Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1073/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01082/2016
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983413204-208
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2012 0001696
Equipo/usuario: MSM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001073 /2016
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000811 /2012
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Jose Augusto
ABOGADO/A: ARTURO ASENSIO ASENSIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: UNION FENOSA DISTRIBUCION S.A., TRABAJOS SERVICOLAS LA PEÑA EL
SOL S.L.
ABOGADO/A: MARIA DEL ROSARIO RODRIGUEZ DE LA MORENA, FRANCISCO JAVIER SAN
MARTIN RODRIGUEZ
PROCURADOR: , JOSE MIGUEL RAMOS POLO
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Rec. Núm. 1073/2016
Ilmos. Sres.:
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sección
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael A. López Parada
En Valladolid, a siete de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 1073/2016, interpuesto por D. Jose Augusto , contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social núm. 1 de Ponferrada de fecha, 10-12-15 (Autos nº 811/12), dictada a virtud de demanda
promovida por precitado recurrente contra UNION FENOSA DISTRIBUCION S.A, TRABAJOS SERVICOLAS
LA PEÑA EL SOL S.L; sobre INDEMNIZACION DAÑOS Y PERJUICIOS POR FALTA DE MEDIDAS DE
SEGURIDAD.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Álvarez Anllo.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12-9-12 procedente de reparto tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Ponferrada, demanda formulada por la parte actora, en la que se solicitaba se dictase Sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el Juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en la parte dispositiva de referida demanda.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: 'Primero.- Don Jose Augusto , con NIE NUM000 , nació en Marruecos el NUM001 de 1973 y en tal país se casó, en régimen de separación absoluta de bienes, con doña Celsa el 31 de diciembre de 2007. Del matrimonio nació un hijo el NUM002 de 2012. Segundo.- Don Jose Augusto ,fue contratado por la empresa Trabajos Servícolas La Peña El Sol, S.L. con fecha 15 de junio de 2009 para obra o servicio determinado, con la categoría profesional de peón forestal. Dicha empresa tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo de su personal con la Mutua Asepeyo. Tercero.- En febrero del mismo año Unión Fenosa Distribución, S.A. había contratado con Trabajos Servícolas La Peña El Sol, S.L. la ejecución del servicio de tala y poda en la red de media y baja tensión en el sector Orense-Lugo y en el sector León Segovia. Previo el acuerdo Unión Fenosa Distribución, S.A. exigió de Trabajos Servícolas La Peña El Sol, S.L. la aceptación por escrito de sus normas de prevención de riesgos laborales, la acreditación de haber cumplido sus obligaciones laborales para con lo trabajadores y la contratación de un seguro de responsabilidad civil. Unión Fenosa Distribución, S.A. tenía concertado su propio seguro de responsabilidad civil con Mapfre Global Risk, S.A. mientras que Trabajos Servícolas La Peña El Sol, S.L. había asegurado su responsabilidad civil con Seguros Catalana Occidente, S.A. y con Mapfre Agropecuaria, S.A. A su vez, Unión Fenosa Distribución, S.A. tenía concertado con la consultora Novotec el control y supervisión del cumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas a las que contrataba, incluida Trabajos Servícolas La Peña El Sol, S.L. Ésta remitió a la empresa principal los certificados de asistencia de don Jose Augusto a varios cursos de formación en materia de prevención de riesgos laborales. Cuarto.- El objeto social de la empresa Unión Fenosa Distribución S.A. es la explotación del negocio de transporte y distribución de energía eléctrica, mediante la adquisición, construcción, mantenimiento y puesta a disposición en las condiciones legalmente autorizadas en las redes, etc. El objeto social de la empresa Trabajos Servícolas La Peña El Sol S.L. es el de servicios forestales, talado de madera, limpiezas y desbrozamientos, cuidado y mantenimiento de zonas forestales y agrícolas, defensa contra incendios, lucha contra plagas, reforestación y plantaciones en general. Quinto.- Con amparo en la precitada contratación, en enero de 2010 don Jose Augusto y el resto de la cuadrilla se hallaban destinados a la realización de trabajos de desbroce de los espacios colindantes a las líneas eléctricas en el centro de trabajo de Unión Fenosa Distribución, S.A. de Fonteita -línea 803 transformador n° 27C499- de O Corgo (Lugo). Con una periodicidad mínima semanal personal de Unión Fenosa Distribución, S.A. visitaba el tajo con el fin de controlar que los trabajos se desarrollaban cumpliendo los parámetros de seguridad y calidad, aun cuando la planificación de la ejecución material de las tareas era competencia de la empresa contratada.

Sexto.- Antes del comienzo de la jornada del 11 de enero de 2010 el encargado designado por Trabajos Servícolas La Peña El Sol, S.L., don Leonardo , quien además ostentaba la condición de recurso preventivo de la empresa, reunió a la cuadrilla, como cada día, para impartir las instrucciones oportunas en materia preventiva sobre control de riesgos. Seguidamente don Leonardo y los trabajadores firmaron el oportuno documento. Séptimo.- El Sr. Leonardo había dado orden al Sr. Jose Augusto de realizar la tarea consistente en subir a un árbol, mediante una espalera de mano, para podar unas ramas que estaban situadas a 6,40 metros del suelo. La escalera de mano tenía una medida de 4,95 metros de longitud plegada, y otros 4,95 metros en un segundo tramo que no fue desplegado. El trabajador subió a la escalera con una motosierra.

Encontrándose en la parte más alta de la misma, se resbaló y cayó al suelo, sin que el arnés de seguridad que llevaba puesto pudiera protegerle, puesto que no se había instalado la línea de vida a que asegurarlo. Octavo.- En fecha 1 de julio de 2010 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción en que concluyó: 'Que en la realización del trabajo encomendado al trabajador Jose Augusto se utilizó una escalera de mano sin estar lo suficientemente desplegada para evitar el posicionamiento inadecuado del trabajador apoyándose en consecuencia sobre las ramas del árbol. Falta de instalación por parte de la empresa de una línea de vida que permitiese que el trabajador pudiese enganchar el arnés de seguridad e incumplimiento de la Evaluación de Riesgos de la actividad, Evaluación que establece en el apartado correspondiente de medidas preventivas para caídas a distinto nivel correspondiente al puesto de operario tala de árboles/poda que las escaleras de mano deberán utilizarse de forma que los trabajadores puedan tener en todo momento un punto de apoyo y de sujeción seguros. Los trabajos a más de 3,5 metros de altura, desde el punto de operación al suelo, que requieran movimientos o esfuerzos peligrosos para la estabilidad del trabajador, solo se efectuarán si se utiliza un equipo de protección anticaídas o se adoptan otras medidas de protección alternativas. Falta de vigilancia en el cumplimiento de las medidas preventivas por parte de recurso preventivo'. Noveno.- Como consecuencia del accidente don Jose Augusto sufrió fractura conminuta compleja de D9 con paraplejia por lesión medular, fractura apófosis tranversa derecha D10, fractura costilla 10ª derecha y hemotorax bilateral y neumotórax derecho. Estuvo hospitalizado durante 297 días e impedido para su actividad habitual 551 días.

Como secuelas del accidente presentó paraplejia, persistencia de material de osteosíntesis en la columna vertebral y cicatriz medio espinal lumbar. Décimo.- Ello le hizo tributario de prestaciones por incapacidad temporal desde el 12 de enero de 2010 hasta el 22 de abril de 2010 y por gran invalidez, aquélla concretada en un pago único por importe de 4.109,05 euros y ésta concretada en una pensión mensual de 1.956,48 euros.

Undécimo.- Con fecha 9 de julio de 2010 el Sr. Jose Augusto inició expediente de recargo de prestaciones.

El 21 de enero de 2011 fue dictada resolución por la Dirección Provincial del INSS de León que, confirmando la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 9 de noviembre de 2010, resolvió declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y, en consecuencia, declarar la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social por incapacidad temporal y gran invalidez, derivadas del accidente de trabajo citado, fueran incrementadas en él 50% con cargo solidario a las empresas Trabajos Servícolas La Peña del Sol, S.L. (y Unión Fenosa Distribución, S.A. En fecha 14 de enero de 2013 recayó sentencia en el Juzgado de lo Social n° 2 de Ponferrada , confirmatoria de la citada resolución. En su Fundamento de Derecho cuarto decía 'en este caso estimamos que el incumplimiento empresarial consistente en la falta de instalación de la línea de vida en la que el trabajador amarrara el arnés, que definitivamente le hubiera protegido de la caída, es de tal gravedad que no se ha constatado conducta alguna por parte del trabajador que rompa el nexo causal o que minimice la responsabilidad empresarial, máxime cuando las circunstancias en las que se produjo la caída tampoco han sido determinadas a lo largo del procedimiento de manera concluyente (resbalón al bajar, apoyo en una rama que no soportó el peso, etc.) En este sentido debemos destacar que los esfuerzos por parte de la defensa del trabajador en tratar de acreditar que en el momento del accidente había unas circunstancias climáticas adversas que determinaban la imposibilidad de trabajar, concretamente hielo y nieve, no resulta constatada a través de ninguno de los informes que constan en autos, puesto que, en cuanto a los meteorológicos, ninguno puede aludir al lugar exacto del accidente, y en el informe elaborado por la Inspección no se toma en consideración tal circunstancia, debemos entender que porque ninguno de los trabajadores consideró la misma determinante en el momento de declarar ante el inspector y de reconstruir el accidente.'. Duodécimo.- Recurrida en suplicación la anterior sentencia por Unión Fenosa Distribución, S.A., la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede de Valladolid), dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2013 por la que estimó el recurso y dejó sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a aquélla.

En el Fundamento de Derecho séptimo el Tribunal Superior de Justicia razonó que 'no se ha acreditado la infracción de ninguna norma concreta de prevención por parte de la empresa principal, una vez que tenía conocimiento de la formación recibida tanto por el accidentado como por el recurso preventivo de la empresa contratista a su vez encargado de la obra, quien era el máximo responsable del cumplimiento de las medidas preventivas, entre ellas la más importante: la falta de instalación de la línea de vida en la que el trabajador hubiese podido amarrar el arnés que habría evitado su caída'. Decimotercero.- La representación del Sr.

Jose Augusto interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, recuso que el Tribunal Supremo inadmitió a trámite mediante auto de 7 de octubre de 2014 . Decimocuarto.- El 24 de noviembre de 2014 la misma representación dedujo petición de nulidad de actuaciones ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la cual fue denegada por auto de 8 de abril de 2015 en el que el Tribunal tuvo ocasión de recordar que 'por último, aunque entendiéramos que resulta aplicable el Real Decreto 223/2008, de todos modos no cabría exigirle responsabilidad alguna en el recargo de prestaciones a Unión Fenosa Distribución, S.A. porque el promotor del incidente no argumenta nada (cita únicamente algunos folios y normas jurídicas) acerca de la infracción de normas de seguridad e higiene por parte de esta última empresa; infracción que se declaró inexistente en la sentencia de esta Sala'. Decimoquinto.- Frente a dichas sentencia y auto del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León la representación de don Jose Augusto formuló demanda de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en fecha 26 de mayo de 2015. Mediante diligencia de ordenación del Secretario de Justicia del Tribunal Constitucional de fecha 9 de junio de 2015 se tuvo por cumplimentado el requerimiento efectuado a la representación procesal de don Jose Augusto . Decimosexto.- A raíz del accidente el trabajador hubo de realizar obras de adecuación de su vivienda. Adquirió un vehículo que también hubo de ser adaptado a su situación, lo que supuso un coste de 4.000,01 euros. Acudió al gimnasio y recibió sesiones de fisioterapia durante dos años. Percibió 210.000,00 euros de principal y 17.294,79 euros de intereses, abonados por la aseguradora Catalana Occidente, S.A. y otros 35.000,00 euros abonados por la aseguradora Mapfre, S.A.

Ésta última adquirió el compromiso de abonarle otros 90.000,00 euros con amparo, todo ello, en las pólizas de seguro vigentes. El capital coste por la prestación de gran invalidez, constituido al 70% por Mutua Asepeyo y al 30% por la Tesorería General de la Seguridad Social, asciende a un total de 526.845,47 euros. A su vez Mutua Asepeyo abonó a don Jose Augusto la suma de 67.483,16 euros en concepto de gastos por tratamiento de fecundación in vitro en la clínica Ivi de Madrid (7.127,46 euros), adaptación del vehículo (3.000,00 euros), cuotas de gimnasio y fisioterapia durante dos años (4.068,00 euros), coste de la silla de ruedas y del cojín antiescaras (4.483,52 euros), gastos de los familiares acompañantes durante el ingreso hospitalario (615,00 euros), coste de la silla de ducha (454,68 euros), coste de otros artículos adaptados en el hogar (1.444,90 euros), ayudas técnicas en la vivienda (9.023,12 euros), gastos de cuidador en el hospital (122,52 euros), ayuda económica para gastos generados por familiares (2.640,00 euros), adecuación de la vivienda (9.156,16 euros) y ayuda anual a grandes inválidos (2.600,00 euros en 2010, 2.600,00 euros en 2011 y 2.850,00 euros en 2012). Decimoseptimo.- Presentada por el Sr. Jose Augusto papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación en fecha 22 de junio de 2012, fue celebrado el acto el día 12 de julio de 2012, sin éxito.'.-

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por la parte demandante, fue impugnado por las partes demandadas, y elevados los autos a ésta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación de tal designación a las partes.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada parcialmente demanda en reclamación de cantidad se articula recurso de suplicación a nombre del actor instando motivos de nulidad, revisión de hechos probados y revisión del derecho aplicado.

Previamente y por así solicitarse en los escritos de impugnación debemos analizar si el recurso cumple con los requisitos mínimos para su admisibilidad, pues en ambos escritos de impugnación se alega que el recurso incumple con los requisitos de los artículos 193 y 196 de la ley procesal. Ciertamente el recurso puede resultar algo confuso en su desarrollo, pero contiene claramente separados los distintos motivos, con su amparo procesal y su justificación lo que indudablemente cumple con los requisitos de los artículos 193 y 196, otra cosa es que si algún concreto motivo presenta deficiencias pueda inadmitirse dicho motivo, pero sin que ello trascienda a la totalidad del recurso.



SEGUNDO.- Entrando en el examen del recurso, analizaremos los tres motivos del recurso fundamentados en la letra a del artículo 193 aunque luego no se pida la nulidad de la sentencia.

En el primero de estos motivos se denuncia infracción del artículo 24 de la CE , 96.2 y 181.2 de la LRJS y 217.6 de la LEC , así como de los mismos del mismo artículo 24 , 97.2 de la LRJS y 218 de la LEC , alegándose que la sentencia ha incumplido con las normas sobre carga de la prueba en este tipo de juicios y que en consecuencia la sentencia es errónea en su motivación. Amén de que no se insta la nulidad de actuaciones, el error en su caso de haberse producido habría sido en sentencia y ello daría lugar a aplicar el artículo 202.2 de la LRJS y a que esta Sala dictase la sentencia que procediere, pero este tema no puede solventarse en este momento, pues está plenamente relacionado con la cosa juzgada que se plantea en el escrito de impugnación de Fenosa con amparo en el artículo 197.1 de la ley procesal.

El segundo motivo formulado con amparo en la letra a se funda en la vulneración de los artículos 222.4 y 400 .2 de la LEC . La parte realiza una amplia exposición relativa a la cosa juzgada en sentido positivo y negativo. La única realidad es que la Juez a quo, acertadamente o no, no aplica el instituto de la cosa juzgada sino que absuelve a Fenosa por asumir el criterio de la Sala respecto a dicha empresa sentada en el recurso relativo al recargo de prestaciones. Luego no habiéndose aplicado el instituto de la cosa juzgada este motivo debe decaer amén de que de nuevo lo procedente siendo en su caso un error in iudicando es resolver como ya plantea la parte sobre el fondo del asunto.

El tercer motivo de recurso de este subapartado denuncia infracción del artículo 24 de la CE en relación con los artículos 316 y 318 de la LEC . En este apartado la parte manifiesta su discrepancia sobre la valoración de la prueba, de nuevo se hace una alegación genérica sin referencia concreta que debe rechazarse y en su caso plantearse en el motivo de censura jurídica correspondiente.



TERCERO.- Debemos ahora resolver sobre el tema suscitado por La empresa Unión Fenosa relativa a la cosa juzgada y que en el escrito de impugnación plantea con amparo en el artículo 197.1 de la ley procesal. Alega la parte impugnante que debió estimarse la excepción de cosa juzgada en sentido positivo denunciando infracción del artículo 222.4 de la LEC . Ya desde el año 2013 y en concreto en sentencia de 12 de Julio nuestro Tribunal Supremo viene aplicando el instituto de la cosa juzgada en sentido positivo entre los pleitos de recargo de prestaciones e indemnización de daños y perjuicios, por enjuiciarse en los dos bajo distintos prismas el cumplimiento o no de la diligencia empresarial de protección exigible y la influencia sobre el accidente de trabajo, por lo que lo resuelto con carácter firme en uno de los pleitos origina la concurrencia de cosa juzgada en el otro.

En el caso que nos ocupa hubo juicio sobre recargo de prestaciones en el curso del cual se dictó sentencia absolviendo a Unión Fenosa en vía de suplicación, estando al parecer pendiente de recurso de amparo. La Juez a quo no estima la concurrencia de cosa juzgada por dicha pendencia, pero lo cierto es que la interposición de recuso de amparo no es obstáculo para la existencia de sentencia firme, sino que al contrario incluso es requisito del incidente de nulidad de actuaciones ( art.241 LOPJ ) y del recurso de amparo art.44 LOTC que la sentencia sea firme, y es firme aquella sentencia contra la que no cabe recurso ordinario o extraordinario en vía judicial. El recurso de amparo es una de las vías que la legislación regula como forma de dejar sine efecto la firmeza de una sentencia.

Así las cosas entre el pleito que nos ocupa y la anterior sentencia de recargo de prestaciones se produce una unidad de enjuiciamiento que en lo que concierne a la responsabilidad de Fenosa produce cosa juzgada en sentido positivo o predeterminante lo que debe conducir a la exoneración de responsabilidad de la misma como resultó en las sentencia de instancia.

Esta conclusión hace en consecuencia totalmente irrelevantes todos los motivos que se plantean relativos a tratar de enjuiciar la responsabilidad de dicha empresa.



TERCERO.- Debemos analizar a continuación los motivos de revisión fáctica. Se quiere en primer lugar revisar el hecho probado tercero. Para incluir actuaciones relativas a los contratos de Fenosa y la codemandada. Como ya hemos dicho se trata de incluir datos para una hipotética responsabilidad de Unión Fenosa y visto lo antes resuelto la revisión debe rechazarse.

Las siguientes revisiones hasta el motivo de recurso noveno tienen la misma finalidad luego deben rechazarse por igual motivo.



CUARTO.- Se quiere a continuación ampliar el hecho noveno para añadir que el total de puntos son 93. Lo procedente es dar por reproducido el documento obrante a los folios 1234 y 1235 y a la vista de ello aplicar las normas jurídicas. Así se da por reproducido el tenor de dicho documento.



QUINTO.- Se quiere a continuación suprimir el hecho probado duodécimo y su sustitución por el fundamento de la sentencia de instancia de aquel juicio. Amén de que las sentencias dicen lo que dicen y no otra cosa de nuevo vuelve a instarse la revisión fáctica para valorar la responsabilidad de Fenosa sobre al que ya se ha dicho concurre cosa juzgada en sentido positivo.



SEXTO.- El siguiente motivo quiere alterar el hecho decimosexto. Se quiere introducir que por la compra de vehículo se le debe abonar al actor 20.226,94 euros y por adecuación del mismo 4000,01 Que el arreglo o adaptación del vehículo ascendió a dicha cantidad ya es asumido por la Juez a quo y que el coste del vehículo nuevo fue el referido es cierto. En cuanto a la vivienda se quiere incluir como probado 'se deja al criterio de la Sala'. Ello no constituye un hecho probado y como tal debe rechazarse.

SÉPTIMO.- Con amparo en la letra c del artículo 193 de la LRJS se denuncia infracción del artículo 1091 el código civil . Este motivo incide en la responsabilidad de Fenosa luego debe rechazarse por los motivos expuestos. Lo mismo que ocurre con los siguientes motivos hasta el décimo quinto pues en todos ellos se trata de determinar la responsabilidad de Fenosa.

OCTAVO.- En el motivo décimo quinto se denuncia infracción del Real Decreto Legislativo 8/2004 solicitando se aplique el baremo de 2014. La sentencia de 23 de Junio de 2014 citada en la recurrida sienta el criterio de que como se trata de una deuda de valor el baremo aplicable será el de la consolidación de las lesiones actualizado con arreglo a las normas reglamentarias a la fecha en que se dicte la sentencia admitiendo como otra fórmula de cálculo la del baremo concurrente a la fecha de consolidación de las lesiones aunque también resulta admisible la regla de abono de intereses que es la que aplica la Juez a quo. No se puede acceder al cambio del baremo aplicable pues lo que no puede pretender la parte recurrente es que se aplique el baremo de 2014 y sin embargo se mantenga el abono de intereses desde la consolidación de las secuelas pues ese abono no lo cuestiona y se estaría incurriendo en una duplicidad indemnizatoria por lo que en este sentido no procede hacer cambio a la regla seguida por la Juez a quo.

En el mismo motivo se hace a continuación examen particularizado de las diversas partidas indemnizatorias.

En primer lugar se cuestionan los daños morales complementarias cifrados por la Juez a quo en 53.357,94 euros. Respecto de este punto en los escritos de impugnación se alega que incluso los mismos debían absorberse por el capital -coste de la prestación de gran invalidez. Amén de que esta sala entiende que de la sentencia de 23 de Junio de 2014 trascrita por la Juez a quo debe colegirse que los daños morales no son compensables con la prestación de Seguridad Social, es lo cierto que si las partes impugnantes querían eliminar alguna partida indemnizatoria, debieron recurrir la sentencia, pues en otro caso, dada la congruencia entre partidas exigida por la jurisprudencia, sin recurrir se estaría incurriendo en una reformatio in peius. No procede por otra parte elevar este concepto pues ni la parte argumenta el porqué ni existe motivo razonable ni razonado para ello, habiéndolo fijado la Juez a quo prudencialmente y no existe motivo para el cambio.

A continuación se habla del vehículo En hechos probados no hay constancia alguna de que el vehículo que tuviera previamente el actor no pudiese ser adaptado y de lo que si hay constancia es de que se le han abonado parcialmente los gastos de adaptación del nuevo, luego no procede el incremento por esta partida, pues el gasto necesario acreditado ha sido indemnizado.

En cuanto a la adaptación de la vivienda, la parte hace especial hincapié en su condición de minusválido y sus necesidades para acceder a la vivienda, pero lo cierto es que no hay constancia en absoluto en autos de las condiciones de la vivienda que tenía antes y de lo que si hay constancia es de que se le ha abonado por la Mutua importantes cantidades por adaptación de vivienda y ayudas técnicas, luego no hay justificación alguna para elevar o establecer nueva cantidad. El motivo debe pues desestimarse.

NOVENO.- En el siguiente motivo con denuncia de infracción del mismo real decreto legislativo tras hacerse una referencia al capital coste constituido y por quien y en que concepto, sin instarse la revisión del hecho probado décimo sexto, por lo que todas esas alegaciones no pueden ser tenidas en cuenta se solicita la prestación por gran invalidez solicitando, con redondeo, por tal concepto 383.450 euros, que según el baremo que venimos aplicando sería como máximo 371.529,39 euros. Al respecto se dice que la Sala debe distribuir la indemnización entre prestación a compensar y no compensada en función de los coeficientes que la Sala aplique para las limitaciones del actor y campos a que afecta. Esta Sala entiende que de la sentencia de 23 de Junio de 2014 y la posterior del TS de 17 de Febrero de 2015 , estos conceptos no son compensables con el capital coste de la prestación de Seguridad Social, pues han de ser considerados como indemnizatorios del daño moral y en consecuencia no compensables con la prestación de seguridad social que viene a cubrir el lucro cesante.

Por congruencia debemos resolver sobre este extremo en los términos que se plantea, aunque ya dejamos sentado el criterio que entiende esta sala se deduce de la jurisprudencia. Partiendo de que este apartado incluye desde los estados de coma vigil a situaciones como las del acto esta Sala siendo congruente con lo solicitado entiende que debe concederse por este concepto 115.000 euros DÉCIMO.- El siguiente motivo va referido a las prestaciones por IT y dado que la Sala ha acordado no alterar el baremo aplicable no procede realizar rectificación alguna sobre lo acordado por la Juez a quo pues ni tan siquiera se cuestionan los cálculos.

UNDÉDIMO.- A continuación se reclaman perjuicios morales familiares con denuncia de infracción del mismo Real Decreto Legislativo y del artículo 1.259 del Código Civil . La Juez a quo entiende que el actor no tiene legitimación activa para esta reclamación. La parte alega jurisprudencia de la sala primera que entiende esta Sala es admisible a los efectos de este motivo de recurso al igual que en otros motivos, pues lo que se está discutiendo es la aplicación del denominado baremo de la ley del automóvil y ese es un tema en que se produce un solape entre las jurisdicciones civil y social.

Esta Sala entiende que el actor tiene legitimación para esta reclamación pues la aplicación del baremo es un todo unitario teniendo legitimación en los supuestos de fallecimiento los familiares pero en los supuestos de supervivencia la legitimación es del lesionado que podrá reclamar todos los daños causados. Por otra parte consta documentalmente la ratificación de los familiares de esta reclamación luego no existe motivo para posponer la resolución sobre este extremo. Por último en el anexo primero cuarto de la normativa mencionada establece que tienen la condición de perjudicados en caso de fallecimiento de la víctima las personas enumeradas en la tabla I y, en los restantes supuestos, la víctima del accidente siguiendo la proporción, de manera aproximada, aplicada en el supuesto anterior y dados los condicionantes que la situación del actor va a suponer para la cónyuge esta Sala entiende correcta una indemnización de 35.000 euros.

DÉCIMO

SEGUNDO.- En el motivo décimo noveno con la misma denuncia se reclaman el perjuicio estético y a tal efecto se reclaman 3 puntos reconocidos en el informe del médico forense del que se ha partido en todo momento y 17 por ir en sillas de ruedas. Los tres puntos de la cicatriz vienen en el propio informe del médico forense. Ciertamente en dicho informe no se valora como perjuicio estático el ir en silla de ruedas, pero se trata de un tema jurídico ya que el hecho base no se cuestiona por lo que la parte puede reclamarlo.

Las reglas para utilizar el perjuicio estético incluyen tanto la expresión estática como dinámica del perjuicio en su punto primero y en su punto noveno lo aparta de la incidencia que tenga sobre las actividades del lesionado. En consecuencia entiende esta Sala que como perjuicio estético dinámico basado en el hecho de que una persona joven deba desplazarse en los términos que lo hace el actor supone un perjuicio dinámico valorable junto a la cicatriz como perjuicio medio acordando dar 15 puntos que suponen a 1070,68 un total de 16.060.

DÉCIMO TERCETO.- Se denuncia por último infracción de los artículos 1089 , 1091 y 1255 del Código Civil el descuento que la Juez a quo hace de 17.294,79 euros abonados por intereses por Catalana de Occidente. Evidentemente esos intereses se abonaron por dicha entidad en concepto de intereses de mora aplicando la legislación sobre contrato de seguro, y no puede ahora imputarse a capital lo que fue indemnización por demora en el pago.

De conformidad con lo expuesto en consecuencia procede, realizando los descuentos por cantidades abonadas con excepción del referenciado, estimar parcialmente el recurso y señalar el importe de la condena en 514.761,25 euros de lo que debemos restar 245.000 euros percibidos de las compañías de seguros, lo que arroja un resultado de 269.761,25 euros, de los que en su caso habrá de descontarse la cifra de 90000 euros a abonar por Mapfre de haberse abonado.

Fallamos. Estimatorio en parte y con revocación parcial de la sentencia de instancia la modificamos en el sentido de manteniéndose la desestimación de la demanda contra Unión Fenosa Distribución S.A., condenar a Trabajos Selvícolas la Peña El Sol, S.L a abonar al actor 269.761,25 euros más sus intereses legales desde el 14 de Marzo de 2012 y sin perjuicio de la deducción que proceda efectuar una vez se constate el abono de 90.000 euros por la aseguradora Mapfre.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jose Augusto , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Ponferrada de fecha, 10-12-15 (Autos nº 811/12), dictada a virtud de demanda promovida por precitado recurrente contra UNION FENOSA DISTRIBUCION S.A, TRABAJOS SERVICOLAS LA PEÑA EL SOL S.L; sobre INDEMNIZACION DAÑOS Y PERJUICIOS POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD; y con revocación parcial de la sentencia de instancia la modificamos en el sentido de manteniéndose la desestimación de la demanda contra Unión Fenosa Distribución S.A., condenar a Trabajos Servícolas la Peña El Sol, S.L a abonar al actor 269.761,25 euros más sus intereses legales desde el 14 de Marzo de 2012 y sin perjuicio de la deducción que proceda efectuar una vez se constate el abono de 90.000 euros por la aseguradora Mapfre.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de éste Tribunal Superior de Justicia en su sede de ésta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurrente que no disfrute del beneficio de justicia gratuita consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 2031 0000 66 1073-2016 abierta a nombre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del BANCO SANTANDER, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea ésta Sentencia, devuélvanse los Autos, junto con la certificación de aquella, al Órgano Judicial correspondiente para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.