Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Rec 434/2013 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00753/2013

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24115 44 4 2011 0001804

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000434 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000849 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONFERRADA

Recurrente/s:ASEPEYO, Sabino

Abogado/a:ANGEL SUAREZ BLANCO, ESTEBAN CARRO RODRIGUEZ

Procurador/a:, CESAR ALONSO ZAMORANO

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:ASEPEYO, Sabino , SOCIEDAD DE PREVENCION DE ASEPEYO S.L.

Abogado/a:ANGEL SUAREZ BLANCO, ESTEBAN CARRO RODRIGUEZ , OSCAR MANCEBO GUTIERREZ

Procurador/a:, CESAR ALONSO ZAMORANO ,

Graduado/a Social:, ,

Ilmos. Sres.: Recurso 434/13

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

D. Juan José Casas Nombela /

En Valladolid a diecisiete de abril de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 434/13 interpuesto por D. Sabino y por MUTUA ASEPEYO contra la Sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Ponferrada de fecha 10 de agosto de 2012 , recaída en autos nº 849/11, seguidos entre las mismas partes como demandante y demandada respectivamente, siendo también parte demandada SOCIEDAD DE PREVENCION DE ASEPEYO, sobre Reingreso tras excedencia, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Manuel Mª Benito López.

Antecedentes

primero.-Con fecha 8-11-11, procedente de reparto, tuvo entrada en el Juzgado de lo Social 2 de Ponferrada demanda formulada por D. Sabino en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia estimando en parte referida demanda.

Segundo.-En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante, DON Sabino , con NIF NUM000 , prestó sus servicios laborales para la Empresa ASEPEYO, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES NUM. 151, desde el 11 de julio de 1987 hasta el 1 de julio de 2001, con la categoría profesional de ingeniero técnico, y un salario mensual bruto de 2.793,76 euros. SEGUNDO.- El 22 de junio de 2001, la empresa ASEPEYO, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES NUM. 151, reconoció al demandante una excedencia voluntaria, por el período comprendido entre el 1 de julio de 2001 hastael30 de junio de 2006, ambos inclusive, y de acuerdo con el art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores y art. 53.5 y 53.7 del Convenio Colectivo del Sector . TERCERO.- Mediante carta fechada el 9 de diciembre de 2003, el actor solicitó su reingreso en la empresa. La MUTUA ASEPEYO, mediante comunicación fechada el 26 de enero de 2004, contestó a la petición de reincorporación del trabajador denegando el derecho a la misma al no haber finalizado el plazo de cinco años, durante el cual se reconoció la excedencia. Interpuesta demanda ante el Juzgado de lo Social 2 de Ponferrada, de fecha 21 de febrero de 2005, se dicta sentencia por la que se acogieron las pretensiones de la empresa, al considerar que la pretensión del trabajador de reincorporarse antes de la finalización del periodo por el que de común acuerdo se suspendió el contrato de trabajo era una variación unilateral extemporánea. CUARTO.- Mediante escritura de 5 de mayo de 2006, la entidad ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, como único socio, de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 688/2005, de 10 de junio, a los efectos de prestar las actividades de servicio de prevención ajeno para las empresas asociadas a la referida Mutua, constituye una Sociedad de Responsabilidad Limitada de Prevención, denominada SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE ASEPEYO, SOCIEDAD LIMITADA. QUINTO.- El listado de los trabajadores subrogados de la MUTUA ASEPEYO a la SOCIEDAD DE PREVENCIÓN obra a los folios 106 y siguientes de los autos. Entre ellos no se encuentra el demandante. SEXTO.- El 29 de mayo de 2006 el demandante dirige a la MUTUA ASEPEYO nueva solicitud de reincorporación en la empresa, con el correspondiente preaviso de un mes. SÉPTIMO.- El 13 de julio de 2006 la MUTUA ASEPEYO contestó a la anterior solicitud comunicando al demandante que en aquel momento no existía ninguna vacante de igual o similar nivel al suyo en el Centro Asistencial de Ponferrada ni en la Comunidad de Castilla y León que pudiera ocupar, recogiendo, no obstante, la intención del trabajador de optar al reingreso por si se diera alguna vacante fuera de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, requiriendo al mismo, en cuanto a dicho extremo, respuesta escrita. El actor responde a la Mutua mostrando su total disposición a cubrir la vacante que pudiera existir en cualquier Comunidad Autónoma. OCTAVO.- El 8 de febrero de 2008 el demandante remite a la MUTUA ASEPEYO nueva comunicación, en la que solicita su reincorporación a la Mutua, transcurridos dieciocho meses sin ninguna comunicación entre las partes. El 10 de abril de 2008 la Mutua responde a la comunicación, alegando que no existía ningún puesto vacante de igual categoría.NOVENO.- El 26 de agosto de 2009 el demandante remite a la Mutua nueva comunicación por la que solicita su reingreso, solicitud a la que la Mutua no remitió contestación alguna. DÉCIMO.- Con la misma fecha, el 26 de agosto de 2009, el demandante remitió a la SOCIEDAD DE PREVENCIÓN ASEPEYO escrito por el que solicitaba su reincorporación, bien en la Sociedad de Prevención o bien en la Mutua. El 7 de septiembre de 2009 la Sociedad de Prevención contesta al demandante que no procede su concesión al tratarse de una empresa distinta a la entidad que le concedió la excedencia. UNDÉCIMO.- El 20 de julio de 2011, la parte actora remitió sendos escritos dirigidos a la MUTUA ASEPEYO y a la SOCIEDAD DE PREVENCIÓN ASEPEYO, solicitando a las mismas, relación de las incorporaciones producidas desde el final de la excedencia, el 30 de junio de 2006. La MUTUA ASEPEYO no contesta a la solicitud, y en cuanto a la SOCIEDAD DE PREVENCIÓN, nuevamente remite una comunicación, fechada el 3 de agosto de 2011, en la que mantiene que el actor nunca ha tenido relación laboral con dicha empresa, no ostentando derecho de incorporación a la misma. DUODÉCIMO.- No consta acreditada la existencia ni la inexistencia de vacantes en la empresa MUTUA ASEPEYO, en el puesto y categoría del actor, desde el 1 de julio de 2006 hasta la fecha. DECIMOTERCERO.- El 5 de octubre de 2011 el actor presenta papeleta de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 27 de octubre de 2011, con el resultado de intentado sin avenencia.'.-

Tercero.-Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por el actor y la Mutua demandada, cada uno de ellos impugnó a su vez el planteado adverso, haciéndolo la codemandada Sociedad de Prevención Asepeyo respecto de ambos. Elevados los autos a esta Sala se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en relación al plazo para dictar sentencia por la propia complejidad del expediente y recursos planteados.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, con estimación parcial de la demanda, reconoce el derecho del actor a la reincorporación en la primera vacante que se produzca en Mutua Asepeyo en un puesto de la misma o similar categoría profesional, absolviendo a la codemandada Sociedad de Prevención Asepeyo. Recurren en suplicación tanto precitada Mutua como el actor, articulando diversos motivos de recurso que pasamos a examinar

SEGUNDO.- Y comenzando por el recuso de la Mutua Asepeyo, se articula a través de 3 motivos, todos ellos bajo la tutela del art. 193 c) LJS, que denuncian respectivamente infracción, por inaplicación, del art. 59 ET en relación con el art. 1969 C.Civil en materia de prescripción de la acción, infracción, por inaplicación, del art. 24 C.E , e infracción de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, y RD 688/2005, de 10 de junio, reguladores de la prevención de riesgos laborales y del régimen de funcionamiento de las mutuas como servicio de prevención de riesgos laborales, censuras que en ningún caso son de estimar

El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de junio de 2000 , recogiendo doctrina jurisprudencial precedente, distingue dos supuestos perfectamente diferenciados, respecto de las pretensiones de reingreso que un trabajador en excedencia voluntaria puede deducir: 'Hay una primera situación, en que, a la petición de reincorporación, el empresario se opone de manera abierta, clara y terminante, y lo hace en términos que en realidad, equivalen a un rechazo del derecho básico del trabajador excedente, a una actual o futura reinserción, y con ello, lo está excluyendo o extrañando de la plantilla, en actitud que debe hacerse equivaler a un despido; por ello, juega entonces el plazo corto o perentorio de veinte días, señalado por el citado art. 59.3 ET . Y una segunda situación, en la que el empresario da por supuesto o sobrentendido el derecho del trabajador, que como dependiente suyo sigue tratando, pero al que niega de momento la reincorporación, so pretexto de que no existe vacante, hecho a que aquélla se condiciona por el art. 45.6 del ET ; en este caso, sería la producción de vacante, conocida además por el trabajador, la que pondría en marcha el tracto prescriptivo, cuyo plazo pasa a ser ahora el de un año que, con carácter general, establece el art. 59.2 ET '. Por su parte, la sentencia del mismo Tribunal de 21 de febrero de 1992 , partiendo de la consideración de la buena fé como principio esencial de todas las relaciones jurídicas, arquetipo rector de las contractuales ( artículo 1.258 del Código Civil ) y especialmente exigible en el contrato de trabajo ( artículo 20.2 ET ), puntualiza que '...las respuestas de la empresa -ambiguas como la de 'tomar nota'o 'en su momento se resolverá' o cualquier otra de análoga significación- en realidad están impidiendo el ejercicio normal de las acciones correspondientes, al ignorar el trabajador si efectivamente tiene que esperar a que se produzca la vacante o si, producida ésta, lo que acontece es que la empresa no quiere readmitirlo. Nuestra doctrina entiende que en tales circunstancias es al empresario a quien hay que exigir una respuesta explícita e inequívoca, sin que pueda pedirse al trabajador - que está fuera de la empresa, por su condición de excedente- un proceso de investigación, difícil y complicado, sobre la realidad y situación de las plantillas. De todo ello ha de seguirse la conclusión de que el comienzo del cómputo del plazo de prescripción ha de situarse en el momento en que el trabajador tenga conocimiento de la existencia de vacante ( sentencias de 6 de noviembre de 1986 , 24 de enero de 1987 , 11 de abril de 1989 , 17 de julio de 1990 )...'.

Del relato de hechos probados que la resolución combatida contiene, interesa destacar aquí lo siguiente: El 22 de junio de 2001 la Mutua recurrente reconoció al actor, que venia prestando servicios para la misma desde julio de 1987 con categoría de ingeniero técnico, una excedencia voluntaria por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2001 hasta el 30 de junio de 2006. Mediante escritura de 5 de mayo de 2006 la entidad Asepeyo, como único socio, de conformidad con lo previsto en el RD 688/2005 y a los efectos de prestar servicios de prevención ajeno para las empresas asociadas a la referida Mutua, constituye una sociedad de responsabilidad limitada de prevención, denominada Sociedad de Prevención de Asepeyo, Sociedad Limitada, sin que entre los trabajadores subrogados de la sociedad matriz se encontrara el actor. Este solicitó el 29 de mayo de 2006 su reincorporación a la empresa, con el correspondiente preaviso de 1 mes. El 13 posterior la Mutua le contestó que en aquel momento no existía ninguna vacante de igual o similar categoría en el centro asistencial de Ponferrada ni en la Comunidad de Castilla y León, recogiendo no obstante la intención del trabajador de optar al reingreso en vacante que pudiera producirse en cualquier Comunidad Autónoma, requiriendo respuesta escrita del actor, a lo que dió contestación afirmativa. El 8 de febrero de 2008, el actor remite a la Mutua nueva comunicación, en la que solicita su reincorporación transcurridos 18 meses sin comunicación entre las partes, siendo respondido por la Mutua el 10 de abril posterior, reiterándole que no existía ningún puesto vacante de su categoría. De nuevo el 26 de agosto de 2009 solicita su reingreso a la Mutua, que no contesta, remitiendo en la misma fecha igual solicitud a la Sociedad de Prevención Asepeyo, que en 7 de septiembre de 2009 le contesta que no procede su concesión al tratarse de empresa distinta de la entidad que le concedió la excedencia. El 20 de Julio de 2011, el actor dirigió sendos escritos a ambas solicitando relación de incorporaciones producidas desde el final de su excedencia, el 30 de junio de 2006, no contestando la Mutua Asepeyo y si haciéndolo la Sociedad de Prevención en escrito fechado el 3 de agosto en que mantiene que el actor nunca ha tenido relación laboral con dicha empresa, no ostentando derecho de reincorporación a la misma. El 5 de octubre de 2011 presentó el empleado papeleta de conciliación prejudicial, celebrándose el acto sin avenencia el 27 siguiente, y el 8 de noviembre presentó demanda pidiendo que se declara su derecho a ser reincorporada de inmediato al servicio activo en alguna de las empresas demandadas y el resarcimiento de los perjuicios causados por la mora en la reincorporación.

Pues bien, si estos son los datos a considerar, por lo que afecta a la Mutua recurrente, a diferencia de la Sociedad de prevención codemandada como luego se dirá, no cabe ciertamente apreciar la prescripción que excepciona, puesto que si el dies a quo del plazo de 1 año no puede computarse sino hasta el momento en que el trabajador tiene conocimiento de la existencia de vacantes en su mismo puesto y categoría mal cabe sostener lo tuviera, al menos desde el final de la excedencia, cuando a las diversas solicitudes de reincorporación que hizo aquella le contestó que no existían tales vacantes o simplemente no contestó, sin que por demás se pueda presumir pasividad o aquitamiento alguno del trabajador cuando ha continuado reclamando a la misma el reingreso, con lo que es patente que la acción ejercitada no estaba prescrita. Ello conduce al rechazo del primer motivo de censura jurídica.

En cuanto al segundo, hay que partir de que la carga de la prueba de la inexistencia de vacante correspondía a la recurrente, pues la jurisprudencia mantiene el criterio de que incumbe, desde luego, a la empresa demandada demostrar la inexistencia de vacante en que se funda para negar la petición de reincorporación del excedente voluntario; y ello no tanto por la evidente dificultad que puede encontrar el actor para demostrar tal dato, especialmente cuando se trata de empresas que cuentan con gran número de trabajadores, incluso en la plaza por la que se pretende la reincorporación, sino porque, en definitiva, la alegación de inexistencia de vacante opera como hecho impeditivo de la pretensión, lo que determina que la carga de su prueba corresponda al demandado, como ha declarado la sentencia del TS de 7 diciembre 1990 , con precedentes en otras sentencias, como las de 14 , 19 y 22 julio y 19 agosto 1988 , y 7 octubre 1989 , ya que de lo contrario se haría ilusorio el derecho expectante de reincorporación del excedente. Lo que subyace en la jurisprudencia es el propósito de que la empresa demandada (que es la que tiene pleno acceso a este dato) realice la suficiente actividad probatoria para justificar la inexistencia de vacante, hecho que, aunque negativo, puede justificar ofreciendo datos sobre cobertura o amortización de la vacante en su día dejada por el trabajador excedente, ascensos o ingresos de otros trabajadores en esa categoría, etc., y no quedarse en la clásica postura reaccional negatoria y obstruccionista más propia del campo iusprivatista civil. Se coincide así, de otro lado, con el criterio adicional del art. 217.6 LEC según el cual el Tribunal debe tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de que goce cada una de las partes del litigio. Así lo declara expresamente la sentencia del TS de 6-10-05 sobre esta materia.

No tiene pues ninguna consistencia el alegato de indefensión que hace la Mutua recurrente, a la que desde luego le era exigible algo más que negar la existencia de vacantes, siendo, como razona la Juzgadora, que era la que disponía de los contratos de todos y cada uno de sus trabajadores así como de la categoría profesional y funciones que desempeñan y que no aportó en el momento procesal oportuno el listado de todos ellos que permitiera valorar la existencia o no de vacantes, ello pese a que en todo momento, desde la primera solicitud, mostró al trabajador su disponibilidad a ofrecerle cualquier plaza en el territorio nacional, lo que fue aceptado por el trabajador, siendo éste, ante la pasividad probatoria de aquella, el que tuvo que solicitar certificación de la TGSS, primero como prueba anticipada y finalmente como diligencia final, y sólo, ante el listado de altas y bajas emitido, la Mutua recurrente alega errores, pide aclaraciones y aporta -de manera extemporánea- un listado parcial (de los trabajadores de la Delegación de Ponferrada), incumpliendo manifiestamente así con la carga probatoria que le correspondía. Se desestima por todo ello igualmente este segundo motivo.

Y no mejor suerte sigue el tercero y último. Aduce ahora no tener vacante, ni en la actualidad ni el futuro previsiblemente para el actor a la vista de que no realiza ni va a realizar actividad de prevención de riesgos laborales en ninguna empresa asociada como hacia antes de la reforma operada por RD 688/2005 y durante la estancia del demandante en Asepeyo como consecuencia de la reforma legislativa que dió lugar a la segregación a que se refiere el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida y estar afectada por una expresa prohibición de contratación en este sentido, añadiendo que la empresa que en su caso tendría la obligación de reincorporar al actor sería la constituida al fin indicado y destinada a la actividad de prevención, la codemandada Servicio de Prevención Asepeyo, aún cuando una omisión formal, quizás por su condición de excedente en el momento del otorgamiento de la escritura de segregación, haya excluido al actor de un listado no excluyente de trabajadores que estaban en Asepeyo y pasaban a la nueva empresa, que nace para realizar las funciones que el actor realiza.

Resultan inacogibles de todo punto tales alegatos. Primero, porque el trabajador lo era de Asepeyo antes de tener lugar la segregación de aquella otra empresa destinada a la actividad de prevención, y cualquier posible omisión al no incluirlo en el personal subrogado sería atribuible a la recurrente, que como único socio constituye la indicada Sociedad de Prevención, sin que pueda perjudicar al actor. Y porque en todo caso, en segundo lugar, debió advertírselo ya con motivo de la primera solicitud de reincoporación que hiciera el 29 de mayo de 2006, esto es en fecha inmediata a la constitución de dicha Sociedad de prevención, para que pudiera hacer valer en su caso su derecho al reingreso frente a la misma o accionar por despido de negársele, y no lo hizo, antes bien contestó a tal petición indicándole que en aquel momento no había vacantes, contestación que volvió a reiterar en abril de 2008 ante una nueva petición del actor, con lo que lo que ahora alega va contra sus propios actos, lo que resulta inadmisible. En fin, con no quedar acreditado que no disponga de puestos distintos de aquel (técnico de seguridad e higiene en el trabajo) que en su momento ocupó el actor y que se correspondan con su categoría como ingeniero técnico o similar, ocurre que el mismo director autonómico de recursos humanos de la recurrente reconoció en juicio (como se asevera en fundamento tercero) que la Mutua continua desarrollando funciones en materia de seguridad e higiene, interviniendo con ocasión de los accidentes laborales una vez acaecidos, no sólo desde una perspectiva sanitaria sino también desde la perspectiva de seguridad en el trabajo.

Lo anterior conduce igualmente a la desestimación de este motivo y por ende en su integridad del recurso planteado por la Mutua.

TERCERO.- En cuanto al recurso del actor, bajo la tutela del art 193 c) LJS, denuncia infracción por inaplicación o aplicación errónea de los art 46.5 ET , art 217 LEC y 1214 C.Civil así como de la jurisprudencia en materia de excedencia voluntaria y el principio de carga de la prueba, invocando la STS de 6 de octubre de 2005 . Muestra su discrepancia con la sentencia recurrida respecto a la consecuencia jurídica a que llega la Juzgadora ante el hecho de no haber quedado acreditada la existencia ni la inexistencia de vacantes en las empresas demandadas en el puesto y categoría del actor desde el 1 de julio de 2006 hasta el momento actual, todo ello, dice, como consecuencia de la actitud deliberada de dichas empresas demandadas, al no haber aportado prueba alguna al respecto, pudiendo haberlo y teniendo la carga de la prueba, disintiendo asimismo respecto de la prescripción que aprecia respecto de la codemanda Sociedad de Prevención Asepeyo.

Pues bien, comenzando por esta última, nada que objetar al alegato de que para que se inicie el cómputo del plazo de la prescripción el trabajador debe ser conocedor de todas las circunstancias que afectan al derecho que puede prescribir y que cuando acontece algo sobrevenido que afecta a este derecho, como una segregación de empresas, no se puede exigir el cumplimiento de algo que se desconoce, siendo cierto que cuando el actor solicitó la excedencia las empresas demandadas eran una sola empresa y que la primera petición de reingreso que realizó se dirigió a la empresa matriz, de la que a los pocos días se segrego la sociedad de responsabilidad limitada de prevención, y asimismo que la segunda petición de reingreso, en febrero de 2008 y tras 18 meses sin comunicación entre las partes, la dirigió también a la Mutua.

Podría aceptarse así que hasta ese momento no tuviera conocimiento de la segregación habida y de cómo afectaba la misma a su derecho al reingreso. Más es evidente que ese conocimiento ya lo tenia al menos cuando de nuevo en agosto de 2009 remite escrito tanto a la Mutua como a la Sociedad de Prevención solicitando su reincorporación y ésta le contesta que no procede su concesión al tratarse de una empresa distinta a la entidad que le concedió la excedencia, negando así de forma expresa toda relación con el mismo. En esa tesitura no podemos sino compartir el criterio de la Juzgadora respecto a que debió en ese momento impugnar en su caso tal decisión como constitutiva de despido, y que desde entonces y hasta que formula una nueva petición en julio de 2011 habría transcurrido con creces el plazo de 1 año previsto en la ley para el ejercicio de la acción de reingreso, y el de 20 días para el ejercicio de la acción de despido, lo que determina que deba ser estimada la prescripción - en tanto en cuanto la acción de reingreso es la aquí entablada - en relación con dicha codemandada.

Distinta suerte sigue la otra censura. Como ya dijimos la doctrina jurisprudencial sobre carga de la prueba de la existencia de vacantes susceptibles de ser ocupadas por el trabajador en excedencia traslada al empresario la citada obligación probatoria en razón de la disponibilidad y facilidad de acreditar el dato por quien es el titular del fenómeno empresarial y conocedor de los recursos humanos puestos a su servicio ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), extremos esos de difícil conocimiento para el trabajador que, por razón de excedencia, ha permanecido lejos de la empresa durante un período de tiempo más o menos prolongado (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2002 ).

Y constando en este caso que la Mutua no realizó labor alguna al respecto, la consecuencia jurídica de esa inactividad probatoria de la misma sólo puede ser la de que tales vacantes existen y habrá por tanto de estimarse, si bien en los términos que se dirán, la demanda planteada. No desde luego en la forma que lo hace la sentencia recurrida, que, ante la falta de prueba de la existencia o inexistencia de vacantes, que sólo puede perjudicar a la empresa que debía acreditarlo y no lo hace, se limita a declarar que el actor sigue ostentando el mismo derecho que tenia con anterioridad a este procedimiento más sin ninguna consecuencia efectiva derivado de su desconocimiento, declaración esa pues que no supone nada para el actor, ni siquiera le confirma en ningún derecho que no tuviera con anterioridad, no siendo por demás una respuesta acorde con las pretensiones deducidas en demanda, con la que solicitaba ser reincorporado de inmediato y con la misma categoría al servicio activo en alguna de las empresas demandadas, en concreto en la que con posterioridad al 1 de julio de 2006, antes hubiera quedado vacante un puesto de la misma o similar categoría, y a ser indemnizado de los perjuicios causados por la mora en la reincorporación. Por tanto cualquier reincorporación (en nuevo puesto de trabajo o en uno ya existente) y en similares circunstancias que disfrutaba el actor, seria congruente con la petición que se contiene en demanda, en contra de lo que entiende la Juzgadora.

Y en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios, una readmisión tardía por parte de la empresa da derecho al trabajador a reclamar por el concepto de daños y perjuicios los salarios devengados durante el tiempo del retraso, y otros superiores si llegaran a acreditarse, con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil , siendo doctrina consolidada ( STS de fecha 19 junio 2007 rec. 2160/2006 , y las que en ella se citan) que nunca se situó la fecha de efectos para el cálculo de la indemnización en la del reconocimiento judicial del derecho al ingreso y que el día inicial del cómputo de los salarios indemnizatorios por la mora empresarial deberá contarse desde la fecha de la solicitud de readmisión tras la excedencia, si es que entonces existía vacante apropiada para el reingreso. Siendo que en este caso no consta la existencia de vacante anterior y que la inactividad o pasividad probatoria de la Mutua que se sanciona ha tenido lugar con motivo del presente procedimiento, el periodo a indemnizar debe iniciarse, no en la fecha del primer requerimiento de reingreso como se pide en el recurso, sino en la de interposición de la correspondiente papeleta de conciliación, el 5 de octubre de 2011, criterio ese adoptado en supuesto que guarda identidad sustancial con éste por el Tribunal Supremo en la sentencia antecitada de 6 de octubre de 2005 .

Procede, por consecuencia, acoger en parte y en los términos dichos el recurso planteado por el actor.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación planteado a nombre de D. Sabino y desestimado el formulado por Mutua Asepeyocontra sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada , recaída en autos 849/11, seguidos entre las mismas partes como demandante y demandada respectivamente, siendo también parte demandada Sociedad de Prevención Asepeyo, sobre reingreso tras excedencia,revocamos la misma y con parcial estimación de la demanda, declaramos el derecho del actor a ser reincorporado de inmediato al servicio activo de Mutua Asepeyo con la misma categoría, así como indemnizarle por los perjuicios derivados de la mora en la incorporación, con el importe de los salarios dejados de percibir desde el día 5 de octubre de 2011 (fecha de interposición de la papeleta de conciliación) hasta la efectiva reincorporación,condenando a la citada Mutua a estar y pasar por tal declaración y absolviendo libremente a la codemandada Servicio de Prevención Asepeyo.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir por Mutua Asepeyo, y se le imponen las costas de su recurso, que incluirán los honorarios de los letrados de las otras partes que lo impugnan, en cuantía respectiva de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

Se advierte quecontra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de600,00 euros en la cuenta num. 4636 0000 66 434-2013 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO),acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.