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Última revisión
15/01/2024
Sentencia Social 115/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 27/2023 de 27 de febrero del 2023
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Orden: Social
Fecha: 27 de Febrero de 2023
Tribunal: TSJ Cantabria
Ponente: ELENA PEREZ PEREZ
Nº de sentencia: 115/2023
Núm. Cendoj: 39075340012023100077
Núm. Ecli: ES:TSJCANT:2023:102
Núm. Roj: STSJ CANT 102:2023
Encabezamiento
En Santander, a 27 de febrero del 2023.
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Santander, en el proc. núm. 798/2021, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
1. Informe de la UMEVI de 06 de mayo de 2020, que es del siguiente tenor:
1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: M51.26-Otros desplazamientos de disco intervertebral, región lumbar
2. DIAGNÓSTICO
hemilaminectomía y exéresis discal L3-L4 izquierda (marzo 21). Tenosinovitis de quervain operada. Omalgia bilateral. Tendinopatía manguito rotador izdo
3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)
Paciente de 57 años, peluquera. Dice padece de los hombros, muñecas, rodillas, recientemente operada de columna lumbar ( hernia discal ). Actualmente sin medicación . Refiere persiste acorchamiento de pierna izda, pero ha mejorado el dolor irradiado . también está operada de las muñecas, privado (no tiene informes )
exploración : no exploro columna lumbar por IQ reciente. camina con marcha con discreta claudiación . No signos inflamatorios en artc periféricas , movilidad de todos dedos ambas manos normal.
Según información clínica revisada :
-Reumatología 17/05/16 : remitida desde UME por dolor en muñeca izquierda
Antecedentes personales: Osteopenia + TS de DE Quervain dcha (Reuma 2011) Hipotiroidismo con tioroiditis de Hashimoto.
H Discal.
IQ. TS de De quervain dcha. HT+DA con menopausia precoz
TTO: CALCIAL D, EUTIROX
Historia Actual: Desde hace 1,5 años TS de De Quervain izq ya infiltrada en U mano, con resolución durante 3-4 meses y recurrencia posterior.
Exploración Física: Dolor a palpación de estiloides radial, Filkenstein+, dolor con abducción resistida. No artritis a ningún nivel. art TMC
Ok
VSG:3, PCR<0,1
ECO: TS ext corto. EF: dolor a palpación en estiloides radialfilkenstein + y dolor con ext resisitida.
Diagnóstico: TENOSINOVITIS DE DE QUERVAIN
Procedimientos: Realizo infiltración ecoguiada de compartimento del ext corto. SIno resolución recomiendo remitir a U Mano
-RMN hombro izdo 2018: Signos de discreta artropatía acromioclavicular. Integridad del manguito rotador.
RMN hombro izdo 3/07/2020: osteoartosis leve acromioclavicular, tendinopatía moderada del manguito rotador con peq rotura parcial asociada en vertiente artc y distal delsupraespinoso. lesión centromedular diafisaria humeral sugestiva de probable encondroma.
-Informe de Rehabilitación Fecha: 08/05/2019 Terapia: ELECTROTERAPIA
Nº Sesiones: Las que precise
Historia Actual: Tras tto de FST + infiltración del hombro. Importante mejoría, pero dolor intenso en el trapecio, angular y multífido.
Realicé bloqueo de puntos gatillo con toxina botulinica en marzo. 50 unidades Botox. No le ha hecho nada.
Tuvo mucho dolor los primeros días. Del hombro sigue bien, pero dolor igual del trapecio
Exploración: Dolor en trapecio++. Contractura.
Exploración Física: Movilidad conservada, salvo últimos grados, y la RI que no pasa de L2.
Signos subcromiales Hawkins y Yocum +, Neer negativa.
Diagnóstico: Contractura de trapecio
Tratamiento: Plan: Masoterapia con mano, pelota. Estiramientos. Calor -Neurocirugía 04/03/2021 Tipo de Ingreso: Programado: Ingresa de forma programada para IQ: hemilaminectomía y exéresis discal L3-L4 izquierda.
Antecedentes personales: - Tiroiditis de Hashimoto en tto.- Diverticulosis.
IQs previas: colecistectomía. Bartolinitis. Histerectomía y ooforectomía por EPI de repetición. IQ:
Tendinitis de DeQuervain de mano derecha.
Tratamiento habitual: zaldiar, paracetamnol, levogastrol, Constella, Eutirox. Duspatalin. Cellebrex, alipza,
Historia Actual: Paciente con lumborradiculalgia por territorio L3 izquierdo de 2 meses de evolución que no ha mejorado con infiltraciones ni analgesia.
En RMN se objetiva voluminosa hernia L3-L4 derecha. Ingresa para IQ.
Exploración Física: Mejoría del dolor. No asimetrías en el balance muscular. No alteraciones sensitivas. ROTs simétricos. No se evidencian clonus. RCP flexor bilateral. RM DE COLUMNA LUMBAR 24/04/2018: Escoliosis y alteración de la estática de la columna. Espondilosis lumbar, particularmente severa L4- 5.
Síndrome facetario. Estenosis de canal de origen multifactorial L4- L5. Hernia discal L4- L5.
Datos clínicos: LUMBALGIA CRÓNICA
Otras Pruebas: Neurofisiología 12/02 Estudio EMG que presenta una pérdida leve de unidades motoras en territorio L3-L4 izquierdo, sin denervación activa ni otros hallazgos que destacar
Diagnóstico: Hernia discal L3-L4 derecha
PROTOCOLO QUIRÚRGICO: Fecha intervención: 05/03/2021
Diagnóstico postoperatorio: HERNIA DISCO L3 L4 IZQUIERDA MASIVA
Intervención/Procedimiento: HEMILAMINECTOMIA Y EXERESIS DISCAL L3 L4 IZQUIERDA
-NEUROCIRUGÍA 15/04/2021: se encuentra sin dolor con limitación de la movilización en pierna muslo izquierdo en paciente operada de hernia discal L3 L4 solicito valoración por rehabilitación prx cita rehabt 25/05/212.
4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS
tto: quirúrgico , infiltraciones . actualmente sin medicación evolución: crónica
5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales)
limitaciones para tareas de muy elevados requerimientos de columna lumbar y extremidades superiores.
2. El informe de traumatología de consulta de 24 de agosto de 2022, que es del siguiente tenor (página 25 del epígrafe 16 del índice electrónico):
Servicio: Traumatología
INFORME CLÍNICO DE CONSULTA EXTERNA
Fecha de Consulta: 24/08/2022
Motivo de Consulta: INFORME REALIZADO A PETICIÓN DE LA PACIENTE Antecedentes personales: IQ en columna lumbar. En seguimientos en la unidad de columna.
Alergias: Alergias a AINE y QUINOLONAS
Historia Actual: Omalgia izquierda de años de evolución.
En reposo VAS 8.
El dolor de hombro le despierta por las noches Exploración Física:
ROM: elevación a 100. ABO limitada Función del manguito rotador conservado.
Pruebas Rayos:
Rx: formación condral en el húmero. ON polar superior en la cabeza humeral. De momento no se ha colapsado el cartílago y se mantiene la integridad articulación
RMN realizada en EXPLORACIÓN humeral. lesión de probable estirpe condroide en la diáfisis humeral. Tendinosis del supra. Bursitis subcoracoidea Evolución y comentarios:
La paciente está pendiente de decidir si se realiza una iQ de artroplastia de hombro.
De momento sigue pendiente de la cirugía de columna.
3. El informe neurofisiológico de 01 de julio de 2021 contiene la siguiente conclusión (página 5 del epígrafe 16 del índice electrónico): En relación con la exploración del 12/02/2021 se observa únicamente una cronificación del patrón EMG con algún dato sugestivo de reinervación, persiste una afectación leve en algún músculo de inervación L3-L4 izquierda. No se observan signos de denervación activa.
4. El evolutivo de rehabilitación de 07 de septiembre de 2021, que es del siguiente tenor (página 8 del epígrafe 16 del índice electrónico):
07/09/2021 16:41 - RH1 (REHABILITACIÓN) - Rosario (Facultativo Especialista de Área) Evolución:
Completado el tratamiento de fisioterapia de la espalda.
Se encuentra similar a previo, la pierna la nota débil y a pesar de haber hecho bastante ejercicios, le causa más problemas cuestas y escaleras y al estar de pie sin apoyo. Le cuesta estar tiempo de pie por dolor de espalda.
Prueba NF: cronificación del patrón con afectación leve persistente de la raiz L3-L4.
No hay denervación activa.
Exploración.
Marcha en llano sin claudicación.
Lasegue + a 50°. Leve debilidad prozximal( a 4+), distal a 5/5.
Dolor lumbar.
Impresión diagnóstica: IQ lumbar 5/4/21. Radiculopatía L3-L4.
Plan: Seguir con ejercicios de reforzamiento de raquis lumbar y pierna derecha.
Proceso en fase de estabilización.
5. La resonancia magnética de 28 de septiembre de 2021 señala el siguiente juicio diagnóstico (página 10 del epígrafe 16 del índice
electrónico): estenosis foraminal izquierda en L3-L4 con potencial efecto compresivo la raíz emergente L3 ipsilateral.
6. El informe de Neurología de 04 de enero de 2022, que es del siguiente tenor:
CONCLUSION:
En relación con la exploración del 12/02/2021 se observa únicamente una cronificación del patrón EMG con algún dato sugestivo de reinervación, persiste una afectación leve en algún músculo de inervación L3-L4 izquierda. No se observan signos de denervación activa.
Diagnóstico:
HDL L3 intervenida. Radiculopatía L3.
Evolución y comentarios: controlada en consulta externa en diferentes ocasiones abril, septiembre y noviembre de 2021 refiriendo mejoría del dolor en consulta sucesivas y controlado con analgésicos pero persistiendo pérdida de fuerza en muslo izquierdo valorado por rehabilitación y vista por última vez en noviembre comentándole las posibilidades y posible recuperación vs persistencia de paresia y con pocas posibilidades de recuperación con cirugía
7. El informe de psiquiatría de consulta 27 de junio de 2022 diagnostica un trastorno adaptativo en remisión (página 24 del epígrafe 16 del índice electrónico). El tratamiento por dicha patología comenzó en mayo de 2021 (página 12 del epígrafe 16 del índice electrónico).
8. El informe de alergología de consulta de 03 de septiembre de 2018 diagnostica intolerancia a AINES (página 56 del epígrafe 16 del índice electrónico).
-Contingencia: enfermedad común.
-Fecha de efectos económicos: 06 de mayo de 2021.
-Hecho causante: 10 de mayo de 2021.
-Entidad a cargo: INSS-Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
I. Se desestima la pretensión principal de reconocimiento del grado absoluto de incapacidad permanente.
II. Se estima la pretensión subsidiaria de reconocimiento del grado total de incapacidad permanente y, por tanto:
1. Se declara a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peluquera derivada de enfermedad común, con las consecuencias inherentes a esta declaración.
2. Se condena a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.
3. Se condena a las demandadas a abonar a la actora, con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, una pensión mensual consistente en el 75% de una base reguladora mensual de 301,40 €, con efectos económicos desde el 10 de mayo de 2021, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho."
Fundamentos
Frente a este pronunciamiento se alzan las entidades gestoras de la Seguridad Social en un único motivo en el que, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, denuncian la infracción de lo dispuesto en los artículos 318.c) y 197 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social -en adelante, LGSS-.
La única cuestión que se suscita en el escrito de recurso es la forma de calcular la base reguladora aplicable a la incapacidad permanente total reconocida a la actora, reconocimiento que ya no se cuestiona.
Las recurrentes sostienen que no es posible aplicar al presente caso una jurisprudencia que se refiere a una prestación diferente de la que ahora se dilucida, como es el caso de la viudedad y que tampoco es posible considerar la existencia de una laguna normativa, ya que cuando se trata de evaluar expedientes de base reguladora igual a 0, se debe denegar el derecho a la prestación.
La Sala no comparte la argumentación del escrito de recurso, ya que considera que en el presente caso sí nos encontramos ante una regulación incompleta o ante una laguna normativa, dado que, aunque la demandante se encuentra en situación asimilada al alta, no existen cotizaciones en los años de referencia para el cálculo de la base reguladora. La referida laguna puede y debe ser cubierta en la forma fijada en la sentencia de instancia, dado que, tal como se razona en la STSJ de Navarra de 27 de enero de 2022 (Rec. 24/2022) "la base reguladora cuando no hay cotizaciones suficientes en los quince años anteriores al hecho causante, y al tratarse de un supuesto no regulado en la normativa de seguridad social , debe integrarse tal laguna normativa tomando en consideración las últimas bases de cotización con las revalorizaciones que resulten procedentes, pues esta interpretación, basada -como decimos- en el criterio doctrinal de la Sala Cuarta del TS, es la que más se ajusta al criterio de garantía asistencial y prestacional que se inspira la actuación de los poderse públicos a cuya encomienda tienen el reconocimiento de tales prestaciones".
De este modo, compartimos plenamente los argumentos de esta sentencia que examina un supuesto, prácticamente idéntico al presente y aplica el criterio expuesto en las SSTS de 21 de marzo de 2012 ( Rec. 1677/2011), de 13 de diciembre de 2012 ( Rec. 3640/2011) y de 18 de diciembre de 2013 ( Rec. 530/2013), en las que se afirma que para determinar la base reguladora aplicable a una pensión de viudedad desde situaciones asimiladas al alta sin cotizaciones en los quince años anteriores al hecho causante, estamos ante la existencia de una regulación incompleta derivada del desfase entre la exención del requisito de alta o situación asimilada para causar derecho a la pensión de viudedad y los criterios de cómputo vigentes con anterioridad. Partiendo de ello, se considera que, en todo caso, el reconocimiento del derecho a una prestación sin establecer su contenido económico implica un contrasentido, aunque se trate del establecimiento de un derecho hipotético condicionado a un posible reconocimiento de un complemento por mínimos, ya que no existe el derecho a una prestación económica de contenido "0", lo que determina que, en caso de reconocimiento del derecho, este lleve necesariamente aparejado un contenido patrimonial.
Entendemos que esta doctrina es plenamente aplicable al presente caso, asumiendo la argumentación que en tal sentido se contiene en la citada STSJ de Navarra de 27 de enero de 2022, cuando razona que "el supuesto de falta de cotización en los 15 años anteriores al hecho causante no está regulado ni en la LGSS, ni en sus disposiciones de aplicación y desarrollo, porque: 1º) se está ante un supuesto específico que no ha sido objeto de regulación, pues no cabe entender que se haya querido negar el contenido económico del derecho, ya que en ese caso no hubiese permitido el acceso a la prestación; 2º) hay semejanza entre este supuesto específico y los regulados en el Anexo VI.D. 4 del Reglamento 1408/1971 (hoy sustituido por el Reglamento CEE 883/2004) y en el Decreto 1646/1972, pues en los dos supuestos el solicitante cumple los requisitos de acceso a la protección y tiene derecho a la prestación y en los dos casos no hay bases computables para su cálculo y 3º) hay identidad de razón: solucionar el problema que deriva de la falta de cotización en el periodo de cómputo cuando no se puede acudir a la integración de lagunas prevista en los arts. 140.4 y 162.1.2 de la LGSS", precisando las referidas sentencias de casación unificadora que "no se trata propiamente de una aplicación de la técnica del "paréntesis"... sino de un cálculo de la base reguladora sobre un periodo de cómputo diferido en función de la extinción de la obligación de cotizar".
En definitiva, entendemos que la sentencia de instancia no infringe las normas legales que se citan en el escrito de recurso, lo que determina la íntegra desestimación del mismo con la consecuente confirmación íntegra de la misma.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Santander, de fecha 4 de noviembre de 2022, en el proc. núm. 798/2021, tramitado a instancia de Dña. Encarnacion frente al INSS y a la TGSS y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en su integridad.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha
El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:
a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0027 23.
b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0027 23.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.