Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1071/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01168/2017

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

NIG:24089 44 4 2015 0002974

Equipo/usuario: MAH

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001071 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000987 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaFASUGAR S.A.

ABOGADO/A:JESUS MIGUELEZ LOPEZ

PROCURADOR:MARIA AURORA PALOMERA RUIZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Gines , ANANDA GESTION E.T.T., S.L.

ABOGADO/A:LARA ISABEL TORAL PEREZ,

PROCURADOR:ANA ISABEL CAMINO RECIO,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Ilmos. Sres. Recurso nº: 1071/2017 R.L.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael Antonio López Parada/En Valladolid a veintiséis de Junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1071 de 2.017, interpuesto por FABRICACIONES DEL AZÚCAR, S.A. (FASUGAR, S.A.) contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de León en el Procedimiento Despido/Ceses en general nº 987/2015 de fecha 21 de Marzo de 2017 , en demanda promovida por Gines contra FABRICACIONES DEL AZÚCAR, S.A. (FASUGAR, S.A.) y ANANDA GESTIÓN, ETT, S.L. sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de Noviembre de 2015, se presentó en el Juzgado de lo Social de León Número 3, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:'PRIMERO.-La parte actora, con DNI N° NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada FASUGAR, S.A., cuyo objeto empresarial es la calderería metálica, con centro de trabajo en el Polígono de Villacedre, antes, y después en Ozonilla en León, desde el 1-6-1993, como trabajador fijo discontinuo de temporada de abril a noviembre, con categoría de calderero y salario de 51,19 €/día (recibo de salarios de agosto de 2015, al folio 216 de autos). El actor prestó servicios para la demandada un total de 6.803 días. Las temporadas de los años 1998 y 1999 prestó servicios para la demandada a través de la ETT codemandada, 345 días y 348 días respectivamente, terminando el último contrato de puesta a disposición el 31-10-2000 y siendo llamado nuevamente el actor, firmando nuevo contrato por obra o servicio, el 14-2-2001. (Vida laboral a los folios 45 y siguientes y 325 y siguientes). La relación laboral del actor con la demandada se articuló a través de los siguientes contratos y períodos de alta que obran en la vida laboral del actor a los folios 325 y 326:

1.- Una primera relación labora sobre la que no consta contrato alguno en autos entre el 16-1993 y el y el 18-9-1993.

2.- Un primer contrato temporal por obra o servicio determinado, al folio 330 de autos, como oficial de 1a montador, cuyo objeto era 'montaje de secadero de azúcar en Jerez de la Frontera', y que duró desde el 13-12-1993 hasta el 28-1-1994.

2.- Un segundo contrato temporal por obra o servicio, como oficial montador en el

Polígono Industrial de Villacedre, León, cuyo objeto era: 'obra en el taller-cambiador de refrigerante' y que duró desde el 8-2-1994 hasta el 1-8-1994 y prorrogado hasta el 7 10-1994.

3.- Un tercer contrato temporal por obra o servicio determinado, como oficial soldador en el Polígono Industrial de Villacedre, León, cuyo objeto era: 'Obra: secadero de azúcar en el taller', y que duró desde el 24-10-2994 hasta el 20-10-1995, folio 336 de autos.

4.- El actor prestó servicios para la demandada, sin que conste contrato alguno en autos, entre el 15-1-1996 y el 29-11 -1996. Y entre el 16-12-1996 y el y el 30-10-1997.

5. No consta en autos contrato, ni por tanto objeto, pero si comunicación de contrato por obra o servicio determinado entre el 3-11-1997 y el 30-10-1998. Folio 325 reverso de autos.

6.- Un contrato de puesta a disposición para la empresa demandada, a través de la ETT

ANANDA GESTIÓN, S.L.,que duró desde el 16-11-1998hasta el 20-10-1999.

7.-Un segundo contrato semejante al anterior con la intermediación de la misma ETT, entre el 22-11-1999 y el 31-10-2000.

8.- El actor trabajó para la demandada con contrato temporal de obra o servicio, al folio 346 de autos, entre el 14-2-2001 y el y el 27-11-2001. El objeto de dicho contrato, en Ozonilla, León, fue 'Depósitos y estructuras'.

9.- Consta comunicación, pero no contrato ni objeto de nuevo contrato por obra o servicio, en idénticas condiciones de trabajo para la demandada desde el 11-2-2002.

10.- El trabajador suscribió con la demandada transformación de trabajador temporal por obra o servicio determinado, desde el 11-2-2002 en trabajador indefinido fijo discontinuo en fecha 26-8-2002, al folio 352 de autos. Cesó en la temporada el 5-12-2002, y fue llamado nuevamente el 19-2-2003, continuando el llamamiento en todas las temporadas sucesivas, los días de contratación que obran a los folios 225 y 226 de autos.

La empresa demandada, en su contestación a la demanda y en su prueba documental, folio 219 de autos, pretende que el inicio de la relación laboral que extingue por despido, se inició el 11-2-2002.

SEGUNDO.-En fecha 29-9-2015 la demandada FASUGAR, S.A. remitió al actor carta de despido disciplinario, con efectos desde ese mismo día, que obra en autos a los folios

186 y siguientes en la que se establece lo que sigue:

'Muy Sr. nuestro:

Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que la Dirección de esta Empresa ha adoptado la decisión de sancionarle conDESPIDO,que tendrá efectos del día de hoy,29 de septiembre de 2015.

La causa sobre la que se apoya la presente decisión disciplinaria es su comportamiento, gravemente transgresor de la buena fe contractual en su situación de Incapacidad Temporal, iniciada el día 4 de agosto del presente año, con el diagnóstico de una supuesta tendinitis en su brazo derecho.

Así:

1.-EI pasado día11 de agosto de 2015,y saliendo usted de su vivienda, conduciendo un vehículo todo-terreno, matrícula ....XWG se dirige a un campo próximo a Grulleros, ayudando a un vecino/amigo a arrancar puerros y cebollas de la huerta en que se encontraba, utilizando para ello ambas manos; labor que repite poco más tarde, con la misma persona, en la localidad de Marialba de la Ribera, arrancando puerros y escarolas, lo que realiza con su extremidad superior derecha, para depositarlas en la izquierda, durante 30 minutos, aproximadamente.

2.-El día13 de agosto de 2015vuelve a conducir su vehículo, dirigiéndose a la localidad de Trobajo del Cerecedo, desde su domicilio.

3.-Igualmente, sale su domicilio conduciendo el mismo vehículo el día17 de agosto de 2015,dirigiéndose a 'Supermercado LIDL', en las proximidades de'MERCALEÓN',en esta ciudad de León, en el que lleva a cabo la compra de productos alimenticios y de limpieza, acompañado de una señora, y utilizando constantemente su extremidad superior derecha para coger y portar paquetes, entre otros, de leche de 6 unidades de litro cada una, y otros productos, finalizando por portar las bolsas correspondientes hasta el vehículo.

4.- El día27 de agosto de 2015recibe usted en su domicilio un camión1 distribuidor de gasóleo de uso doméstico, colaborando con su conductor en conducción de la goma desde el vehículo al depósito, siempre haciendo uso indistinto de ambas extremidades superiores.

5.- El día1 de septiembre de 2015,conduciendo su vehículo desde la vivienda en que reside, se dirige a Marialba de la Ribera para, acompañado de otra persona, desplazarse a la localidad de Grulleros, en uno de cuyos establecimientos hosteleros llevan a cabo una consumición, utilizando usted indistintamente ambas extremidades superiores.

6.- Por último, el día5 de septiembre de 2015,y sobre las 10:20 horas accede usted a su residencia habitual en Vilecha, conduciendo su vehículo, al que lleva enganchado un remolque para transportar animales vivos (perros), que desengancha y, de forma manual, lo arrastra e introduce en el patio de la vivienda, sin ayuda de ningún tipo.

Tal comportamiento entraña un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales, desde luego constitutivo de una falta muy grave del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores (transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo) y art. 49 d) del vigente Convenio Colectivo de trabajo, de ámbito provincial, del Sector Siderometalúrgico de León, en vigor, constituyendo asimismo un claro fraude hacia esta Empresa así como hacia la propia Seguridad Social, al permanecer en situación de Incapacidad Temporal, sin que observe las más elementales prevenciones para cuidar de su curación y/o recuperación. Al contrario, pese a que el diagnóstico por el que se encuentra usted en situación de Incapacidad Temporal es el de 'tendinitis del miembro superior derecho', es claro que ha venido usted desarrollando un régimen de vida absolutamente contraindicado con tales padecimientos, de ser ciertos, o evidenciadores, en otro caso, de su inexistencia y, por ello, simulador de los mismos. Comportamiento que, en todo caso, es constitutivo de la falta muy grave, ante su reiteración, que le hace merecedor de la sanción deDESPIDOque se le impone, con efectos del día de hoy, y que lamentamos profundamente. Tiene a su disposición la liquidación por usted devengada, en las oficinas de la empresa.'

TERCERO.- Consta que el actor desempeñó las siguientes actividades en los días indicados en la carta de despido:

1.- El día 11 de agosto de 2015, el actor condujo su vehículo hasta Grulleros y Marialba de la Ribera, para visitar un amigo campesino que recogía hortalizas, ayudándoles el actor puntualmente en tal tarea, durante media hora, folio 116 de autos y declaración del testigo investigador, entre las 1,02 y las 1,16 horas de la grabación IV del acto de juicio.

2-El día 13 de agosto de 2015 el actor conduce su vehículo 5 minutos y se toma un café en un bar. (Folio 116 de autos y declaración del testigo investigados, entre las 1,02 y las

1,16 horas de la grabación IVdel acto de juicio).

3.- El día 17 de agosto el actor, hacia las 20 horas acompaña a su esposa al supermercado, y sale del mismo portando, en la mano un paquete de leche de seis kilos.

(Folio 116 de autos y declaración del testigo investigados, entre las 1,02 y las 1,16 horas de la grabación IVdel acto de juicio)

4.- El día 27 de agosto de 2015 el actor ayudo al repartidor de gasóleo a tirar la manguera del camión hasta el depósito. (Folio 116 de autos y declaración del testigo investigados, entre las 1,02 y las 1,16 horas de la grabación IV del acto de juicio).

5.- El día 1 de septiembre de 2015 el actor conduce su vehículo y se toma una cerveza con un amigo en Grulleros, pueblo vecino al suyo. (Folio 116 de autos y declaración del testigo investigados, entre las 1,02 y las 1,16 horas de la grabación IV del acto de juicio).

6.- El día 5 de septiembre de 2015 el actor llega a su casa conduciendo el vehículo propio con un remolque en que transporta un perro. Desengancha el remolque y lo mete en el garaje. (Folio 116 de autos y declaración del testigo investigados, entre las 1,02 y las 1,16 horas de la grabación IV del acto de juicio). El informe dice textualmente que en el remolque 'transporta al menos un perro'.

CUARTO.- El actor había sido representante de los trabajadores entre el año 2005 y el año 2009, reivindicando mejoras a la empresa para sus compañeros de trabajo, (testimonio del Sr. Gumersindo , compañero del actor).QUINTO.-En fecha 18-11-2014 la empresa demandada FASUGAR, S.A. remitió al actor nota de aviso, en que le comunica que se ha observado una disminución de su rendimiento y productividad con amenaza de sancionarle durante 90 días con suspensión de empleo y sueldo. Obra al folio 415 de autos y se da por reproducida.SEXTO.-El actor era llamado telefónicamente al inicio de cada temporada, también cuando prestaba servicios a través de la ETT codemandada. (Interrogatorio del actor y testifical de la segunda testigo de la demandada)SÉPTIMO.-El trabajo habitual del actor como calderero, desde 1993, consiste en las siguientes actividades diarias y repetitivas: Fabricación o montaje, previo uso de plegadoras de depósitos, tolvas, filtros, y estructuras para tales dispositivos, para lo que usa, mazas, martillos, cortafrios, palancas, cortadoras radiales, pulidoras, soldadura y manejo de botellas de oxígeno y acetileno, pintar las estructura y demás elementos montados y soldados, manejo de planchas manualmente, con grúas y toros, y demás funciones propias de calderería. Asimismo realiza la reparación de todos los artilugios propios de la industria azucarera, desde tolvas y depósitos a filtros, estructuras y demás elementos propios de la misma. (Interrogatorio del actor, del representante de la ETT demandada y del compañero del actor, Gumersindo en el acto de juicio).OCTAVO.-El actor fue baja pro tendinitis bicipital braquial, el 4-8-2015. El parte de confirmación de 1-4-2016, al folió 410 de autos, establece como diagnóstico: rotura de supraespinoso. Al folio 433 de autos se establece como segundo diagnóstico: rotura completa de tendón supraespinoso derecho, a 17-5-2016. Bursitis de cara anterior del supraespinoso derecho de 18.8x4.0 mm, en un tendón engrosado compatible con una

tendinosis calcificada del mismo. Folios 421 y siguientes de autos. En informe del traumatólogo Dr. Cosme , al folio 435 de autos se establece lo que sigue: 'El paciente ha realizado tratamiento rehabilitador con poca mejoría...Hasta la fecha de la cirugía puede realizar todo tipo de actividad de la vida cotidiana, teniendo como límite el dolor que presente, porque muchos pacientes con rotura completa del tendón supraespinoso son capaces de tener una vida activa normal sin limitaciones funcionales'.NOVENO.-El actor, según información del INSS, antes del presente proceso, había sido baja de IT en los siguientes períodos: desde el 4-7-2000 hasta el 31-7-2000 por esguince o torcedura. Desde el 7-7-2003 hasta el 31-7-20013, por esguince de tobillo. Desde el 28-12- 2004 hasta el 5-1-2005 por gripe. Desde el 5-9-2006 hasta el 1-10-2009 por trastorno de músculos y ligamentos. Desde el 29-4- 2011 hasta el 23-5-2011 por cervicalgia y braquialgia.DÉCIMO.-El actor no es ni ha sido en el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.UNDÉCIMO.-El acto de conciliación administrativo se celebró sin avenencia el 10-11-2015, siendo presentada la papeleta el 22-10-2015.'

TERCERO.-Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por FASUGAR, S.A. fue impugnado por Gines . Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretende modificar el ordinal primero de los hechos declarados probados. En lo que se refiere a la consignación de los contratos del actor mediante el listado que se propone, éste solamente presenta leves cambios (por ejemplo cuando se dice en la sentencia que no consta el contrato por ciertos periodos que sin embargo en el texto propuesto se especifica en cuanto a su modalidad y objeto), pero que son totalmente irrelevantes a los efectos que nos ocupan. Por tanto en este punto la modificación es irrelevante, cuando no puramente inexistente. Tampoco se quiere modificar ni la categoría del trabajador (calderero), ni su salario diario (51,19 euros).

En cuanto a la actividad de la empresa, que en la sentencia se dice que es la calderería metálica y tiene centro de trabajo primero en Villacedre y después en Onzonilla, mientras que en el recurso se pretende decir que es la industria del metal, especialmente en la reparación y fabricación de máquinas para la industria azucarera, de nuevo nos encontramos con su falta de relevancia sobre el fallo.

Se pretende suprimir lo que se dice en el hecho probado primero respecto a que el trabajo se haya prestado como trabajador fijo discontinuo de temporada de abril a noviembre. Efectivamente esta es una calificación jurídica predeterminante del fallo y ha de suprimirse de los hechos probados para llevar su discusión al terreno jurídico, sin prejuzgar ahora su solución.

Finalmente existe una discrepancia en cuanto al cómputo de los días de contratación en los distintos periodos. Dice la sentencia que ha prestado un total de 6.803 días, a través de la ETT 345 días en 1998 y 348 días en 1999. El recurrente pretende hacer otros cálculos, consignando un total de 6794 días y precisando, con arreglo a la vida laboral, que los días trabajados hasta el 12 de febrero de 2012 fueron 5786, mientras que 1008 días de contratación fueron posteriores y hasta la fecha del despido, durante los llamamientos como fijo discontinuo. En base a los datos de la vida laboral la modificación es admitida.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 54.1.d y 2.d del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el 49.d del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de León, así como en relación con los artículos 55.1 y 4 del mismo Estatuto de los Trabajadores . Se dice en este motivo que la conducta del trabajador es constitutiva de falta laboral muy grave susceptible de ser sancionada con despido. Consta probado que el actor estuvo en incapacidad temporal desde el 4 de agosto de 2015 por una tendinitis bicipital braquial derivada de rotura del supraespinoso, que deriva finalmente en bursitis de cara anterior del supraespinoso derecho con tendinosis calcificada, estando pendiente de cirugía tras tratamiento rehabilitador, estando capacitado para desarrollar las actividades normales de la vida cotidiana, teniendo como límite el dolor que presente. Consta igualmente en los hechos probados que el trabajador desempeñó durante su baja varias actividades de la vida cotidiana, que la empresa estima incompatibles con su curación y determinantes de vulneración de la buena fe y de despido, tales como conducir su vehículo durante trayectos breves (el más largo que consta, hasta Grulleros, implicaría entre quince y veinte minutos desde León capital, ayudar (de forma indeterminada, sobre lo cual no se quiere introducir especificación alguna por vía de revisión de hechos probados, si bien en la carta de despido se hacía referencia arrancar puerros y cebollas) a un amigo campesino que recogía hortalizas, tomarse alguna cerveza, acompañar a su esposa al supermercado y portar con la mano un paquete de seis litros de leche, ayudar al repartidor de gasóleo a tirar de la manguera del camión, desenganchar el remolque de su vehículo donde llevaba un perro y meterlo en el garaje. Son estas actividades las que serían constitutivas de una vulneración de la buena fe merecedora del despido disciplinario practicado.

Pues bien, tomando en consideración la lesión del trabajador, el tipo de trabajo que desempeña en la empresa y su exigencia física (calderero) y el tipo de actos privados que se le imputan, aparece una desproporción evidente. Nos atenemos a los hechos declarados probados, no a los que se alegan en el recurso que se separan notablemente de los mismos, resultando que lo que consta es que el trabajador condujo su automóvil en distancias cortas, que un día cargó un paquete de seis litros de leche al salir del supermercado, que ayudó al repartidor de gasóleo a tirar de la manguera del camión para cargar el depósito de su casa, que ayudó a un amigo a arrancar puerros o cebollas en su huerto o que desenganchó el remolque de su vehículo. No aparece ningún esfuerzo con la extremidad superior derecha de tal magnitud que pueda decirse que pudiera poner en riesgo su curación, como pretende la empresa. La lesión del trabajador está objetivada en pruebas diagnósticas y el propio médico dice que a la espera de la intervención quirúrgica puede realizar las actividades que le permita el dolor que presente, 'puesto que muchos pacientes con rotura completa del tendón supraespinoso son capaces de tener una vida activa normal sin limitaciones funcionales'. Lo que quizá podría haberse planteado es si el trabajador podía estar de alta durante el tiempo de espera de la intervención quirúrgica, lo que no obstante resulta dudoso, dado que no es lo mismo una actividad esporádica de la índole de las reseñadas que el trabajo durante toda la jornada en tareas de calderería metálica, cuyo contenido se describe detalladamente en el ordinal séptimo de los hechos probados. En todo caso ello pudiera haberse planteado mediante la intervención de los controles médicos de la entidad gestora y de la Mutua colaboradora, pero lo que no aparece justificado es imputar al trabajador, por los hechos que constan probados, una conducta imprudente y temeraria que pueda poner en riesgo su curación y alargara la duración de la baja. El motivo es desestimado.

TERCERO.-Con el mismo amparo procesal se denuncia la vulneración de los artículos 15 , 16.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , 217.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 6.4 del Código Civil . Lo que se cuestiona es la antigüedad del trabajador, que se dice que solamente debe ser computada, como fijo discontinuo, desde el 26 de agosto de 2002.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo nos dice que para fijar la antigüedad del trabajador aplicable a efectos de despido han de tomarse en consideración todos los contratos con el mismo empleador que se hayan ido sucediendo sin que se rompa la unidad esencial del vínculo. La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo nos dice que el periodo prestado bajo contratos temporales diversos debe ser computado a efectos de calcular la antigüedad si no existe solución de continuidad en la prestación de servicios, por más que se haya amparado dicha prestación en distintos contratos. A efectos de antigüedad debe computarse todo el transcurso de la relación contractual de trabajo siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma. El cómputo a efectos de antigüedad opera incluso cuando la relación contractual anterior se extingue por causa distinta a la finalización del término de duración pactado del contrato, por ejemplo cuando ha existido acuerdo extintivo entre las partes documentado en finiquito e incluso aunque en los periodos intermedios se haya percibido la prestación por desempleo (con más razón en el caso de los trabajos fijos discontinuos, que permiten tal percepción en los periodos de inactividad sin que suponga ruptura de la relación laboral). No estamos en ningún caso ante un juicio sobre la legalidad de la extinción contractual anterior que haya de hacerse en el momento de resolver sobre la antigüedad y que no se hizo en el momento del despido por presumirse que se paralizó el ejercicio de la acción de despido mediante la nueva contratación. El que se compute a efectos de antigüedad el tiempo prestado bajo un contrato ya extinguido no significa en modo alguno que si el trabajador hubiese impugnado la extinción del mismo hubiese obtenido un pronunciamiento judicial favorable, ni con ello se está estableciendo el carácter injustificado o fraudulento de la cláusula de limitación temporal de duración del primer contrato. De lo que se trata es de que la antigüedad no ha de concebirse exclusivamente como el tiempo del último contrato, sino que ha de tomarse en consideración la vinculación entre empresario y trabajador desarrollada sin solución de continuidad, aunque se haya amparado en diversos contratos. En un contexto en el que el contrato fijo de larga duración ha sido sustituido en gran número de casos por una sucesión de multitud de contratos temporales que, con independencia de su legalidad, dan cobertura a lo que en realidad constituye una prestación de servicios continuada para el mismo empleador, tal interpretación es la más adecuada a la finalidad del concepto, ya que realmente lleva a valorar la vinculación del trabajador a la empresa, superando una interpretación rígidamente formalista que querría convertir cada contrato en un elemento totalmente separado de los restantes. Por lo tanto, tratándose de valorar la vinculación del trabajador a la empresa, han de computarse todos los periodos de contratación sucesiva entre los que no haya habido una solución de continuidad, con independencia de los contratos que hayan amparado la prestación de servicios.

Como dijo esta Sala en sentencia de 12 de septiembre de 2012 (suplicación 1435/2012 ), en el cómputo han de incluirse los periodos de puesta a disposición de la empresa por empresas de trabajo temporal. En esa sentencia nos planteamos si el periodo de prestación de servicios previo a través de una empresa de trabajo temporal ha de computarse a efectos de antigüedad o si para ello es preciso que se declare que aquella prestación a través de la ETT fue ilícita o fraudulenta. Y esta cuestión ha sido resuelta por la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias de 19 de febrero de 2009 (RCUD 2748/2007 ) y 16 de abril de 2012 (RCUD 558/2011 ) en el sentido pretendido de que para el cómputo de la antigüedad a efectos de despido ha de tomarse en consideración el tiempo que, sin ruptura de la unidad esencial del vínculo, se ha producido la interposición contractual de una empresa de trabajo temporal, independientemente de si dicha puesta a disposición ha tenido correcto amparo legal o se ha efectuado con vulneración de las normas legales que disciplinan la misma.

Lo que ha de valorarse por consiguiente es si en cada caso ha existido o no ruptura, solución de continuidad. La vigencia de esta doctrina ha sido reiterada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias de 16 de abril de 1999 (recurso 2779/1998 ), 29 de noviembre de 1999 (recurso 4936/1998 ), 15 de febrero de 2000 (recurso 2554/1999 ), 15 de noviembre de 2000 (recurso 663/2000 ), 18 de septiembre de 2001 (recurso 4007/2000 ), 27 de julio de 2002 (recurso 2087/2001 ) ó 19 de abril de 2005 (recurso 805/2004 ). La solución jurídicamente correcta no exige para la posible irregularidad del concreto contrato temporal respecto del que se cuestione el cómputo a efectos de antigüedad o indemnizatorios por despido del período de tiempo de prestación de servicios que se ha cumplido durante su vigencia. En las sentencias de 12 de noviembre de 1993 (recurso 2812/1992 ), 10 de abril de 1995 (recurso casación ordinaria 546/1994 ), 17 de enero de 1996 (recurso 1848/1995 ) y 13 de octubre de 1998 (recurso 353/1998), el Tribunal Supremo ha dicho que 'en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general, admitido por la doctrina tanto científica como jurisprudencial que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones (sucesivas) diferentes'. De ahí que en la sentencia de 16 de abril de 1999 (recurso 2779/1998 ) se diga que a la hora de calcular la indemnización por despido improcedente, ha de computarse todo el tiempo 'de servicio' a que alude el art. 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , con inclusión del que se prestó al amparo de precedentes contratos temporales, de los que cabe en principio predicar la regularidad. Este mismo criterio ha sido seguido posteriormente, entre otras, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1999 (recurso 2594/1998 ) y 29 de noviembre de 1999 (recurso 4936/1998 ), estableciéndose en éstas que 'el tiempo de servicio al que se refiere el artículo 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma'.

Por tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo no solamente impone el cómputo de todos los contratos sucesivos que no estén separados entre sí por soluciones de continuidad superiores al plazo de caducidad de la acción de despido (veinte días hábiles) sino que impone el cómputo de todos los contratos por encima de aquel periodo si se mantiene la unidad esencial del vínculo, concepto abstracto que permite comprender otros supuestos como las prestaciones de servicio fijas pero discontinuas, por cursos, periodos del año, etc., o cuando el periodo sin prestación de servicios obedece a fechas vacacionales o de descanso. Debiendo valorarse siempre comparativamente el periodo de servicios prestados para la empresa con el periodo de interrupción, excluyendo aquellos periodos de interrupción que sean desproporcionadamente cortos en relación con la duración total del periodo de prestación de servicios.

Como hemos dicho en la sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2015 (suplicación 385/2015 ), la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo no deja de aplicarse por la percepción de prestaciones por desempleo entre contratos, siendo lo relevante, para determinar si el tiempo de interrupción ha producido la ruptura de la unidad esencial del vínculo, la apreciación global del desarrollo de la actividad laboral en torno a tres ejes:

a) Duración global del vínculo desde la primera contratación en contraposición al tiempo de interrupción de que se trate,

b) Periodo del año en el que se produce la interrupción, especialmente cuando coincida con periodos habitualmente vacacionales o festivos, o con temporadas discontinuas de trabajo.

c) Identidad o analogía de los puestos o funciones desempeñados en los diferentes periodos.

Atendiendo a los hechos probados ha de computarse en todo caso el periodo a partir del 11 de febrero de 2002, puesto que desde el mismo se ha mantenido la continuidad contractual, siendo el contrato del trabajador inicialmente temporal y después objeto de transformación en fijo discontinuo. A efectos de computar los demás contratos vamos a recapitular los periodos de trabajo:

1-junio-1993 a 18-septiembre-1993

13-diciembre 1993 a 28-enero-1994

8-febrero-1994 a 7-octubre-1994

24-octubre-1994 a 20-octubre-1995

15-enero-1996 a 29-noviembre-1996

16-diciembre-1996 a 30-octubre-1997

3-noviembre-1997 a 30-octubre-1998

16-noviembre-1998 a 20-octubre-1999

22-noviembre-1999 a 31-octubre-2000

14-febrero-2001 a 27-noviembre-2001

11-febrero-2002 hasta el despido de 29 de septiembre de 2015

Las interrupciones mayores se producen entre el 20 de octubre de 1995 y 15 de enero de 1996, entre el 31 de octubre de 2000 y el 14 de febrero de 2001 y entre el 27 de noviembre de 2001 y el 11 de febrero de 2002. Solamente la segunda excede, por poco, de tres meses, pero tomando en consideración toda la serie y la continuidad que expresa, la Sala entiende que concurre la unidad esencial del vínculo que permite computar la antigüedad desde el primero de los contratos y ello aunque, como sostiene la empresa, no existe elemento alguno que permita vincular las contrataciones a una cadencia de temporadas para calificar la relación como de fijo discontinuo. Antes bien lo que existe no es discontinuidad, sino continuidad y, como decimos, unidad esencial del vínculo.

El motivo es desestimado.

CUARTO.-Con el mismo amparo procesal se denuncia la vulneración de los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 (hoy 56.1 y disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores de 2015, Real Decreto Legislativo 2/2015 ). Lo que se discute es la forma de aplicar el tope máximo indemnizatorio de 720 días. Dicho tope opera, para el caso de contratos de trabajo con antigüedad superior al 12 de febrero de 2012, de manera que si la indemnización calculada conforme a la legislación vigente hasta el 12 de febrero de 2012, a 45 días por año de antigüedad, supera dicho tope, la indemnización queda ya congelada (con el límite de 42 mensualidades) y no sigue aumentando con la antigüedad del trabajador, mientras que si dicho tope no se hubiera alcanzado, la indemnización sigue aumentando, ahora a razón de 33 días por año de antigüedad, hasta alcanzar el mismo.

En este caso, dado que el salario diario es de 51,19 euros diarios, el tope es de 36.856,80 euros. En este caso se ha fijado una indemnización de 47.798,66 euros, por encima de dicho tope máximo, lo que exigiría que la indemnización alcanzada por la antigüedad computada hasta el 12 de febrero de 2012 llegase a dicha cifra. De lo contrario la indemnización fijada ha de ser igual a la alcanzada hasta el 12 de febrero de 2012, salvo que ésta fuese inferior a 36.856,80 euros, en cuyo caso se aplicaría esta última.

Ateniéndonos al sistema de cálculo establecido en la sentencia de instancia, que no es combatido por las partes y se fundamenta en computar la antigüedad en base a los días efectivos de contratación, dividiendo los mismos entre 360 para calcular la antigüedad en años, nos encontramos con una antigüedad, desde la contratación inicial hasta el 12 de febrero de 2012, de 16 años y un mes, que da lugar a una indemnización de 723,75 días de salario, a razón de 51,19 euros diarios, arrojando un total de 37048,76 euros. Como dicha cantidad es superior al tope de 720 días, en esa cifra quedó congelada la indemnización por despido improcedente y el recurso ha de ser estimado parcialmente para reducir el montante de la indemnización a dicha cifra.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social debe disponerse la devolución del depósito constituido para recurrir, así como la devolución parcial de las consignaciones o la cancelación parcial de los aseguramientos prestados en cuanto excedan del importe de la condena, una vez sea firme la presente sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

ENNOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Jesús Miguélez López en nombre y representación de Fasugar S.A. contra la sentencia de 21 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Social número tres de León , en los autos número 987/2015. Revocamos el fallo de la sentencia de instancia en el exclusivo sentido de reducir el importe de la indemnización a 37048,76 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos. Se dispone la devolución del depósito constituido para recurrir, así como la devolución parcial de las consignaciones o la cancelación parcial de los aseguramientos prestados en cuanto excedan del importe de la condena, una vez sea firme la presente sentencia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1071 17 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.