Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1004/2022 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00999/2022

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:24089 44 4 2021 0002376

Equipo/usuario: JCC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001004 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000792 /2021

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Laureano

ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER SOLANA BAJO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE LEON

ABOGADO/A:LETRADO AYUNTAMIENTO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Ilmos. Sres.:

D. Manuel Mª Benito López

Presidente de Sección

Dª Mª Mar Navarro Mendiluce

D. José Manuel Martínez Illade/

En Valladolid a 6 de junio de dos mil veintidós

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1004/2022, interpuesto por D. Laureanocontra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº dos de León, de fecha 25 de febrero de 2.022, (Autos núm. 792/2021), dictada a virtud de demanda promovida por el precitado recurrentecontra AYUNTAMIENTO DE LEÓNsobre DESPIDO.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ ILLADE.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 18 de octubre de 2.021 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Dos de León demanda formulada por D. Laureano en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO. -En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

'1º.- Laureano, DNI NUM000, mayor de edad, ha venido prestando sus servicios para la empresa AYUNTAMIENTO DE LEÓN.

2º.-Antigüedad: desde 22 de enero de 2018.

3º.-Categoría profesional: Encargado de Servicios Administrativos.

4º.-Salario, tiempo y forma de pago: salario bruto de 1660,45 euros mensuales de media, comprendida la prorrata de pagas extraordinarias.

5º.-Lugar de trabajo: en el centro de trabajo Servicio de Gestión de Recursos Humanos, sito en la localidad de León.

6º.-Modalidad del contrato: 541 temporal, de relevo, a tiempo parcial, para sustituir al trabajador Patricio, (destinado en el puesto de Encargado en las instalaciones deportivas sitas en la Avenida de Sáenz de Miera s/n), por jubilación parcial.

7º.-Duración del contrato: hasta jubilación del sustituido (16/08/2021).

8º.-Jornada: parcial 28,13 horas semanales, 75%.

9º.-Características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido: encargado en el Servicio de Gestión de Recursos Humanos, realización de las labores auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativos necesarios para la puesta en marcha y ejecución del Plan Director para la mejora continua de la gestión de los Recursos Humanos.

10º.-El trabajador sustituido se jubiló en fecha 16 de agosto de 2021.

11º.-Fecha del despido: 29 de julio de 2021, con efectos a fecha 16 de agosto de 2021.12º.-Forma del despido: escrito, carta de despido.

13º.-Causas invocadas para el mismo, en su caso: cumplir el trabajador sustituido la edad de jubilación en 16 de agosto de 2021

14º.- Hechos acreditados en relación con dichas causas: se ha acreditado que el 16 de agosto de 2021 se jubiló el trabajador sustituido.

15º.-El/a trabajador/a no ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

16º.-Otras circunstancias relevantes para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso: se le abonó indemnización por cese por importe de 2321,96€

17º.-El Ayuntamiento de León tenía un plan de jubilación parcial anterior a 1. 4. 2013 recogido en su convenio colectivo.

18º-El demandante ha accedido a la situación de jubilación con efectos del día 5 de noviembre de 2021.'

TERCERO. -Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Laureano que fue impugnado por AYUNTAMIENTO DE LEÓNy elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

Primero.Contra la sentencia de instancia, que en procedimiento de despido desestimó la demanda, recurre en suplicación el trabajador demandante en un primer motivo al amparo del artículo 193 a) de la LRJS en los siguientes términos: 'Se formula el Motivo de Suplicación al amparo del artículo 193.a) LRJS por la infracción en la sentencia de instancia del artículo 97.2 LRJS en la redacción dada a los Hechos Probados y en particular por la insuficiencia del 17º en relación con la determinación del régimen normativo aplicable a la contratación del actor del 22 de enero de 2018 , y a la convocatoria previa de su proceso selectivo . La insuficiencia se relaciona con la redacción del Fundamento de Derecho Noveno de la misma Sentencia que se recurre .'Lo anterior lo fundamenta el recurrente en base a que:

'Conforme resulta al Acontecimiento 14 , Apartado 2.ii) del escrito , esta parte propuso la práctica de prueba documental y que se requiriera al Ayuntamiento de León demandado la aportación de los documentos en los que se hubieran instrumentado los pactos o acuerdos relativos a la implementación de jubilaciones parciales del personal de la plantilla municipal en tanto que perfeccionados antes de 1 de abril de 2013 , que se aportarán en toda su extensión y contenido con la certificación de los actos de los órganos municipales Página 4 de 24 competentes para su aprobación y con la justificación de su comunicación a la Dirección Provincial de León del Instituto Nacional de la Seguridad Social y del registro por parte de ésta .. La petición fue admitida por Providencia de 1 d febrero de 2022 , al Acontecimiento 28 . El requerimiento de aportación de documentos no fue cumplimentadopor lo que no obran en el procedimiento otros antecedentes documentales que el citado informe documentado de la Dirección Provincial del INSS de León . 5. - Por consiguiente , esta parte( una vez que el Juzgador de instancia no ha tomado en consideración el incumplimiento de la carga procesal en relación con la valoración de la prueba , la determinación de las cargas al respecto y la redacción del Hecho probado ) no tiene posibilidad de postular la revisión del Hecho probado 17º en relación con las afirmaciones fácticas del Fundamento de Derecho 9º para incorporar al relato fáctico los elementos de hecho necesarios para la determinación de la normativa aplicable al contrato de relevo del actor y , en particular , la regulación de la jubilación anticipada parcial y del conexo contrato de relevo.'

No obstante lo anterior, en el suplico del recurso se plantea la nulidad con carácter subsidiario. A pesar de ello, por razones lógico procesales vamos a resolver este primer motivo precisamente en primer lugar pues de estimarse no sería preciso entrar a resolver el resto de los motivos articulados en el recurso.

Segundo.Así las cosas, la declaración de nulidad según una pacífica retirada jurisprudencia tanto constitucional como ordinaria es un remedio extremo que exige el cumplimiento estricto de determinados requisitos, a saber: que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento, que se haya formulado protesta en tiempo y forma (cuando esta hubiera podido efectuarse en el acto del juicio al detectarse en el mismo la anterior infracción, lo que es el caso) y que haya producido indefensión material, artículo 193 a) de la LRJS en relación con el 191.3 b) de dicho texto legal. En el presente supuesto se anuda por el recurrente la insuficiencia de hechos probados, que según el mismo le produce indefensión, a una petición de prueba documental admitida por providencia, pero no cumplimentada. Pues bien, visionada la videograbación del juicio se puede apreciar que el recurrente no sólo no formuló protestapor el alegado incumplimiento del requerimiento probatorio, sino que ante las explicaciones dadas al respecto por su contraparte pareció adoptar una postura de conformidad con las mismas. En consecuencia, este motivo del recurso sin entrar en mayores consideraciones debe de ser desestimado.

Tercero.El segundo motivo del recurso lo es al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , esto es, en el campo la censura jurídica interesando que al hecho probado cuarto se le adicione el siguiente texto: ' La retribución salarial de 1660,45 euros es la correspondiente a la consideración de una dedicación o jornada del 75% de la completa para la categoría del actor .'

No hay inconveniente en dicha modificación por tener adecuado soporte probatorio y tampoco existir una propia oposición de la entidad recurrida.

Cuarto.El tercer motivo del recurso, también en el campo la censura fáctica, se pretende por el recurrente la adición al hecho probado sexto del siguiente párrafo:

'El actor fue contratado al superar un proceso selectivo cuyo objeto era la contratación con carácter laboral temporal de un/a Encargado/a de Servicios Administrativos (Grupo III) en el Servicio de Gestión de Recursos Humanos, para la realización de las labores auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativos necesarias para la puesta en marcha y ejecución del 'Plan Director para la mejora continua de la gestión de los Recursos Humanos 2017-2019' . El presente procedimiento tiene carácter extraordinario ante las circunstancias de urgencia y necesidad provocada con ocasión de la puesta en marcha del citado programa, cuyo desarrollo afecta al normal funcionamiento del Servicio de Gestión de Recursos Humanos, debido a la excepcional carga de programas y procedimientos que lleva aparejado ( Base 1ª ) . La Convocatoria contemplaba una modalidad de contratación temporal de contrato de relevo ( Base 2ª ) e indicaba , aunque con cita de las normas ordenadoras del contrato de interinidad , que la duración del contrato sería desde la fecha en la que el trabajador municipal acceda a la jubilación parcial y finalizará cuando éste alcance la edad de jubilación ordinaria que le corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social .'

Tampoco hay inconveniente en admitir esta modificación por basarse en documento hábil que aclara y no contradice el hecho probado sexto.

Quinto.El cuarto motivo del recurso interesa la adición al hecho probado noveno de parte del contenido del Plan Director que consta en autos. Dicho motivo no va a prosperar y no tanto porque no se ajuste a la realidad lo pretendido sino por no ser necesario, pues dicho Plan por la referencia que ya se hace en este hecho noveno y en el modificado sexto puede ser apreciado y valorado por la Sala sin necesidad de una especial transcripción.

Sexto.Antes de entrar en los restantes motivos del recurso, ya en el campo la censura jurídica, debemos resolver lo relativo a la caducidad del despido a la que se hace referencia en el escrito de impugnación, pidiendo su apreciación, y que ya se resolvió en la sentencia de instancia en el sentido que la misma no concurría.

Así las cosas la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de julio de 2019,REC. 287/2018, en su fundamento jurídico tercero. 3 hace, entre otras, las siguientes precisiones acerca del alcance y contenido del escrito de impugnación:

'(...)Junto a este precepto, con el fin de poder examinar si estamos ante supuestos sustancialmente similares y a la vista de lo resuelto en la sentencia recurrida, no debemos olvidar lo que dispone el art. 17.5 de la misma Ley procesal cuando, al regular la legitimación para recurrir, dice que 'Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores'.

Como recoge la exposición de motivos de la LRJS, al referirse a los medios de impugnación, ' Las principales novedades en este ámbito, comprenden, en primer lugar, el reconocimiento de legitimación para recurrir también a la parte favorecida aparentemente por el fallo, de acuerdo con los criterios constitucionales sobre la afectación real o gravamen causado por el pronunciamiento; en segundo lugar, la regulación de un trámite de impugnación eventual de la sentencia por parte de la recurrida, cuando pretenda alegar otros fundamentos distintos de los aplicados por la recurrente, para el caso de que estos últimos no sean convincentes para el tribunal que conoce del recurso, con posibilidad de alegaciones de la recurrente al respecto, de nuevo de acuerdo con criterios de la doctrina constitucional'.

Esto es, el legislador ha marcado una línea entre lo que debe ser objeto del escrito de formalización del recurso y lo que, sin necesidad de ser parte recurrente, debe hacerse valer en el escrito de impugnación del recurso. Para el primero, se parte de la existencia de un pronunciamiento que 'aparentemente' es favorable para la parte pero que, realmente, le perjudica. El segundo, calificado como 'trámite de impugnación eventual de la sentencia', que se otorga a quien no es recurrente, se restringe a motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida.

(...) El TC, ya bajo la normativa procesal laboral vigente, ha tratado la legitimación para recurrir desde el contenido del art. 17.5 de la LRJS . Y con esta nueva regulación, se ha referido al art. 197 de la LRJS indicando que el escrito de impugnación, a tenor de dicho precepto, es vía para formular causas de oposición subsidiarias no estimadas en la sentencia de instancia [ STC 147/2016 , entre otras].

Por otro lado, esta Sala ha reconocido que ' La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. e) La impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida. Aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho' [ STS 20/07/2017, rcud 2832/2015 ]

Finalmente, no debemos olvidar que aquí no se está denunciando una falta de respuesta a uno de los planteamientosllevados al recurso de suplicación sino determinar si es ajustada a derecho la respuesta dadapor la Sala de suplicación, al entender que lo invocado por la parte recurrida en vía de impugnación del recurso -sobre la inexistencia de relación laboral indefinida no fija- no es posible resolverlo porque la impugnación del recurso no es la vía procesal adecuada a tal efecto sino la de recurrir la sentencia de instancia.Esto es, hubo respuesta clara yrazonadade la Sala de suplicación si bien apreciando un obstáculo procesal que impedía conocer de la naturaleza de la relación laboral entre las partes, cuestionada por la parte demandada, y lo que ahora se suscita es si a la parte aquí recurrente le era o no exigible, atendidas las circunstancias del caso, plantear el recurso de suplicación, en tiempo y forma y, en definitiva, su derecho a obtener una sentencia que dé respuesta de fondo a lo alegado en el escrito de impugnación del recurso.'

Pues bien, aplicando 'mutatis mutandi', la anterior doctrina al caso que nos ocupa y toda vez, reiteramos, que el tema de la caducidad fue alegado en la instancia y resuelto motivadamente, el trámite de impugnación del recurso no es el adecuado para plantearlo de nuevo por quien discrepa de dicha resolución , ya que lo que debió de hacer es recurrir la sentencia en este punto. Por tanto, no ha lugar a un nuevo pronunciamiento en suplicación acerca de si la acción estaba no caducada, debiendo atenernos a lo resuelto a este respecto en la instancia.

Séptimo.El quinto motivo de recurso, ya en el campo de la censura jurídica con arreglo artículo 193 c) de la LRJS, entiende que estaríamos en presencia de una relación indefinida por fraude de ley, con las consecuencias legales inherentes, tal y como se resolvió para un supuesto, según el recurrente, sustancialmente idéntico por nuestra sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021 ,RSU 1748/2021, ya que: '(...), las Bases de la Convocatoria ponen de manifiesto la existencia de un Plan Director integrado por diferentes Programas , cuya ejecución es la verdadera causa de la contratación y cuya duración no termina en el año 2019 sino que continúa hasta el cese del actor y con posterioridad a este cese . Es ello lo que permite afirmar la existencia de un fraude de ley en la contratación a partir fundamentalmente de la separación del acto de contratación de las propias determinaciones contenidas en las Bases del proceso selectivo , aun cuando en éste se ofertada una contratación de relevo . 18. - El efecto de ello es la invalidez de la causa de extinción del contrato de trabajo identificada como la jubilación total y final del trabajador relevado en tanto que accedió a una jubilación parcial . La invalidez resulta , como indica la sentencia que cito , propias determinaciones del artículo 15.3 ET 2015 , dado que la contratación ha de presumirse como de duración indefinida y además a jornada completa una vez que la parcialidad no resulta amparada en la modalidad de contratación de relevo utilizada' .

Pues bien, en la sentencia antes citada la ratio decidendipara entender que el contrato era fraudulento fue que el trabajador contratado no desempeñó prácticamente sus funciones en el programa concreto y determinado para el que se le contrató, lo que no es el caso pues el recurrente fue contratado como ' encargado en el Servicio de Gestión de Recursos Humanos, realización de las labores auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativos necesarios para la puesta en marcha y ejecución del Plan Director para la mejora continua de la gestión de los Recursos Humanos'(hecho probado noveno), sin que se haya acreditado en absoluto que haya prestado otros servicios distintos para los que fue contratado .Por otro lado, tal y como se afirma con indudable valor de hecho probado en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida: '... Tenemos que concluir que los supuestos de aquella sentencia y de este caso son completamente diferentes y que en estecaso no estamos ante un programa concreto que requiriese unos efectivos concretos que se contratasen a tal fin, sino que se trata de una estrategia para la mejora de los recurso humanos...'. En definitiva, tal y como se desprende del contenido del propio Plan el mismo no constituye sino las líneas maestras en políticas de personal del Ayuntamiento de León.

Así se decía en el fundamento jurídico segundo de aquella resolución:

'(...)La base Primera del proceso selectivo, al definir el objeto de la convocatoria señala como tal '... la contratación con carácter temporal de dos técnicos Medios (Grupo II), Diplomados en Empresariales para la realización de las funciones propias de su titulación en el Servicio de Contratación del Ayuntamiento de León para las funciones vinculadas con la licitación de los proyectos incluidos en el 'Programa de Desarrollo Urbano Sostenible Integrado de León 2017-2022' (Programa EDUSI). El presente procedimiento tiene carácter extraordinario ante las circunstancias de urgencia y necesidad provocada con ocasión de la puesta en marcha del citado programa, cuyo desarrollo afecta al normal funcionamiento del servicio de contratación, debido a la excepcional carga de actuaciones que lleva aparejado '.

De esta base se desprenden dos conclusiones que entendemos de trascendencia para la resolución del caso. En primer lugar, que el trabajo de los seleccionados se debía centrar en las acciones propias del Programa EDUSI y no debían confundirse con las actividades normales o generales del Servicio de contratación del Ayuntamiento. Y en segundo lugar, que ese Programa EDUSI iba a tener una duración que alcanzaría hasta el año 2022 según las mismas bases de la convocatoria, con la que la finalización prevista del contrato del actor el día 2 de octubre de 2020, vinculada a la jubilación ordinaria del trabajador relevado, quedaba muy por debajo en el tiempo de lo reconocido en la propia convocatoria como duración requerida para la ejecución de las acciones vinculadas al programa por el que se le contrató.

Dado que el trabajador fue contratado para la realización omnicomprensiva de las actuaciones derivadas del programa EDUSI - las bases se refieren a los proyectos incluidos en el Edusi en un sentido lato, esto es sin limitarlo a ningún proyecto/s concreto/s que pudieran delimitar de forma legal la duración del contrato -, emplearlo en tareas distintas de aquellas para las que fue seleccionado -su intervención en el Edusi transcurridos dos años, como se vio con la revisión anterior, habría sido mínima- e intentar que su labor terminara el mes de octubre de 2020, quedando asimismo ya expuesto que la finalización del contrato sería claramente ante tempus, encierra sin duda un fraude de ley) (...)'.

Octavo.El sexto motivo del recurso entiende que la sentencia de instancia ha infringido las siguientes normas jurídicas:

'Violación del artículo 12.6 párrafo 2º del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el Real Decreto legislativo 2/2015 , de 23 de octubre , vigente en la fecha de la contratación del actor , en relación con su párrafo 4º. - Aplicación indebida de la Disposición transitoria 5ª.4.c) del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por el Real Decreto legislativo 8/2015 , de 30 de octubre , vigente en la fecha de contratación. - Aplicación indebida del artículo 12.6 párrafos 2 º y 4º del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en la redacción originaria del Real Decreto legislativo 1/1995 , de 24 de marzo , y modificada por la Ley 40/2007 , de 7 de diciembre.'

La cuestión esencial a resolver en este motivo es determinar cuál es el régimen aplicable al contrato de relevo, para el recurrente debe ser el vigente en la actualidad establecido en el ET aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 y la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 . La sentencia de instancia consideró que era de aplicación el régimen legal establecido en la ley 40/2007. Si se entendiera que es ajustada a derecho la postura del recurrente no cabe duda que tendría éxito el recurso toda vez que estaríamos en presencia de una relación de trabajo de carácter indefinida y a tiempo completo toda vez que aquel sustituyó a un trabajador en un 75% de la jornada de trabajo de este.

Para resolver el tema debemos partir de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2018,REC. 1236/18, que rectificó la doctrina antigua al respecto estableciendo:

'A la vista de cuanto antecede concluimos que, desde enero de 2008, el nuevo régimen legal del contrato de relevo que establece el art. 12.6° ET debe aplicarse gradualmente.Los términos de la disposición transitoria decimoséptima de la LGSS , por así decirlo, son asumidos en el terreno de la contratación laboral no ya por la lógica concordancia entre los respectivos bloques normativos (pensión de jubilación parcial, contratación de relevo) sino por mandato expreso de la Disposición Transitoria Duodécima del Estatuto de los Trabajadores , introducida por la Ley 40/2007.'

Pues bien, en aplicación de dicha doctrina ya la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en un caso sustancialmente idéntico en cuanto al porcentaje de reducción de jornada de 75% en su sentencia de 14 de diciembre de 2018,RSU. 2013/18, estableciendo en su fundamento jurídico primero lo siguiente:

'Con el amparo procesal del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula el Letrado del actor el primero de los motivos del recurso con el objeto de examinar la infracción derivada de la indebida interpretación y aplicación de los artículos 12.6 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 215.2.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la doctrina jurisprudencial de aplicación.

Argumenta la recurrente que no puede compartir el criterio y parecer de la sentencia recurrida porque resulta incuestionable que conforme a lo dispuesto en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 215.2.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , cuando la jubilación parcial del trabajador relevado suponga una reducción de su jornada del 75%, como es el supuesto (hecho probado segundo), se deberá concertar imperativamente un contrato de relevo a jornada completa y con duración indefinida. Sin embargo, en este caso, el Ayuntamiento de León concertó con el actor en fecha 16 de mayo de 2016 un contrato a tiempo parcial, por el 75% de la jornada y con una duración hasta el NUM001 de 2018 (momento en que el trabajador relevado cumple 65 años). Consecuentemente - afirma el recurrente- el contrato de trabajo se ha de entender suscrito a tiempo completo e indefinido(no fijo al ser la empleadora una administración pública) y, por lo tanto, la extinción de dicho contrato se ha de calificar como improcedente.

Conocemos por el hecho probado segundo que en fecha 16 de mayo de 2016 el hoy recurrente firmó con el Ayuntamiento de León un contrato de relevo a tiempo parcial de 28,13 horas a la semana, equivalente a un 75% de la jornada, con motivo de la jubilación parcial del trabajador D. Jesús Luis , quien reduce su jornada ordinaria de trabajo y salario en un 75%, estableciéndose asimismo como término del contrato el NUM001 de 2018, fecha en la cual el trabajador relevado cumple la edad de jubilación de 65 años. Este hecho incuestionable hay que ponerlo en relación con la información que ofrece el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su informe de 6 de abril de 2018 (Pág. 79 del PDF 37. PRUEBA DDA.pdf.pdf.), en el que se dice que el trabajador relevado don Jesús Luis solicitó pensión de jubilación parcial que le fue reconocida al amparo de la disposición final duodécima 2.b) de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, actualmente recogida en la disposición transitoria cuarta, número 5, letra c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015. En esta disposición transitoria se establece: 'Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos [...] c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013 .

Como señala el Instituto Nacional de la Seguridad Social y también el Letrado del Ayuntamiento de León la legislación vigente anterior a la Ley 27/2011, es la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. En el artículo 4 de esta última Ley, que modifica los números 1 y 2 del artículo 166 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , se establece como uno de los requisitos (número 2 del artículo 166) para acceder a la jubilación parcial que la reducción de la jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, o del 85 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

Evidentemente el Sr. Jesús Luis debía cumplir los requisitos para acceder a la jubilación parcial conforme a la indicada Ley 40/2007 porque la entidad gestora le reconoció el derecho. Así pues, habremos de estar a las condiciones que se exigían bajo aquella legislación para el contrato de relevo cuando la reducción de jornada del jubilado parcial alcanzaba el 75%. Pues bien, en la disposición transitoria tercera del Estatuto de los Trabajadores de 2015 se establece respecto a los contratos a tiempo parcial por jubilación parcial y de relevo y edad de jubilación que a efectos de los artículos 12.6 y 7 se tendrán en cuenta las edades previstas en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social . El conjunto de estas disposiciones nos indica que solo para el supuesto de que la reducción de la jornada fuese superior al 75% y hasta el 85% el contrato con el relevista debería ser concertado a jornada completa y con duración indefinida. Como en este caso el porcentaje de reducción de la jornada ordinaria de trabajo del jubilado parcial Sr. Jesús Luis alcanzó el 75%(hecho probado segundo) la suscripción por el actor con el Ayuntamiento de León de un contrato a tiempo parcial y fijando como término del mismo el NUM001 de 2018, fecha en la cual el trabajador relevado cumple la edad de jubilación de 65 años, no infringe la normativa aplicable y, por tanto, su extinción no da lugar sin más a la calificación del cese como despido improcedente.'

Expuesto lo anterior y no existiendo razones para el cambio de criterio este motivo del recurso también debe de ser desestimado.

Noveno.Por todo lo ya dicho el séptimo y último motivo del recurso debería ser sin más desestimado, no obstante en relación a la existencia de un plan de jubilación en aplicación del Convenio Colectivo del Ayuntamiento recurrido y la cuestión de su vigencia se debe decir que es una cuestión nuevano planteada en la instancia por los que no ha lugar a su resolución en este extraordinario recurso de suplicación. Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2022,REC. 4633/18 se dice:

'(...)Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas 'cuestiones nuevas' porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia.

En relación con el recurso de casación, la sentencia de Pleno del TS de 16 de diciembre de 2021, recurso 210/2021 , explica que el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas 'tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [...] el recurso de casación [...] ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia'.

La citada sentencia resolvió el recurso de casación ordinario interpuesto por un sindicato contra la sentencia que había desestimado la demanda de despido. En el recurso de casación se había alegado la existencia de una prohibición de despedir prevista en el artículo 2 del Real Decreto 9/2020 , argumentando que el despido colectivo supone un verdadero fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil . Este sindicato solicitaba la declaración de la nulidad del despido. El TS rechazó dicho motivo porque se trataba de una cuestión nueva.

La prohibición de alegar cuestiones nuevas no se aplica a las materias de orden público procesal (como la falta de competencia internacional, material, funcional o territorial o la caducidad de la acción (...)'

Por todo lo expuesto el recurso debe de ser desestimado con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Laureano contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2022 del juzgado social número 2 de enero en procedimiento DSP 792/2021 en materia de despido en que han sido partes además del recurrente el Ayuntamiento de León por lo que en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Unificación de doctrina

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 4636 0000 66 1004 22 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.