contractuales se cometen con ocultación, eludiendo los controles del empleador, y es virtualmente imposible que la empresa tuviera conocimiento de la conducta, la prescripción solo comienza a computar cuando la empresa conoce los hechos en virtud de la denuncia de terceros o por la comunicación que le hiciera el trabajador, cuyo silencio es constitutivo de una falta continuada de deslealtad. Por ello, la falta sólo empieza a prescribir cuando es conocida por el empleador o cuando debió o pudo conocer por tener indicios de su comisión".

En el presente caso, tal conocimiento se adquiere cuando finaliza la investigación, esto es, el 19 de julio de 2023, que es cuando se emite el informe de auditoría, ya que, entendemos que, como poco, era necesario comprobar el descuadre advertido el día 17 de mayo, máxime cuando, como se declara probado, en la oficina constaban ya un total de veintiocho diferencias negativas en el período comprendido entre el mes de enero de 2023 y el mes de junio del mismo año.

Por otro lado, resultan irrelevantes las manifestaciones de la actora en la entrevista del 19 de junio de 2023, pues, como reconoce la jurisprudencia unificada, el reconocimiento de los hechos por parte del trabajador durante la investigación no sirve para fijar el momento en el que la empresa tiene un adecuado conocimiento de los hechos [por todas, STS 13-11-2021 (re. 4141/2018)], pues "dicho reconocimiento se realizó sin perjuicio de las ulteriores comprobaciones por parte de la empresa y se refirió a unos determinados hechos que no coinciden plenamente con los finalmente imputados, sin alcanzar a la calificación de los mismos ni implicó conformidad alguna con una posible decisión sancionadora".

En definitiva, entendemos que, en el presente caso, la existencia de una investigación en marcha, que concluye el día 19 de julio de 2023, con la emisión del informe de auditoría, es lo que impide considerar prescrita la falta imputada, dato que no se desvirtúa por el mero reconocimiento parcial de la actora.

Frente a ello, no resultan oponibles los pronunciamientos de la STS de 8 de mayo de 2018 (rec. 383/2017), ya que la misma, además de desestimar la prescripción, casando y anulando la sentencia recurrida, parte de circunstancias fácticas diferentes a las presentes. En aquel supuesto, el trabajador fue despedido por carta de 24-2-2015, por unos hechos acontecidos entre el 2 y el 7-2-2008, consistentes en haber disfrutado de un viaje a Aspen abonado por empresas que participaban en la licitación de unas obras de ADIF. Tras un expediente disciplinario en el que se designó instructor el 18-5-2014 para llevar a cabo los expedientes informativos a distintos trabajadores, entre ellos, el demandante, para prestar declaración respecto a los hechos que dieron lugar a un Auto del Juzgado de Instrucción e iniciado una vez que se notificó la providencia de 4-11-2014, que ordenó el traslado a las partes de todo lo actuado al haber transcurrido el plazo por el que se acordó el secreto de las actuaciones. Tanto la sentencia dictada en instancia como la de suplicación declararon prescritas las faltas y la improcedencia del despido. La Sala IV del Tribunal Supremo desestima la prescripción al entender que era difícil para la empresa conocer de los incumplimientos, no teniendo pleno conocimiento de los hechos hasta que se recibe el material de la investigación policial.

Por su parte, la STS de 19 de septiembre de 2011 (rec. 4572/2010) resuelve que el cómputo del plazo de prescripción se inicia una vez que se tenga cabal, pleno y exacto conocimiento de los hechos y no un mero conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas. Como consecuencia de ello, desestima la excepción de prescripción, entendiendo que el plazo de seis meses ha de computarse desde que los terceros denunciaron los hechos, cesó la ocultación y la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular, iniciándose el cómputo de los 60 días de prescripción corta una vez que se firmó el informe de auditoría, fecha en la que, como en el caso que ahora nos ocupa, la empresa tuvo conocimiento cabal de la realidad y alcance de los hechos cometidos.

Por último, hemos de puntualizar que, con independencia del respeto que nos merecen las resoluciones dictadas por otros Tribunales Superiores de Justicia, las mismas no constituyen jurisprudencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil.

En definitiva, el motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Revisión jurídica.

1.- En el segundo motivo de infracción jurídica se denuncia la vulneración de los artículos 122, apartados 1 y 3 LRJS, en relación con el artículo 53.1 ET y la Doctrina y Jurisprudencia existente en la materia, como la STSJ Andalucía n.º 2515/2015, de 14 de octubre, rec. 2291/2014, la STSJ Galicia n.º 4335/2015, de 20 de julio, rec. 1833/2015, la SJSO Valladolid número 4, n.º 265/2018, de 19 de julio, rec. 172/2018, la STSJ Extremadura n.º 175/2013. de 22 de abril, rec. 86/2013 y la SJSO Murcia número 7, n.º 312/2019, de 18 de noviembre, rec. 192/2018.

2.- En términos generales, aduce que en la carta de despido no se concretaría ni tipificaría la causa disciplinaria aplicable en el Estatuto de los Trabajadores, ni la falta muy grave que se aplicaría del Convenio colectivo de las cajas y entidades financieras de ahorro, citándose, únicamente, el número del precepto, lo que constituye un defecto formal determinante de la improcedencia del despido.

3.- Normativa aplicable.

Los apartados primero y tercero del artículo 122 LRSJ disponen lo siguiente: "1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente".

"3. La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieran cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores".

Por su parte, el artículo 53.1. ET establece: "La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento".

4.- Esta pretensión tampoco puede ser acogida, pues, en primer lugar, hemos de destacar que, tal como viene reconociendo desde antiguo la jurisprudencia, la notificación de una sanción disciplinaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 ET, debe efectuarse por escrito en el que consten los hechos de los que deriva y la fecha en la que la misma desplegará efectos.

La jurisprudencia ha matizado en múltiples ocasiones que, "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985, 11 de marzo de 1986, 20 de octubre de 1987, 19 de enero y 8 de febrero 1988 y cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador" ( SSTS de 18-1-2000 y 21-5-2008, entre otras, en relación al despido disciplinario).

5.- En el presente caso, entendemos que la notificación de la sanción de despido impuesta a la actora cumple con las referidas exigencias formales, pues recoge un relato más que pormenorizado de los hechos imputados, en el que destaca la completa descripción de las distintas circunstancias concurrentes. De este modo, se ubica tanto temporal como espacialmente las circunstancias, situando a la trabajadora de forma concreta en los mismos y describiendo su participación en aquellos.

6.- Respecto a la tipificación, se hace expresa mención al artículo 54 ET y al artículo 79, apartado 2.3 del convenio colectivo de aplicación, por lo que la Sala suscribe el parecer del Magistrado de instancia y considera que no concurre ningún defecto formal, pues aunque la cita del artículo 54 ET no contenga mención al apartado segundo, letra d), es evidente que, en virtud de la pormenorizada descripción fáctica que la precede, lo imputado a la actora es una conducta contraria a la buena fe contractual. Esto es lo que exige el contenido del artículo 55 ET respecto a los requisitos formales de la comunicación de despido, que la carta contenga datos suficientes para que la persona trabajadora tenga perfecto conocimiento de los cargos imputados y pueda defenderse adecuadamente de los mismos. Por ello, habiendo cumplido la notificación remitida tales extremos, el motivo de recurso debe ser desestimado.

7.- Por último, como antes se indicó, la cita de resoluciones dictadas por otros Tribunales Superiores de Justicia, carece de relevancia dado que, como antes se indicó, las mismas no constituyen jurisprudencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil.

En definitiva, el motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Revisión jurídica.

1.- En el tercer motivo de infracción jurídica se denuncia la vulneración de la Doctrina y la Jurisprudencia existente en la materia, como la SJSO Eivissa número 1, n.º 80/2023, de 7 de marzo, rec. 1164/2019, la STS de 21 de diciembre de 2021, rec. 1090/2019, la STSJ Asturias n.º 1444/2020, de 22 de septiembre, rec. 897/2020, la STSJ Asturias, n.º 1715/2022, de 28 de julio, rec. 647/2022, la STSJ Andalucía n.º 2359/2020, de 15 de julio, rec. 702/2019, la STSJ Andalucía n.º 771/2022, de 28 de abril, rec. 2742/2021 y la STSJ Andalucía n.º 2490/2010, de 21 de septiembre, rec. 1405/2010.

2.- A lo largo de este motivo de recurso se invocada la tolerancia empresarial como argumento de la improcedencia del despido. La recurrente aduce que, para el caso de acreditarse alguno de los hechos descritos en la carta de despido (hechos que se niegan), su actuación fue conocida en todo momento por sus superiores jerárquicos y por la demandada, que la toleró en su momento al no considerarla siquiera "irregularidad" y acudiendo de forma totalmente repentina a un despido fulminante.

3.- A partir de los hechos declarados probados no es posible entender que concurra, en el presente caso, una tolerancia empresarial, esto es, un conocimiento de la práctica irregular imputada y un consentimiento de la misma, que permitiera a la trabajadora la confianza de estar obrando lícitamente.

Ciertamente, si existiese una situación de tolerancia empresarial previa, el empresario no podría contradecir sus propios actos, llevando a cabo un despido sorpresivo, cuando anteriormente venía admitiendo pacíficamente la conducta irregular de la persona trabajadora, ya que, con ello, vulneraría la regla de la buena fe contractual. Como reconoce la jurisprudencia, cuando existe una costumbre de tolerancia con determinadas conductas del trabajador, no es posible sancionar estas si, previamente, no se hace una advertencia de que dicha situación de tolerancia ha de darse por terminada, siendo así que en tales casos ha de calificarse como improcedente el despido que sancione, por primera vez y sin advertencia previa, la conducta de una persona trabajadora que era conocida por la empresa y se había desarrollado durante largo tiempo sin conllevar reacción alguna por parte de la misma [por todas, STS 20-2-91 (RJ 854)].

Ahora bien, la tolerancia empresarial debe interpretarse de forma estricta, eso es, debe constar de forma notoria la existencia de una voluntad manifiesta por parte del empresario de autolimitar sus facultades disciplinarias [ STS 30-9-87 (RJ 6436); STSJ Cantabria 26-5-98 (AS 6062)]. Así se deduce de la STS de 21 de diciembre de 2021 (rec. 1090/2019), que analizando la doctrina de los actos propios, establece: "CUARTO.- 1.- Es necesario precisar el alcance de la doctrina de los actos propios: "la prohibición de obrar en contra de los propios actos, que evoca el aforismo romano "venire contra factum propium non valet" (a nadie se permite ir contra sus propios actos), se justifica por la legítima protección que merece la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la procedencia de ejercitar los propios derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil) . Se entiende que alguien actúa en contra de la buena fe cuando contradice sin razón objetiva su comportamiento anterior, sobre el cual un tercero fundó una legítima confianza que le llevó a determinadas disposiciones, inhibiciones o asunción de compromisos patrimoniales, que quedarían frustradas con aquel comportamiento contradictorio" ( sentencia de la Sala Civil del TS de 1 de junio de 2016, recurso 171/2013). Es inadmisible la contradicción con la propia conducta pues ello vulneraría la buena fe.

2.- La sentencia de la Sala Social del TS de 20 de marzo de 1985 explicaba que la esencia de la doctrina del respeto a los actos propios se "fundamenta en la necesidad de proteger la buena fe, confianza, apariencia y estabilidad de las relaciones jurídicas, exigiendo para que su autor quede vinculado frente al sujeto pasivo de los mismos la concurrencia de determinados requisitos, cuales son los de que sean válidos y eficaces en derecho, que obedezcan a una determinación espontánea y libre de la voluntad, manifestada de forma expresa o tácita, pero indubitada y concluyente, que su objeto consista en crear, modificar o extinguir algún contrato de tal suerte que causen estado y definan inalterablemente la situación de quien los realice, que se opongan a la acción ejercitada por éste, y que exista un nexo de causalidad eficiente entre dichos actos y su incompatibilidad con lo ulteriormente pretendido".

La sentencia de la Sala Social del TS de 29 de enero de 1987 enjuició un despido disciplinario que había sido declarado improcedente por aplicación de la doctrina de los actos propios: "La actuación de la empresa, al no exigirle durante más de siete años la entrada en las naves para anotar las labores de pesaje, es suficientemente concluyente e inequívoca para deducir de ella una declaración de voluntad tendente a modificar el objeto de la prestación de trabajo en el sentido de no entender incluida dentro de éste la realización de aquellas tareas, por lo que, en virtud del principio de respeto a los actos propios, no podía lícitamente reclamarse su realización, ni el trabajador estaba obligado a prestarlas".

La sentencia de la Sala Social del TS de 22 de noviembre de 1986 exigió que la "apariencia de permisividad" en la que se fundamenta la doctrina de los actos propios, tuviera "suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pudiese deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho"

La sentencia de la Sala Social del TS de 17 de noviembre de 1990, recurso 220/1990, negó que se hubiera vulnerado la doctrina de los actos propios en un supuesto en que el empresario había reconocido la improcedencia de un despido, efectuando un nuevo despido por las mismas causas. Este tribunal rechazó que se hubiera "transgredido la doctrina de los actos propios puesto que en ningún momento el empresario ha efectuado declaración o reconocimiento de remisión de la sanción, o de aceptación sin reacción sancionadora de la conducta del trabajador que se encuentra en el origen de este proceso."

3.- Si el empleador conoce y tolera una conducta antijurídica de su trabajador durante un periodo de tiempo significativo, sin imponerle ninguna sanción o imponiéndole sanciones menos graves que el despido, el empresario no puede contradecir su comportamiento anterior realizando sorpresivamente un despido disciplinario porque ello vulneraría su deber de buena fe. Sancionar con la mayor severidad (el despido disciplinario) una conducta que se había tolerado anteriormente, sin ninguna advertencia previa al trabajador de que se iba a poner fin a dicha tolerancia, sería contrario a la buena fe del empleador.

Ahora bien, para que la actuación empresarial pueda apreciarse como una actitud permisiva de tolerancia, debe tener suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho".

4.- En definitiva, no constando la alegada tolerancia empresarial, el motivo debe decaer.

SEXTO.- Revisión jurídica.

1.- En el último motivo de revisión jurídica denuncia la infracción de los artículos 5, 20 y 54 ET, en relación con el artículo 76.2 y 79.2 del Convenio Colectivo de aplicación y con la Doctrina y Jurisprudencia existente en la materia, como la STS de 24 de enero de 2004 y de la STSJ Madrid de fecha 20 de abril de 2022, entre otras muchas

2.- En términos generales, lo que alega es la falta de prueba de los hechos imputados en la carta de despido y, de forma subsidiaria, esto es, para el caso de considerarse acreditados, aduce la aplicación de la doctrina gradualista.

3.- Inmodificado el relato fáctico, hemos de partir de que los hechos imputados en la carta de despido a la actora han sido debidamente probados, tal como consta en los hechos probados cuarto a sexto.

4.- Partiendo de la realidad de tales hechos, hemos de recordar que el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que la buena fe contractual a la que se refiere el artículo 54.2.d) ET es la que deriva de los deberes de conducta que imponen al trabajador los artículos 5.a) y 20.2 ET. La buena fe, en su sentido objetivo, constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7.1 y 1258 del Código Civil -en adelante, CC-, con lo que dicho principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 22-5-1986).

Ahora bien, no toda transgresión de la buena fe contractual justifica el despido sino solo aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador ( STS de 25-6-1990, entre otras), pues, como indica la STS de 3 de febrero de 2005 (Rec. 5981/2004), resulta obligado efectuar un examen individualizado de cada caso concreto, debiendo ponderar en el mismo todos los elementos concurrentes tanto subjetivos como objetivos.

Además, como puntualiza la STS de 22 de mayo de 1986, la transgresión de la buena fe contractual que justifica la sanción despido es aquella que, por su carácter grave y culpable, supone una violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, lo que determina la necesidad de graduar las conductas, en función de los principios de individualización y de proporcionalidad, debiendo estar, a las peculiaridades de cada caso y a la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( STS 20-3-1990).

Como establecen las SSTS de 8 de febrero de 1991 y 9 de diciembre de 1989, el elemento fundamental del incumplimiento no es el daño causado sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, lo que determina que la infracción o el incumplimiento imputado no quede enervada por la inexistencia de perjuicios para la parte contraria.

Por otro lado, la valoración de la gravedad y la culpabilidad de la infracción exigen considerar elementos tales como la categoría profesional del trabajador, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, lo que hace que se agrave la responsabilidad del personal directivo, pues en materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduaciones, tal como recogen las SSTS de 29-11-1985, 12-4-1988, o 19-12-1989, entre otras.

Se destaca, además, en la jurisprudencia, que no es necesario que la conducta pueda calificarse como dolosa, pues cabe sancionar con el despido los supuestos de acciones culposas cuando el grado de negligencia sea grave e inexcusable. En este sentido se pronuncian las SSTS de 30-4-1991, o de 30-6-1988, entre otras muchas.

5.- Con los datos que obran en el relato fáctico es obligado entender probada una grave transgresión de la buena fe contractual por parte de la demandante que, como tal, puede y debe incluirse en el artículo 54.2.d) ET.

Debemos partir de que la procedencia del despido exige que se haya acreditado de forma suficiente un incumplimiento contractual grave, imputable a la persona trabajadora, no siendo admisible las meras sospechas o el simple recelo respecto a que se haya incurrido en un incumplimiento de los deberes de lealtad, probidad y buena fe para considerar cumplida esta elemental exigencia.

6.- Por otro lado, no es posible aplicar la teoría gradualista, ya que la conducta imputada y que ha resultado probada, según se describe en la sentencia, no puede atenuarse, ni en su gravedad ni en la culpabilidad, al romper de forma irreparable la confianza depositada por la empresa en el demandante y, por tanto, la posibilidad de que continúe el vínculo laboral.

Destaca especialmente, en este sentido, que la conducta desarrollada no fuera ser descubierta hasta la queja de un cliente por el cobro duplicado de un cheque. Es decir, nos encontramos ante una conducta claramente desleal, que además se venía realizando de forma encubierta, lo que quiebra las más elementales normas de la buena fe.

En definitiva, lo que se imputa en la carta de despido, es una actuación contraria a la buena fe contractual y a los deberes de lealtad y de probidad que deben regir en las relaciones laborales.

Acreditados tales extremos, resulta clara la quiebra de la confianza empresarial, como consecuencia de la irregular actuación desarrollada por la trabajadora, claramente contraria a los deberes impuestos en los artículos 5 y 20 ET. Dicha conducta, que no fue puntual, sino que se reiteró en varias ocasiones y se realizó de forma encubierta (hechos probados cuarto a sexto), no puede conjugarse con otras circunstancias que resultan irrelevantes frente a la principal de quebranto de la buena fe contractual y de la confianza, de modo que su vulneración implica incurrir en la sanción más grave que prevé el ordenamiento jurídico laboral.

Concurren, por lo tanto, todos los elementos necesarios para la adecuada extinción de la relación laboral, esto es tanto la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.

7.- En definitiva, a juicio de esta Sala los hechos descritos suponen un incumplimiento grave incardinable en el artículo 54.2.d) ET y en el artículo 55.2 y 13 del convenio colectivo aplicable, por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.

8.- No procede efectuar expresa condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,