Sentencia Social 709/2023...e del 2023

Última revisión
19/12/2023

Sentencia Social 709/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 571/2023 de 27 de octubre del 2023

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico


Relacionados:

Tiempo de lectura: 86 min

Orden: Social

Fecha: 27 de Octubre de 2023

Tribunal: TSJ Cantabria

Ponente: MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA

Nº de sentencia: 709/2023

Núm. Cendoj: 39075340012023100745

Núm. Ecli: ES:TSJCANT:2023:1032

Núm. Roj: STSJ CANT 1032:2023


Encabezamiento

SENTENCIA nº 000709/2023

En Santander, a 27 de octubre del 2023.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cirilo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Cirilo, asistido por la letrada D.ª Maria Ángeles Gómez López, siendo demandada OTIS MOBILITY S.A., representada por D. Txaber Andoni Gandariasbeitia Morejón y defendida por la letrada D.ª Marta María Iranzo Fernández-Valladares, sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de mayo del 2023 (Proc. 536/2022), en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, Cirilo, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, ZARDOYA OTIS, S.A, (actualmente denominada OTIS MOBILITY, S.A) con antigüedad desde el 7 octubre 2002, ostentando la categoría profesional de Oficial 3ª y percibiendo un salario bruto diario de 90,64 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Zardoya Otis, S.A, (BOE 1/12/2017)

3º.- Mediante carta fechada el 28 junio 2022 la empresa demandada comunica al actor lo siguiente:

Estimado Sr. Cirilo:

Por medio de la presente, le comunicamos que la dirección de la empresa Zardoya Otis, S.A. ("OTIS", la "Empresa" o la "Compañía") ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos económicos a partir del día de hoy. al haberse constatado una serie de incumplimientos contractuales tipificados como muy graves en los apartados b), d) y f) del artículo 54.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (el "Estatuto de los Trabajadores"), en conexión con lo dispuesto en los apartados del c), j) y l) de artículo 65 del IV Convenio Colectivo estatal de la industria, la tecnología los servicios del sector metal (el "Convenio Colectivo") que le es de aplicación en materia disciplinaria.

En concreto, la decisión que se le traslada en la presente comunicación y que a continuación pasaremos a detallarle, viene motivada por la comisión por su parte de una serie de incumplimientos graves y culpables, consistentes en:

(i) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

(ii) La desobediencia a las instrucciones de las personas de quien depende orgánica y jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones, en materia laboral, implicando un perjuicio muy grave para la Empresa y para el resto de la plantilla.

(iii) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

(iv) El incumplimiento de la normativa de seguridad y prevención de riesgos laborales.

A continuación, pasamos a relatarle de forma detallada los incumplimientos graves y culpables cometidos por Ud. y que fundamentan la decisión de amonestarle.

I. ANTECEDENTES

Como sabe, Ud. presta servicios para esta Empresa como técnico de mantenimiento desde el 20 de octubre de 2004 en la delegación de DIRECCION000 (la "Delegación"). Así, Ud. se encuentra adscrito al servicio de asistencia 24 horas (el "Servicio 24H" o el "Servicio"), mediante el cual se atienden las posibles averías e incidencias del servicio. De este modo, Ud. presta servicios en horario rotativo en función de las semanas de guardia 24 horas (el cual va variando en función de la franja horaria que tenga asignada).

Estos avisos le son informados a través del Cali Center del Servicio 24H, quien se pone en contacto con Ud. telefónicamente para notificarle los detalles de los mismos. Pero es que, además, estas incidencias quedan asimismo registradas en el sistema de gestión interno, Bitsat, en el cual Ud. refleja su actividad diaria identificando las asistencias que realiza (quedando reflejados no solo los horarios de inicio y fin de cada una de sus actuaciones, sino el número de identificación de la unidad revisada, así como su geolocalización).

Pues bien, esta Compañía ha tenido conocimiento de una serie de incumplimientos graves y culpables, por los cuales Ud. ya ha sido previamente sancionado y requerido, con el fin de que dichos hechos hieran puntuales y no se volvieran a repetir. A pesar de la gravedad de los mismos, la Compañía decidió no aplicar la máxima sanción a su disposición (pese a contar con argumentos para ello) con el ánimo de mantener un buen clima laboral.

Sin embargo, la realidad es que Ud. ha hecho caso omiso a todas las advertencias previas y ha mantenido una actitud de manifiesta desobediencia ante los procedimientos más básicos de trabajo, así como la normativa interna en materia de seguridad y salud en el trabajo, ocasionando actuaciones como la descrita en la presente carta.

II. HECHOS QUE SE LE IMPUTAN

Pues bien, y pese a todo lo anterior, el pasado sábado 22 de mayo la Empresa pudo comprobar cómo su actitud hacia el trabajo no solo no había mejorado a raíz de los diferentes requerimientos, sino que había empeorado todavía más:

Como hemos indicado, Ud. presta servicios adscrito al Servicio 24H atendiendo avisos y/o emergencias en la zona de la delegación de DIRECCION000. Así pues, durante la madrugada del pasado sábado 21 de mayo de 2022, Ud. tenía asignada la realización de la guardia en el servicio 24 horas.

Sobre las 23:27 horas, del precitado día 21 de mayo, se recibió llamada telefónica de una usuaria del servicio en el Cali Center, avisando de un atrapado en la unidad DIRECCION001, sita en PS DIRECCION002 NUM000 DIRECCION003, Cantabria, indicando que ya había sido comunicado con anterioridad y señalando que había un menor atrapado en la unidad desde hacía más de una hora.

En ese mismo momento, a las 23:30 horas, el Cali Center se puso en contacto con Ud. para informarle del aviso y le indicó expresamente que la unidad averiada se encontraba en la localidad de DIRECCION003 a lo que Ud. indicó que en ese mismo momento salía de DIRECCION000, por lo que el tiempo de respuesta a dicho aviso se correspondería con el tiempo de desplazamiento entre ambas poblaciones. En este sentido es importante señalar que entre DIRECCION003 y DIRECCION000 distan 28,8 km, lo que se puede recorrer en 26 minutos en vehículo, más aún, teniendo en cuenta que, al ser de madrugada, no había tráfico que retrasase su desplazamiento.

Sin embargo, a pesar de haber confirmado su asistencia en DIRECCION003, una hora más tarde, a las 00:36 horas, el cliente se vuelve a poner en contacto con el Cali Center para reclamar que el técnico todavía no había llegado a la instalación. Ante este hecho, el Cali Center le vuelve a requerir a Ud. a las 00:40 horas para que acuda a la instalación a lo que de manera sorpresiva Ud. aparentando estar en un completo estado de desorientación, manifestó no recordar nada acerca del aviso anterior y comenzó a articular frases inconexas como "¿Enserio ?, no queva..." "joder " "joder cagüendios " "buf", también a confirmar con el técnico del Cali Center que se trataba de la instalación situada en la antigua Calle Gareli en DIRECCION003 e indica "el de DIRECCION002" "no ha ido Miguel Ángel, le mato" "nono ya voy yo" y refiriéndose al menor atrapado propuso "a ver si puede abrir las puertas el solo". Ante esta situación, a las 00:40 horas, una hora más tarde de haber indicado en la primera llamada al Cali Center que se hacía cargo del aviso, volvió a indicar al técnico del Cali Center "dile que salgo de torre lo que tardo en ir";

Finalmente, a las 01:45 horas, más de dos horas tarde desde la primera comunicación del aviso, el cliente vuelve a contactar con el Cali Center para reportar los detalles del reprochable incidente acontecido durante el rescate efectuado por su parte. Así, la usuaria del servicio indicó que Ud. realizó el rescate en un evidente estado de embriaguez, sin respetar los procedimientos de rescate pautados por la Compañía para este tipo de situaciones y que, cuando Ud. interactuaba con nuestra cliente, se tenía que apoyar en la pared para estabilizarse al estar bajo los efectos del alcohol. Síntomas que se apreciaban no solo por la actitud que Ud. manifestó sino por el olor y los síntomas que evidencian dicho estado.

No obstante, lo anterior, y lo que tiene verdadera importancia y riesgo para la Empresa es que, Ud. actuó (y viene actuando en otras ocasiones) incumpliendo las "Reglas de Oro" de la Compañía y contraviniendo los protocolos de actuación internos. Contra todas las instrucciones internas, Ud. realizó el rescate sin manipular la unidad desde el cuadro de mandos, sin inmovilizarla, bajando la cabina a la altura del piso donde se efectúa el rescate. Así, Ud. forzó las puertas exteriores en el piso donde se encontraba la cabina y saco en volandas al menor atrapado en el interior de la unidad, sacando antes al perro que se encontraba con el menor. Todo lo anterior supone un quebranto de las normas de seguridad que rigen en la Empresa y que ponen en riesgo la integridad física de los clientes, que en este caso y tal y como se ha señalado previamente, se trataba de un menor de edad.

Por último, cuando la propia clienta le reprochó su estado de embriaguez Ud. negando dicha afirmación, indicó que se había retrasado en el tiempo de rescate ya que estaba en DIRECCION004, población a 77 km de DIRECCION003. Cuando en la llamada del Cali Center confirmó que se encontraba en DIRECCION000, lo cual refleja que estaba desubicado y ni siquiera era capaz de concretar su localización en el momento en que se registró el incidente. Posteriormente, una vez tuvo la Compañía conocimiento de los hechos descritos, el pasado lunes 23 de mayo se le citó en la Delegación de Santander por la tarde para solicitarle explicaciones de todo lo sucedido. Pese a la generosa actitud de la Empresa, que se mostró dialogante y conciliadora con Ud. en aras de aclarar y entender lo sucedido, Ud.:

(i) Indicó que no recordaba con claridad el primer aviso dado por el Cali Center a las 23:30 horas en el que se le especifica que la unidad se encuentra en DIRECCION003. Á este respecto, Ud. indicó que una vez recibido el aviso se confundió de dirección y acudió a la población de DIRECCION004 a atender el aviso, justificando así su retraso en la actuación. Señalar que en el caso de que estos hechos fueran ciertos, no justifican su conducta, pues confundir la dirección de la incidencia no prueba su retraso de más de dos horas en acudir a la instalación donde se encontraba atrapado el menor en casos de extrema urgencia como este.

(ii) No pudo justificar la actuación negligente en la que había incurrido, incumpliendo los procedimientos de trabajo establecidos por la Compañía, así como las Reglas de Oro en materia de seguridad.

(iii) No ofreció explicaciones sobre el evidente estado de desorientación que mostró durante las comunicaciones telefónicas y negó el haber consumido bebidas alcohólicas durante su guardia de la madrugada de los días 21 a 22 de mayo 2022.

Como corolario a todo lo anterior, y ante la inexcusable demora por parte de OTIS en atender el mencionado aviso de más de dos horas (circunstancia que es a todas luces inaceptable y que supone un incumplimiento evidente del compromiso de OTIS con la puntualidad y celeridad en dar respuesta a los avisos que se le notifican), la usuaria del servicio donde se encontraba la unidad DIRECCION001 presentó una reclamación formal con posterioridad al incidente para poner de manifiesto las irregularidades que se habían producido en este supuesto. Una reclamación que, como Ud. comprenderá, ocasionará graves perjuicios económicos y reputacionales a OTIS y puede suponer la pérdida de clientes en dicha zona.

Por último, debemos señalar que, desgraciadamente actuaciones como las descritas, no son hechos aislados, sino que se han venido sucediendo en el tiempo. De este modo, debemos señalar que ya el 19 de mayo de2009[PLLI], debido a sospechas por actuaciones similares operando bajo los efectos del alcohol, se le advirtió formalmente de la prohibición de trabajo bajo los efectos de los mismos.

Pero es que, lejos de reconducir su conducta la realidad es que el pasado 20 de junio de 2020 Ud. fue sancionado por faltas graves con una suspensión de empleo y sueldo de 10 días, por haber prestado servicios bajo los efectos del alcohol, hechos que nuestro cliente el Hotel DIRECCION005, puso en conocimiento de la dirección del servicio a través de queja formal, al haber comprobado el evidente estado de embriaguez en el que había acudido a trabajador el pasado día 02 de julio de 2020.

En este sentido, debemos indicarle que actuaciones y conductas como las descritas, resultan totalmente inadmisibles ya que ponen en riesgo no solo su propia seguridad sino la de sus compañeros y usuarios del servicio. De este modo, se evidencia una actitud de manifiesta desobediencia hacia los procedimientos y normas de OTIS, así como una clara falta de compromiso por su parte respecto a la seguridad requerida en su puesto de trabajo, siendo esta una máxima en las operaciones de la Compañía.

III. TIPIFICACIÓN DE LOS HECHOS IMPUTADOS

Pues bien, como le hemos anticipado, los hechos y conductas relacionadas son de todo punto inadmisibles, toda vez que conllevan incumplimientos muy graves y culpables conforme al Estatuto de los Trabajadores, al Convenio Colectivo y a las más elementales normas de convivencia de la Empresa.

A estos efectos, el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores tipifica como faltas muy graves, susceptibles de ser sancionadas con la suspensión de empleo y sueldo:

- Art. 54.2 B): "La indisciplina o desobediencia en el trabajo."

- Art. 54.2 D): "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo"

- Art. 54.2 F): "La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo"

Así pues, su indisciplina y desobediencia reúne los requisitos de reiteración, transcendencia y no justificación, ya que Ud. se ha comportado de una forma indisciplinada, por tanto, contraria a las reglas que garantizan la eficacia de la actividad laboral en orden a la producción, a lo que se añade su desobediencia ante la falta de cumplimiento de las órdenes dictadas por sus superiores dentro de sus legales atribuciones para la ejecución de sus tareas.

En definitiva, las circunstancias y hechos determinantes de esta decisión, y que han conducido inexorablemente a la sanción disciplinaría que se le comunica en él presente escrito, vienen motivados por cuanto se ha observado que su actitud frente al trabajo no es beneficiosa para los intereses de esta Empresa.

En este sentido, el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores dispone que los trabajadores tienen entre otros, como deberes básicos "Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia"

En el mismo sentido, el artículo 1258 del Código Civil nos recuerda que los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

En conclusión, y en virtud de cuanto antecede, no cabe sino concluir que los hechos anteriormente descritos constituyen un incumplimiento de sus obligaciones laborales, y una comisión de las siguientes faltas muy graves tipificadas en el Convenio Colectivo y en el Estatuto de los Trabajadores, y merecedoras de sanción disciplinaria:

- Art. 65. C): "El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar"

- Art. 65. J): "La negligencia, o imprudencia en el trabajo que cause accidente grave, siempre que de ello se derive perjuicio grave para ¡a empresa o comporte accidente para las personas."

- Art. 65. L): "La desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones, en materia laboral, si implicase un perjuicio muy grave para la empresa o para el resto de la plantilla, salvo que entrañe riesgo para la vida o la salud de éste, o bien sea debido a abuso de autoridad"

Por todo ello, hemos de concluir que su comportamiento encaja perfectamente en los tipos descritos anteriormente, y consecuentemente, OTIS ha decidido proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy, tal y como le faculta el artículo 66.c) del Convenio Colectivo y el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores.

A este respecto, cabe traer a colación que es jurisprudencia mayoritaria y actual y totalmente consolidada, la que entiende que la perdida de la confianza, por su especial naturaleza, no admite grados de valoración y una vez producida, rompe el equilibrio de las relaciones del trabajador con el empresario en términos que impiden su normal restablecimiento posterior.

Así pues, perdida la confianza y producida la transgresión de la buena fe contractual no es admisible otra sanción más que la del despido.

Asimismo, le comunicamos que, previamente de la extinción laboral impuesta, se ha informado a La representación de los trabajadores, al objeto de que manifestaran lo que considerasen conveniente según lo dispuesto en el artículo 41 del Convenio Colectivo de Zardoya Otis, sin haber presentado alegaciones que desvirtúen la realidad de los hechos que le han sido imputados.

No obstante, igualmente se les da traslado de esta comunicación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 64.4.c) del Estatuto de los Trabajadores.

A los efectos oportunos, le pedimos que devuelva, de forma inmediata desde la recepción de la presente comunicación, la totalidad de las propiedades y objetos de la Empresa que pudieran obrar en su poder como consecuencia de su prestación de servicios en la misma.

En caso de no proceder a dicha devolución, OTIS ejercitará cuantas acciones legales considere pertinentes para la recuperación y resarcimiento de la mentada información confidencial.

Por último, le recordamos que Ud. deberá mantener secreto profesional de todo aquello que haya estado relacionado con su cargo y con la actividad de la Empresa, no revelando ningún secreto del que tuviera conocimiento, aunque no esté directamente involucrado en dichos secretos o no hubiese necesitado conocerlos para el desarrollo de sus actividades profesionales.

Lo anterior se pone en su conocimiento a los efectos oportunos por duplicado ejemplar y a un solo efecto, en el lugar y fecha arriba indicados. Sírvase a firmar copia de la presente, como acuse de recibo de la misma.

El despido fue comunicado a la representación legal de los trabajadores y al Sindicato de la Elevación al que está afiliado el trabajador.

4º.- El trabajador desempeña funciones de Técnico de Mantenimiento adscrito al centro de trabajo de DIRECCION000 y en el Servicio de Asistencia 24 horas para atender las incidencias y averías que se produzcan en el servicio.

En la jornada de trabajo del 21 de mayo y antes de la llamada de las 23:30 h, había atendido cuatro servicios.

5º.- En la madrugada del día 21 a 22 mayo 2022 el demandante tenía asignado turno de guardia en el Servicio 24 horas.

A las 23:27 horas se recibe una llamada en el Call Center de una usuaria, Bárbara manifestando que su hijo de 15 años de edad y un perro se habían quedado atrapado en el ascensor del edificio ubicado en PS DIRECCION002 NUM000, (actualmente denominada CALLE000), de DIRECCION003, y que había pulsado el botón de emergencia hacía una hora sin que se hubiese presentado nadie.

6º.- El operador del Call Center contacta con el actor a las 23:30 h y le indica expresamente la dirección que es en DIRECCION003 y que aparece registrado en contrato como PS DIRECCION002 pero la usuaria le ha dicho que ahora se llama CALLE000.

El trabajador le contesta que no tiene ni idea de donde está, pero que si es DIRECCION002" eso tiene que ser DIRECCION003 ¿o algo así no?" y a continuación le indica que le diga a la usuaria que sale de DIRECCION000, y que tardará "media hora, una hora, más o menos o algo así"

La distancia entre DIRECCION000 y DIRECCION003 es de 28, 8 Kms.

A las 23:31 horas el operador vuelve a llamar a la usuaria y le dice que el Técnico está de camino.

A las 00.36 horas, la usuaria vuelve a llamar al Call Center y le indica al Operador que no ha llegado aún el Técnico.

A las 12:40 horas el operador contacta con el actor para decirle que le llamó hace una hora y que si estaba ya cerca de DIRECCION003. El actor le contesta que no, que le ha pasado el aviso como parado y que si no ha ido Miguel Ángel. Sigue hablando con el operador diciendo "joder.... Me cago en dios.....uf".

También le indicó al operador que volviera a llamar a la clienta a ver si el menor "podía abrir las puertas él solo"

Nuevamente le indica al operador que le diga a la usuaria que sale ahora de DIRECCION000, a lo que el operador le responde que como la señora está muy enfadada le va a decir que está de camino y que ha tenido un problema en carretera y que se está retrasando por ese motivo.

A lo que el actor contesta: "Por ejemplo".

7º.- El actor llegó al edificio de DIRECCION003, y le comentó a la usuaria que venía de DIRECCION004 y que por eso había tardado tanto tiempo. Sacó al menor y a su perro del ascensor a la 1:45 horas.

En la operación el actor forzó la apertura de las puertas del ascensor en el piso donde se encontraba la cabina atascada y procedió a sacar primero al perro y luego al menor agarrándolo en volandas por los hombros para extraerlo de la cabina, dado que ésta estaba parada entre dos plantas.

El actor, en la conversación mantenida con Bárbara durante el servicio balbuceaba y se apoyaba en la pared.

8º.- Ya en mayo 2009 el actor recepcionó un comunicado general de la empresa sobre la prohibición de consumir alcohol en horas de trabajo, así como prestar servicios bajo los efectos de bebidas alcohólicas.

Con fecha 20 julio 2020 fue sancionado con diez días de suspensión de empleo y sueldo por acudir a realizar un servicio con otro compañero, Miguel Ángel, en estado de embriaguez.

Este extremo fue conocido por la empresa a través de la queja del cliente, Hotel DIRECCION005.

9º.- Obra en autos y se da por reproducida la formación en materia de seguridad y técnica obras recibida por el trabajador entre los años 2008 y 2019, (folio 108).

10º.- Obra en autos y se da por reproducido el Procedimiento General de rescate de pasajeros atrapados en la cabina, (folios 109 a 111).

11º.- El trabajador viene siendo tratado en USM desde hace años por problemas relacionados con el consumo de alcohol y ansiedad.

12º.- No ha ostentado le trabajador cargo de representación sindical.

13º.- El 29 julio 2022 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó Sin Avenencia.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimo la demanda formulada por Cirilo contra la empresa ZARDOYA OTIS, S.A, (actualmente denominada OTIS MOBILITY, S.A), y en consecuencia declaro procedente el despido del actor de fecha 28 junio 2022, convalidando la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación".

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la instancia se desestima la demanda, declarando la procedencia del despido disciplinario del actor, contratado por la demandada como oficial 3ª, en las condiciones profesionales declaradas probadas. En atención a la acreditación por la empresa demandada de los hechos imputados en carta de despido de fecha 28 de junio de 2022, por motivos disciplinarios por falta muy grave.

Concretando el salario invocado por la empresa, al que se aquieta el trabajador; pero, fijando su antigüedad en la pedida en demanda, atendiendo a la sucesión de contratos que relata desde el 15 de octubre de 2002, ante la fusión de las empresas contratantes de su servicio que deduce del contrato de trabajo aportado de 1 de noviembre de 2008, con unidad esencial del vínculo desde el inicio de su contratación por la empresa DIRECCION006.

Básicamente, valorando el conjunto de actividad desplegado por los litigantes (documental, testifical propuesta por la empresa y parte actora y reproducción de la conversaciones mantenidas entreel trabajador y operador de Call Center y cliente de la madrugada del 21-22 de mayo de 2022).

Considerando acreditado, por la prueba documental aportada por la empresa (folios 62 a 71), la notificación del despido tanto a la RLT como al sindicato al que está afiliado el trabajador y que la empresa conoce. Por lo que, entiende cumplido el requisito convencional establecido en el art. 41 del convenio de empresa.

En segundo lugar y en cuanto a la petición principal de calificar el despido como nulo, estima que ninguna alegación ni prueba se ha practicado por la parte actora tendente a acreditar vulneración de derechos fundamentales que ex art. 55.5 ET permitan dicha calificación que, igualmente, desestima.

En cuanto a la declaración de improcedencia opuesta por el empleado, concluye acreditado por la empresa la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. En su versión judicial de los hechos que justifica que la conducta del trabajador sancionada, en el desempeño de su trabajo en la noche del 21 al 22 mayo 2022, en el que tenía asignado el turno de guardia 24 horas para atender incidencias y averías que pudieran suceder. Lo que incardina en lo dispuesto en el art. 54.2, apartados b), d) y f) ET, así como en el convenio colectivo sectorial que se cita en la carta de despido.

Cuando, el trabajador tarda 2 horas y 15 minutos desde que recibe el aviso por parte del operador del Call Center hasta que llega al edificio de comillas y saca al menor del ascensor. Sin que el trabajador justifique este retraso (relación a carga de trabajo soportada el citado día, estrés, la toma de medicación por su estado de ansiedad), que no estima probado; como, tampoco, que fuese debido a error en cuanto a la dirección y ubicación concreta del lugar del siniestro. Ya que, en atención al contenido de la conversación grabada, reproducida en el plenario, deduce claramente que el operador le indica que ha de ir a DIRECCION003, y así lo entiende el trabajador, no existiendo ninguna prueba del desplazamiento por error a DIRECCION007; cuando, además, tampoco se lo indica al operador (este supuesto error) en la segunda llamada; y, ponderando que a la cliente (Sra. Bárbara) le dice cuando llega al edificio que viene de DIRECCION004.

Adicionalmente a lo anterior, considera acreditado por la empresa que el empleado realiza la operativa con incumplimiento del procedimiento y protocolo de actuación de rescate de pasajeros en cabina establecido, que pasa en primer lugar y de forma inexcusable, por motivos de seguridad, por cortar el interruptor principal general de potencia para quitar la corriente eléctrica y realizar así un rescate seguro (por testifical practicada a instancia de la empresa -Sr. Epifanio-, y documental aportada que da por reproducida).

De igual forma, no estima probado por la parte actora que en ese concreto rescate no pudo acceder al cuadro de mandos eléctrico o al cuadro de máquinas ubicado en el edifico para cortar la corriente del ascensor.

Siendo la operativa defectuosa y con incumplimiento de la regla básica de seguridad, estando el trabajador debidamente formado e informado de ello. A lo que adiciona, el estado de embriaguez en que se encontraba (por testifical -Sra. Bárbara-) que manifiesta que se apoyaba en la pared y que balbuceaba al hablar. Situación por la que el trabajador ya fue sancionado en julio 2020, y no consta que impugnara en sede judicial esa sanción.

Además, valora que la propia parte actora aporta un informe médico de Atención Primaria de 23 enero 2023 que acredita un seguimiento en USM desde hace años por problemas relacionados con el consumo de alcohol.

En materia de inobservancia de las medidas de seguridad en el trabajo por incumplimiento voluntario y consciente de quien ha de seguirlas, ya que se ha de proceder con singular rigor en el sector productivo en que se emplea. El trabajador está obligado a observar las medidas de prevención de riesgos laborales y protocolos de actuación en las concretas operativas de trabajo que se adopten, ( art. 5. a) y b) ET), de acuerdo con las instrucciones recibidas del empresario, tanto para asegurar la integridad y salud de los propios trabajadores, como de terceros.

Aplicando criterios jurisprudenciales sobre la graduación de la calificación de las faltas imputadas en expedientes disciplinarios a los trabajadores. Considera que la desobediencia imputada y probada del trabajador es injustificada; y, es grave, sin que quepa apreciar buena fe del empleado pues se desatiende con plena conciencia el protocolo de actuación de la empresa. Manifestándose la gravedad al no ajustarse voluntariamente a las necesidades de estricta observancia de la normativa de seguridad que exige el rescate de personas en un ascensor y es un incumplimiento culpable y del que ha de ser responsable por cuanto las consecuencias de la conducta son imputables al propio trabajador, al menos por negligencia. No existiendo circunstancias concurrentes cuyo análisis individualizado permita realizar una degradación dando paso a una sanción de menor gravedad.

A ello, adiciona el retraso trascendente y sin justificación laguna en acudir al lugar donde se había averiado el ascensor, y los síntomas de embriaguez del trabajador que repercutió al menos en una ejecución defectuosa del mismo y en la posibilidad real y objetiva de crear un riesgo añadido en la operativa de rescate.

Finalmente, indica que el carácter habitual de la embriaguez puede predicarse en casos como el presente en que no es la primera vez que el trabajador realiza el trabajo en un estado semejante, como lo demuestra la sanción impuesta en julio 2020, que supone, en todo caso, una advertencia sancionadora para el trabajador por esta conducta y adicción que él mismo reconoce y por la que está o ha estado en tratamiento médico. En todo caso, asistir o permanecer en el trabajo bajo los efectos del alcohol supone una trasgresión de la buena fe contractual grave y culpable.

En definitiva, estima la concurrencia de varias conductas que merecen el máximo reproche laboral, por lo que califica el despido como procedente.

SEGUNDO.- Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuatro apartados.

1.- En primer lugar, interesa la ampliación del Hecho Probado Cuarto, para que en el mismo se recoja la jornada de trabajo realizada por el actor desde el día 12 de mayo de 2022. Lo que sustenta, documentalmente, en el nº 11 del ramo de prueba de la empresa demandada (folios 103 a 107 de las actuaciones), con relación al registro de actividad, de lo que obtiene que son 5 los servicios atendidos el día 21 de mayo. Iniciándose el primer servicio por la mañana (como se describe en el hecho cuarto del escrito de demanda), con las horas de finalización del servicio que detalla, destacando lo sucedido eldía 21 de mayo, correspondiente al aviso recibido el día 20 de mayo a las 20:40:24, que se finalizó el día 21 de mayo (registro del citado día, f. 105), como primera actuación en el periodo de inicio de la jornada de disponibilidad del día 21 de mayo a las 9:13:08. Siendo -dice- el servicio siguiente el aviso de las 12:45:26. Por lo que considera justificado que viene realizando su actividad laboral desde el día 12 de mayo, simultaneando la jornada laboral y la jornada de disponibilidad (servicio 24 horas), sin interrupción hasta el día 26 de mayo, permaneciendo las 24 horas a disposición de la empresa, no disfrutando de ningún día de descanso desde el día 10 de mayo de 2022.

Ampliación con la que pretende demostrar, en base, también, a la documentación aportada por la empresa que, desde el día 10 de mayo, la actividad laboral del trabajador ha sido intensa, sin un solo día de descanso, permaneciendo desde el día 12 de mayo, las 24 horas a disposición de la empresa, entre la jornada laboral ordinaria y la jornada de disponibilidad (servicio de guardia o servicio 24 horas), hasta finalizar la jornada del día 27 de mayo de 2022 (viernes) a las 18:47:17. Con la carga de trabajo importante que ello implica y el agotamiento físico del trabajador. Motivo por el cual tuvo la necesidad de tomar el día 21 de mayo la medicación prescrita, para aliviar el estrés y el agotamiento físico. De todo lo que concluye que, evidencian sin lugar a dudas, una situación de trabajo, sin días de descanso, durante 10 días, hasta el día 21, y durante 15 días si tenemos en cuenta el día 26 de mayo en que finalizó el servicio de guardia.

Postulando el texto literal siguiente:

"* dia 10 de mayo 2022 (folio 103)

a) inicia jornada con inspección a las 9:56:42

b) finaliza jornada a las 19:14:37

(realiza 14 actuaciones)

*dia 11 de mayo (martes) (folio 103)

a) inicia jornada a las 8:13:27

b) finaliza jornada a las18:43:27

*dia 12 de mayo (jueves) de 2022 (folio 103 y 104)

a) Inicia su jornada laboral a las 14:12:30 horas (folio 103 de los autos)

b) finaliza a las 22:58:30.

(realiza un total de 7 servicios.)

*dia 13 de mayo 2022(viernes) (folio 104)

a) Inicia jornada de disponibilidad el a las 0:32:37 y la finaliza a las 7:57:46.

b) inicia la jornada laboral a las 14:07:32y la finaliza a las 22:04:19 horas.

c) inicia jornada disponibilidad a las 22:04:40 y la finaliza a las 09:15:16 del día 14 mayo (tiene un aviso de guardia a las 9:06:54)

(realiza un total de 11 servicios)

*dia 14 de mayo(sábado), (folio 104)

a) inicia jornada disponibilidad a las 9:17:18 teniendo 6 avisos siendo el primero a las 9:06:57 y el ultimo a las 19:44:50

b) finaliza su jornada de disponibilidad a las 6:46:33 horas del día 15 de mayo (domingo) (realiza 6 servicios)

*dia 15 de mayo(domingo), (folio 104)

a) inicia jornada de disponibilidad a las 8:07:38, tiene dos avisos, y finaliza la jornada de disponibilidad a las 7:59:45 del día 16 mayo (lunes)

(realiza 2 servicios)

*dia 16 mayo(lunes) (folio 104)

a) inicia jornada laboral a las 14:04:32 y finaliza a las 22:01:11 horas

b) inicia jornada disponibilidad a las 22:01:46, teniendo un aviso de disponibilidad a las 22:30:35

c) finaliza jornada de disponibilidad a las 13:50:45 del dia 17 de mayo (realiza 9 servicios)

*día 17 mayo(martes), (folio 104 y 105)

a) finaliza jornada de disponibilidad a las 13:50:45

b) inicia la jornada laboral a las 14:07:16 finaliza la jornada laboral a las 22:35:31

c) inicia jornada disponibilidad a las 22:35:37 y finaliza a las 8:23:56 del día 18 de mayo (realiza 8 servicios)

*día 18 de mayo (miércoles)

a) finaliza jornada disponibilidad a las 8:23:56

b) inicia jornada laboral a las 14:14:50 y finaliza a las 23:12:06

c) inicia jornada disponibilidad a las 23:12:36 y la finaliza a las 8:06:09 del día 19 de mayo

(realiza 9 servicios)

*19 de mayo (jueves)

a) finaliza jornada disponibilidad a las 8:06:09

b) inicia jornada laboral a las 14:19:18

c) finaliza jornada laboral a las 22:49:51

d)inicia jornada disponibilidad a las 22:56:12 y la finaliza a las 8:08:27 del día 20 mayo (realiza 8 servicios)

*dia 20 mayo (viernes)(folio 105)

a) finaliza jornada disponibilidad a finaliza a las 8:08:27

b) inicia jornada disponibilidad a las 13:46:20 (con un aviso de guardia a las 13:46:28)

c) finaliza jornada disponibilidad a las 14:39:30

d) inicia jornada laboral14:39:37

e) finaliza jornada laboral a las 22:09:22

día 21 mayo (sábado)

Ha tenido 10 actuaciones correspondientes a su jornada laboral y servicio de disponibilidad (folio 105 de los autos)

*dia 21 de mayo (sábado) (folio 105 y 106))

a) inicio jornada disponibilidad a las 9:13:08

b) fin jornada disponibilidad a las 10:06:21 del dia 22 de mayo aviso a las 12:45:26, a las 16:12:14, a las 16:37:36, a las 23:49:03 (finalizado a las 2:59) y en el folio 105, consta registrada una actuación a las 11:00:00 del día 21 de mayo 2022, relativa a un aviso del día 20 de mayo a las 20:40:24

*día 22 de mayo (domingo)(folio 106)

a) fin jornada disponibilidad a las 10:06:21

b) inicio jornada disponibilidad 10:07:56

Primer aviso a las 10:08:04 (habiendo finalizado la última actuación a las 2:59:00 de la madrugada)

c) fin jornada disponibilidad el día 23.05.2023 a las 7:51:52

(ha realizado 5 actuaciones, finalizando el último aviso a las 20:00 horas)

*día 23 de mayo (lunes)(folio 106) a) inicio jornada a las 14:03:37

b) fin de jornada a las 22:02:27

c)inicio jornada disponibilidad a las 22:02:38

d) fin jornada disponibilidad a las 8:19:22

(realizadas 6 actuaciones)

*día 24 mayo (martes)(folio 106) a)inicio jornada a las14:02:51

b) fin jornada a las 22:13:46

c) inicio jornada disponibilidad a las 22:39:06

d)fin jornada disponibilidad el día 25 mayo a las 8:16:43

(realizadas 7 actuaciones + 1 en horario disponibilidad)

*día 25 mayo (miércoles)(folio 107)

a) fin jornada disponibilidad a las 8:16:43

b) inicio jornada disponibilidad a las 13:56:09

c) fin jornada disponibilidad a las 15:05:11

d) inicio jornada a las 15:06:16

e) fin jornada a las 23:02:11

f) inicio jornada disponibilidad a las 23.02.23

g) fin jornada disponibilidad el día 26 mayo a las 8:01:30

*día 26 mayo (jueves)(folio 107) a) inicio jornada a las 8:33:50

b) fin jornada a las 19:09:08 (realizo 6 actuaciones)

*día 27 mayo (viernes)(folio 107) a) inicio jornada a las 8:36:43

b) fin jornada a las 18:47:17

(realizo 11 actuaciones)

*día 30 de mayo (lunes)(folio 107) a) inicio jornada a las 8:31:45

b) fin jornada a las 18:41:41

(realizo 6 actuaciones)".

Ahora bien, de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida la juzgadora aclara, con relación a lo preceptuado en los arts. 97.2 y 196.3 de la LRJS, que obtiene su relato ponderando el conjunto de documental aportado, entre el que se incluyen los registros de actividad a que alude la parte recurrente aportados por la empresa demandada, junto a declaraciones de partes y testigos. Para llegar a la conclusión discrepante de la parte recurrente, sobre que lo acreditado por la empresa es la justificación de los hechos imputados en la carta de despido; negando que el empleado acredite una situación personal estresante por consecuencia de excesiva carga de trabajo o falta de descanso que lo justifique.

Y, la misma documental a que alude la recurrente que, además, de forma directa y clara no justifica lo que postula sobre falta de descanso y permanente estado de ansiedad fruto de constante disponibilidad y servicios prestados, junto con el resto de prueba documental y testificales aportados por los litigantes, lo que no constituye es documental fehaciente (la indicada es de una de las parte litigantes), que sin precisar conjeturas evidencie su error al concluir el relato atacado que excluye la justificación pretendida por el trabajador sobre los hechos probados por la empresa.

Siendo la parte recurrente y no la Juzgadora de instancia quien precisa tal documental fehaciente o prueba pericial en que apoyarse, no siendo susceptible en sede de recurso de alterarse el mismo por la ausencia de tales documentales que apoyen la decisión de la instancia ( SSTS/4ª de 15-11-2018, rec. 129/2017; 16-10-2018, rec. 1766/2016; y, 23-4-2012, rec. 52/2011). En especial, cuando de la misma documental que cita, evita la consignación de los descansos que pretende en cada jornada, por la escasa duración de alguno de los servicios de las jornadas referidas (de un minuto), así como la causa a que es debido (no consta que servicio se prestó o si efectivamente supuso traslado y actuación del empleado, al menos, de forma evidente como precisa el recurrente). Pues, lo que admitirían, a lo sumo, tales documentales es solo su íntegra trascripción y no las valoraciones que sobre partes de las mismas aporta la parte recurrente.

2.- Con igual fin de modificación del relato, interesa la inclusión de un Hecho Probado Decimocuarto, en el que se recoja la jornada de trabajo del actor, así como su horario de trabajo después del día 21 de mayo, en que la empresa tuvo conocimiento de los hechos. Sustentado en la carta de despido (f. 106 y 107). Pretendiendo su redacción siguiente:

"Después del día 21 de mayo de 2022, como consta en Registro de Actividad del actor (folios 106 y 107 de los autos), la empresa mantuvo al actor realizando servicio de guardias (Jornada de disponibilidad) de forma ininterrumpida con su jornada laboral, hasta el día 26 de mayo de 2022, finalizando la jornada de disponibilidad a las 8:01:30".

Reiterar el carácter extraordinario del recurso de suplicación formulado, por el que la parte recurrente precisa la cita de documento fehaciente o prueba pericial que, de forma directa y clara, sin precisar conjetura alguna, evidencie error del Juzgador en el relato atacado, y que sea relevante al recurso.

En tal sentido, puesto que la evidencia de que ello sea así (servicio de guardia del empleado junto a jornada ordinaria, desde los hechos imputados y probados hasta el día 26 de mayo siguiente, sin descanso del empleado), en nada altera el dato concluido en la recurrida que lo sucedido no guarda relación a situación de estrés motivada por actuación de la empresa o exceso de trabajo imputable a aquella que justifique los hechos imputados y probados en la carta de despido comunicada.

A ello se añade que la carta de despido en que se funda el recurrente no es documento fehaciente para la modificación propuesta; y, además, parte de lo postulado carece de trascendencia al recurso, sobre lo sucedido los días 21 y 22 de mayo anteriores. Pues, la demora de unos días en tomar la decisión del despido que puede ser debida a la necesaria averiguación de lo realmente sucedido, no obsta a los hechos declarados probados por la Juzgadora de instancia, en valoración conjunta de la prueba aportada por la parte demandada.

3.- La parte recurrente solicita la supresión del Hecho Probado Séptimo del párrafo: "El actor, en la conversación mantenida con Bárbara durante el Servicio balbuceaba y se apoyaba en la pared" . Fundada esta pretensión en que es una valoración subjetiva, de la testigo que -afirma- estaba enfadada cuando llegó el técnico. Por lo que, rechaza sea tenida en cuenta en valoración de las circunstancias, y dado que no tiene conocimiento alguno de cómo era la forma de expresarse el recurrente, y -argumenta- el hecho de que se apoyara en la pared cuando hablaba con ella, no significa en modo alguno que estuviera bajo los efectos del alcohol.

Sin embargo, ponderando expresamente en el relato impugnado la juzgadora de instancia el resultado de prueba testifical practicada a su presencia, junto a trascripción de conversaciones con el call center de la usuaria y el técnico el día de los hechos imputados, que no accede al extraordinario recurso formulado ( STS/4ª de fecha 24-1-2020, rec. 3962/2016). Es, más bien, la supresión propuesta una conclusión propia o mera conjetura de parte de la valoración de lo actuado, enfrentada a la versión que, de lo sucedido, da la magistrada de instancia. Que concluye el estado de embriaguez por datos indiciarios que solo a ella incumbe valorar (la juzgadora no precisa prueba documental fehaciente o pericial en que sustentar su relato como sí precisa el recurrente para modificar el mismo), de conformidad con los arts. 97.2 y 105 LRJS y 217 LEC.

Sin que en el proceso laboral exista tacha de testigos ( art. 92.2 LRJS), siendo valorables también, únicamente, en la instancia las circunstancias afectantes a los testigos propuestos por las partes.

Por ello, no es admisible la supresión propuesta, resultado inalterado el relato de la recurrida.

4.- Finalmente, pretende la ampliación del Hecho Probado Decimoprimero, fundado en informe médico de fecha 25 de enero de 2023 (f. 229, doc. nº 5 del ramo de prueba documental de la parte actora), así como lo indicado en el prospecto del medicamento Neurontin 800mg, como efectos secundarios (doc. núm. 8 del ramo de prueba de esta misma parte procesal, f. 255, 257 reverso y 260) y tarjeta sanitaria de cita médica con el servicio de Psicología (doc. núm. 9 de la prueba del recurrente, f. 261) con citación para el 17 de mayo de 2022, y (f. 104 a 105 del procedimiento), documentos relativos a la jornada de trabajo del actor, del día 17 de mayo 2022. Solicitando que quede ampliado con el texto que indica:

"El informe médico de fecha 23.01.2023, del SCS recoge: Cirilo de 45 años de edad, seguido en USM desde hace años por problema relacionado con el consumo de alcohol y ansiedad, en última revisión acepta tratamiento con Besitran 50 al desayuno y Neurontin 800 medio comprimido con la cena, hace tiempo que no toma medicación por prescripción médica para probar su evolución.

No acudió a última consulta con psicólogo en mayo de 2022.

Refiere que a raíz de una situación de estrés en su trabajo tomo un comprimido de besitran y otro de Neurontin, como efecto secundario de dicha medicación le produjo somnolencia".

Como efectos adversos muy frecuentes (puede afectar a más de 1 de cada 10 personas) de la toma de Neurontin 800mg esta, según recoge el prospecto de dicho medicamento:

Sensación de sueño, mareo, descoordinación, debilidad o cansancio".

El actor tenía cita médica con el psicólogo el día 17 de mayo de 2022,

El día 17 de mayo de 2022, a las 17:50 el actor se encontraba en jornada laboral que simultaneaba con la jornada de guardia o disponibilidad (asistencia 24 horas) Le dieron cita posterior para el 7 de octubre de 2022".

El recurrente trata, con este nuevo relato, de justificar que se encontraba desde hace años en tratamiento por ansiedad, algo que era conocido y aceptado por la empresa (según testifical -Sr. Epifanio-, a que alude), sin que hubiese impedido su trabajo con total eficacia. Simultaneando jornada laboral normal con disponibilidad, el día 17 de mayo de 2022, destacando que optó por cumplir su jornada de trabajo, y posponer la cita con el psicólogo, siendo nuevamente citado para el día 7 de octubre de 2022. Y, en concreto, que el día 21 (relativo a los hechos que sustentan su despido), a pesar de que por diversos contratiempos llego al lugar de la incidencia transcurridas aproximadamente dos horas, solucionó el problema, saco al menor de 15 años y al perro del ascensor, y dejo en funcionamiento el ascensor. Aludiendo a que la queja de la usuaria es que tardó mucho tiempo en llegar y que según su opinión balbuceaba y se apoyaba en la pared.

Concluyendo el recurrente que, la forma de intervenir como técnico, aunque en ese momento no se realizara exactamente por lo indicado en el Procedimiento General de Rescate de Pasajeros Atrapados en la Cabina, no puso en peligro alguno a la persona atrapada, ayudo al chico de 15 años a salir de la cabina y al perro, y dejo en funcionamiento el ascensor. Considerando que el Procedimiento General de Rescate (f. 109 a 111), no es el único, el actor tenia controlado el ascensor con dos sistemas de seguridad y así pudo abrir las puertas y sacar al menor y al perro. Argumentando que el Procedimiento General de Rescate, no indica que de forma exclusiva deba de ser el utilizado. Y, el utilizado por el recurrente, también se lleva a cabo (lo que deduce de testifical del Sr. Aureliano). Negando que el día de los hechos imputados, acudiese al servicio del día 21 de mayo, a DIRECCION003, con motivo del aviso de la usuaria, bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Y que, el rescate del menor y del perro, se realizó sin poner en riesgo la integridad física del menor ni del perro.

Y que, la empresa, que tuvo conocimiento inmediato de la queja de la usuaria, mantuvo al trabajador realizando los servicios de disponibilidad/guardia (asistencia 24 horas) hasta el día 26 de mayo de 2022. Por lo que estima que la misma demandada no consideró tan grave su actuación como para apartarle inmediatamente del servicio. Manteniendo su relación vigente hasta el día 28 de junio de 2022, en que fue despedido, por razones disciplinarias.

No obstante, reiteramos el carácter extraordinario del recurso de suplicación formulado, por lo que siendo en parte la prueba en que funda su pretensión testifical no es documental que sustente lo pedido ( STS/4ª de 26-11-2012, rec. 786/2012). A lo que se añade que ni siquiera la constancia de que tuviese tratamiento médico por ansiedad, o los medicamentos prescritos al efecto, justifican en la forma fehaciente que precisa el recurrente que el día de los hechos que se le imputan, sufriese una situación médica o hubiese ingerido efectivamente tales medicamentos con las consecuencias secundarias que, a modo de prescripción farmacológica, se admiten como posibles en los documentos que cita. Siendo las meras referencias del enfermo al facultativo, contenidas en alguno de los documentos que cita, solo valorables en la instancia, sin trascender al recurso.

Por lo que, no es posible atender la adición propuesta, por carecer de documento fehaciente (no siendo ratificados a presencia judicial el informe médico o prescripciones farmacológicas a que alude) en que se sustenten y, en parte, siendo intrascendente al litigio, el texto propuesto.

En atención a lo expuesto, resulta inalterado el relato de la recurrida que es el mismo que sustenta esta resolución.

TERCERO.- Con fundamento procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, con relación al artículo 110 de la citada LRJS. Interesando la declaración de improcedencia de su despido, respecto de los hechos imputados en la carta de despido, sucedidos el día 21 y 22 de mayo de 2022, en que tenía asignado turno de guardia de 24 horas.

Admitiendo que transcurrieron más de dos horas desde que el trabajador recibió el aviso hasta que llegó a DIRECCION003, lugar de la incidencia en el ascensor. Pero, puesto que solucionó la incidencia, no se puso en peligro la integridad de personas ni medios materiales, no lo considera de entidad suficiente a su despido. Y, el protocolo de actuación en la empresa, el medio y modo seguido por el empleado, respecto de su actuación utilizando dos sistemas de seguridad, sin poner en peligro la integridad de las personas, no lo estima suficiente para sustentar el despido comunicado.

Sin que admita prueba alguna de su estado de embriaguez el día de los hechos imputados. Puesto que -afirma-, no se le hizo prueba de alcoholemia, el citado día, en el que tenía asignado el turno de guardia 24 horas para atender incidencias y averías que pudieran suceder.

La empresa permitió que siguiera realizando el servicio los días siguientes hasta su despido. Siendo la versión de la usuaria una apreciación subjetiva, sin datos fehacientes que permitan concluirlo. De hecho -argumenta-, si fuese así, no hubiese podido sacar a su hijo del ascensor en volandas, sin que sufriese su integridad física. Ni realizar los servicios siguientes, del día 22, sin incidencia alguna.

Ahora bien, en la resolución del recurso debe descarse que ha resultado inalterado el relato de la recurrida, en el que se considera acreditado por la empresa el incumplimiento del trabajador imputado en la carta comunica, por falta muy grave sancionable con despido, de los arts. 65.c), j) y l) del Convenio aplicable, con relación al art. 54.2.b), d) y f) del ET.

Volviendo a lo ya dicho, la valoración conjunta de lo actuado, en cuanto a la prueba por la empresa de los hechos sancionados en la carta de despido, corresponde en exclusiva a la juzgadora de instancia, que no precisa de prueba fehaciente al efecto; y, negando eficacia probatoria a la aportada por el trabajador para justificar otras circunstancias que excluyan o aminoren y rebajen su responsabilidad, de la sanción impuesta, sin que ello se sustente en prueba documental o pericial fehaciente y prevalente a las valorada en el relato de la recurrida. La parte recurrente carece de relato que sustente su pretensión.

Por ello, no puede obviarse que, si en la recurrida se dice que el empresario en la noche entre los días 21 y 22 de mayo en que tenía asignado turno de guardia de 24 horas de disponibilidad, prueba que el día el trabajador tarda 2 horas y 15 minutos desde que recibe el aviso por parte del operador del Call Center hasta que llega al edificio de comillas y saca al menor del ascensor. Sin que el trabajador justifique este retraso (relación a carga de trabajo soportada el citado día, estrés, la toma de medicación por su estado de ansiedad), que no estima probado; como, tampoco, que fuese debido a error en cuanto a la dirección y ubicación concreta del lugar del siniestro. Ya que, en atención al contenido de la conversación grabada y que se ha reproducido en el plenario, deduce claramente que el operador le indica que ha de ir a DIRECCION003, y así lo entiende el trabajador, no existiendo ninguna prueba del desplazamiento por error a DIRECCION007 (lo que no indicó al operador -este supuesto error- en la segunda llamada) y que, a la cliente le dice cuando llega al edificio que viene de DIRECCION004.

Adicionalmente a lo anterior, considera acreditado por la empresa que el empleado realiza la operativa con incumplimiento del procedimiento y protocolo de actuación de rescate de pasajeros en cabina establecido, que pasa en primer lugar y de forma inexcusable, por motivos de seguridad, por cortar el interruptor principal general de potencia para quitar la corriente eléctrica y realizar así un rescate seguro. Siendo una mera valoración de parte que dicho protocolo admite, como segura, la actuación que llevó a cabo el día del aviso cuestionado.

Tampoco, se estima probado en la recurrida que en ese concreto rescate el actor no pudo acceder al cuadro de mandos eléctrico o al cuadro de máquinas ubicado en el edifico para cortar la corriente del ascensor.

Siendo la operativa defectuosa y con incumplimiento de la regla básica de seguridad, estando el trabajador debidamente formado e informado de ello. A lo que adiciona, el estado de embriaguez en que se encontraba (por testifical), respecto de indicios como que se apoyaba en la pared y balbuceaba al hablar. Situación por la que el trabajador ya fue sancionado por igual motivo en julio 2020, y no consta que impugnara en sede judicial esa sanción.

El relato que sustenta el recurso, en clara contradicción con lo manifestado en la recurrida, no puede ser considerado por la sala.

De igual forma, no consta documental fehaciente que permita afirmar que el trabajador estaba expuesto a una situación de estrés, ansiedad, efectos secundarios de medicación o cualesquiera otra que admita justificación respecto de los hechos imputados y probados el día de los indicados. Siendo, también, una mera alegación de parte que el mero hecho de que en días posteriores a la queja de la usuaria se mantuviese el actor en su servicio, justifique falta de gravedad o relevancia de los citados hechos, cuando necesariamente se precisó, en el relato de la recurrida, atender a varias pruebas (grabación de comunicaciones del día de los hechos y testificales), para comprobar o no la existencia de tales hechos y su verdadero alcance.

Siendo lo declarado probado que el recurrente recibe y conoce de la empresa, una forma o protocolo de actuación conforme a medidas de seguridad en el servicio en que se empleaba (averías en ascensores, con personas atrapadas), orden directa y clara, que implica una actuación que incumplió el día de los hechos que se le imputan. Con riesgo de seguridad en la actividad, que no precisa, en todo caso, su materialización para considerar lo actuado como falta muy grave sancionable con despido.

Siendo sancionado como tal en su sector de actividad, el fraude o deslealtad, en las gestiones encomendadas, la negligencia o imprudencia en el trabajo y la desobediencia a las instrucciones de las personas que tienen dependencia jerarquía en el ejercicio de funciones, en materia laboral, si implica un perjuicio grave para la empresa si entraña riesgo para la vida las personas (art. 65.c), j) y l) del convenio).

La desobediencia al protocolo de actuación conforme a medidas de seguridad en la empresa relativas a la actuación que tuvo lugar el día de los hechos imputados, que funda la decisión de la recurrida se produce ante la existencia de un aviso de urgencia, al que no solo acude con el retraso de dos horas, inadecuado a las circunstancias ponderadas (en cuanto al momento en que recibe el mismo, distancia de actuación, disponibilidad del trabajador...), declaradas probadas en la recurrida. Sino que se produce con un empleado, en una actuación con riesgo para las personas (y para el propio empleado), con posibles consecuencias negativas, por todo ello, para la empresa, ante la influencia de bebidas alcohólicas y sin seguir el protocolo de actuación segura implantando por la empresa.

Lo que, como en la instancia, se considera una desobediencia y enfrentamiento directo a órdenes expresas y claras del empresario. Desobediencia manifiesta que implica la actuación de la empresa frente a usuarios, en materia de seguridad en el trabajo y servicio, a quien por jerarquía corresponde. Orden dada dentro de lo que constituyen sus funciones contratas al empleado, como especialista-técnico, sin que, a ello, precise que implique otro perjuicio patrimonial. Que, no obstante, en la recurrida se pondera, aún bajo la óptica del riesgo al que se exponía a usuarios y el propio empleado, además del perjuicio por el retraso y forma deficiente del servicio urgente dispensado.

Así, lo imputado en la carta de despido comunicada y declarado probado, es que no cumplió la orden dada directa por el empresario, superior jerárquico del empleado, en cuanto a protocolo de actuación segura en lo que estaba suficiente formado e informado. Que incumple con claridad, sin que se ponderen hechos que permitan aminorar o rebajar la gravedad de lo probado. Al contrario, se declaran hechos (actuaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas) como los detallados que avalan el carácter muy grave de la indisciplina, por implicar a usuarios del servicio, por el perjuicio acreditado a la empresa y su forma de no atender a la orden dada de forma correcta.

Lo hace sin justificación médica o de otro tipo alguna (declarada probada). Pues, aunque pretendiese que la organización adecuada era otra (alternancia de jornada ordinaria y disponibilidad), debió suscitar la cuestión impugnando, pero cumpliendo la orden dada en los términos de seguridad e inmediatez exigidos. No ignorándola de forma frontal y directa, lo que convierte su actuación en injustificable.

Incumbiendo a la empresa la capacidad de organización y dirección, como su responsabilidad en caso de ordenación de recursos humanos y materiales en el servicio contratado ( art. 5.a) y b) y c) ET). Lo que postula en definitiva el trabajador es una nueva valoración de la prueba que solo a la magistrada de instancia incumbe, por la vía, ahora, de revisión de normas. Pudiendo llegar a su convicción incluso por la prueba de presunción judicial fundada en hecho acreditados en la instancia mediante prueba testifical, declaración de partes, documental. Hábiles al efecto del art. 105.1 LRJS, que no exige prueba tasada de los hechos imputados en la carta de despido, en el juicio oral.

Y, a sus conclusiones, es la parte recurrente en el extraordinario recurso formulado, la que precisa de documental fehaciente y clara, o prueba pericial, que justifique error evidente del Juzgador al así declararlo.

Es decir, asumiendo la recurrida el relato propuesto en la carta de despido por la empresa, suficiente al mismo. El trabajador conoce la orden dada que, además, afecta a temas de organización y seguridad de funciones claramente competencia de la organización empresarial y no del empleado con categoría de especialista, el día concreto imputado en la carta, dentro del cometido normal de su trabajo y por quien es su superior. Que, incumple, sin que los preceptos convencionales aplicables que establece la valoración en la gravedad de la falta, permita otra calificación de menor entidad.

Esta solución se corresponde con la naturaleza del despido disciplinario que, según el art. 54.1 del ET, consiste en la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario fundada en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador.

Declarando probado lo pretendido por la empresa, suficiente al despido comunicado. Actos que, además, la magistrada de instancia determina era un hecho que incumple el empleado, sin justificación alguna por motivos ajenos a su mera voluntad o su estado de embriaguez. La indisciplina o desobediencia sancionable con el despido disciplinario del trabajador, requiere el cumplimiento de una triple exigencia legal, según reiterado criterio de esta sala expuesto, entre otras, en STS/4ª de fecha 19-7-2010 (rec. 2643/2009):

a) Injustificación o ausencia de causa -desobediencia injustificada-, en la medida que el ejercicio regular del poder de dirección por parte del empresario constituye la esfera de actuación propia de la obediencia debida artículos 5.c) y 20.2 del ET. En tanto que, contrariamente, la obediencia justificada se abre camino, al amparo de un uso empresarial desviado o abusivo del poder de dirección o de control.

b) Gravedad -desobediencia grave- igualmente exigida para toda causa de despido de las señaladas en el precepto legal - artículo 54.1 ET-.

c) Culpabilidad -desobediencia culpable-, exigida para toda justa causa de despido por el precepto últimamente indicado.

La jurisprudencia tradicional ( SSTS/4ª de 12-2-1981, RJ 1981, 701; 2-11-1983, RJ 1983, 5563; y, 26-2-1985, RJ 1985, 920), acogía el principio "solve et repete": "el trabajador no puede desatender, bajo pretexto de improcedencia, las órdenes de quien en la empresa tiene el poder para cursarlas en razón a la facultad de dirección que le incumbe..., sino que debe ante todo acatarlas, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, sin perjuicio de reclamar ante los organismos competentes si estima que fueron conculcados sus derechos". Pero, el Alto Tribunal llega a una posición intermedia, en la que recibe carta de naturaleza la desobediencia justificada del trabajador ante supuestos irregulares de ilegalidad manifiesta en la emanación de órdenes e instrucciones por parte del empresario. Así, señala que: "el trabajador debe cumplir las órdenes de la empresa relativas al trabajo sin perjuicio de poder reclamar contra las mismas cuando las crea improcedentes, pero sin que ello le autorice a incumplirlas, salvo si concurren circunstancias de peligrosidad, ilegalidad y otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa" ( SSTS/4ª de 10-5-1988, RJ 1988, 3589; y, 28-11-1989, RJ 1989, 8276).

Aquí, del mismo relato de la recurrida hay que concluir que las ordenes incumplidas entran en la lícita organización regular del trabajo por la empresa, se ha producido una abierta y clara negativa al cumplimiento de la misma que es lo que legitima la extinción contractual sin derecho a indemnización. Sin circunstancias adicionales, declaradas probadas, que impliquen rebaja de su gravedad.

Es cierto que en la valoración de la decisión empresarial de un despido disciplinario ha de estarse a la gravedad de la falta, de tal forma que solo un incumplimiento grave, puede ser sancionado con la extinción definitiva del contrato de trabajo sin derecho a indemnización alguna, del art. 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores y art. 65 del Convenio Colectivo aplicable, respecto de la desobediencia o indisciplina en el trabajo. Correspondiendo a la empresa que despide disciplinariamente ( artículo 105.1 de la LRJS), la prueba de los hechos imputados en la carta de despido y que constituyen un hecho suficientemente grave para justificar la decisión extintiva de la carta de despido, por desobediencia que supone trasgresión de deberes fundamentales del contrato de trabajo.

No obstante, declarándose probado en la instancia que la orden era propia y adecuada a su cualificación y posible de ejecutar, en las condiciones normales de empleo. Que el trabajador incumple, en una situación de riesgo para la integridad de de las personas afectadas en el servicio que además se presta con exceso del tiempo normal de respuesta en la empresa. Lo que se debió a su exclusiva voluntad. En un hecho que tiene trascendencia en la empresa, dadas las posibles consecuencias perjudiciales de su acción.

Bastando pruebas indiciarias de ello, en la instancia. Lo que no es susceptible de ser revisado (salvo documento fehaciente que aquí no consta), en el recurso.

Siendo suficiente al efecto de trasgresión de la buena fe contractual imputada en la carta de despido, sancionada en el art. 55.4 del ET con despido. Que se concreta en actuaciones que se detallan en la carta de despido y se prueba por la empresa, en el relato de la recurrida. Con relación a principios generales de obediencia a órdenes dentro del ámbito normal del empleo ( art. 5 y 20 del ET). Por lo demás, adecuados al sector productivo en que se emplea (reparación de ascensores), como se describe también en la recurrida en armonía al convenio aplicable.

Incumpliendo la orden dada frontalmente. Lo que es contrario a legítimos intereses empresariales de protección de elementos internos, jerarquía y prevención de riesgos. No siendo preciso, en todo caso, para que las faltas previstas, como muy graves en el artículo 54.2 del ET invocado que conste un concreto daño evaluado económicamente o beneficio por el empleado o grave perjuicio a la empresa. Pues, a la transgresión de la buena fe contractual por desobediencia es bastante las acciones probadas que justifican la extinción de la relación contractual, sin derecho a indemnización por el empleado, su comisión, incluso, por negligencia, por el empleado. Pues no es necesaria una actuación dolosa, siempre que esa negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS/4ª de fecha 22-5-1996, rec. 2379/1995; 21-10-1991, rec. 558/1990; y, 30-4-1991, RJ 1991\3399). Lo que aquí se concluye, cuando, además, al menos existe un perjuicio en la mejor organización, productividad y seguridad del servicio que se vio afectado el día de los hechos imputados por la conducta del empleado.

La sala entiende como en la instancia que los hechos imputados al actor y probados por la demandada, constituyen la transgresión de la buena fe contractual y por desobediencia prevista en el artículo 54.2 b) del ET y del art. 65 del Convenio. Que, como incumplimiento muy grave se concluye, cuando considera falta muy grave de desobediencia y causa perjuicio a la empresa, que implica quebranto muy grave de disciplina.

La prueba valorada por la magistrada de instancia, dio lugar a la fijación de unos hechos sobre los que hay que pronunciarse en orden a la aplicación del Derecho, en suplicación. Y, cuando estimó que eran subsumibles en el citado art. 54.2 del ET, el recurrente introduce otros en el recurso que ni se declaran probados ni se deducen de documento fehaciente alguno, para rebajar su gravedad.

Dado, pues, el relato del que parte la recurrida, la conducta del trabajador, tal como se relata en el lugar oportuno de la sentencia recurrida -y en ésta, al quedar sin modificación-, que por la naturaleza de su actividad y por los hechos que funda la orden desde su inicio. Comprobándose que la actuación consciente y voluntaria del actor es de indiscutible trascendencia y gravedad dada la operativa, y las posibles perjudiciales consecuencias que, de aquélla, se podían derivar para la demandada. Infringiendo sus deberes de buena fe o de forma culpable o negligente en el servicio prestado, que a todo trabajador impone el art. 5 ET citado.

El daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

Ello, determina la desestimación del recurso y la confirmación de la decisión de la instancia, que concluye la procedencia del despido comunicado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cirilo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 17 de mayo de 2023 (procd. 536/2022), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa OTIS MOBILITY S.A., en reclamación por despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0571 23.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0571 23.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente a la LDA. Mª. ÁNGELES GÓMEZ LÓPEZ, LDA. MARTA MARÍA IRANZO FERNÁNDEZ-VALLADARES y MINISTERIO FISCAL copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, las partes e intervinientes en el presente procedimiento judicial quedan informadas de la incorporación de sus datos personales a los ficheros jurisdiccionales de este órgano judicial, responsable de su tratamiento, con la exclusiva finalidad de llevar a cabo la tramitación del mismo y su posterior ejecución. El Consejo General del Poder Judicial es la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.