Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1076/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01299/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 49275 44 4 2018 0000669
Equipo/usuario: AGG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001076 /2019 -S-
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000329 /2018
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña EULEN SEGURIDAD S.A.
ABOGADO/A: MANUEL RODRIGUEZ SOTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Ambrosio
ABOGADO/A: TOMAS MURIEL MARTIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
D. Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a cuatro de julio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1076/2019, interpuesto por EULEN SEGURIDAD S.A. contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Zamora, de fecha 27 de marzo de 2019 , (Autos núm. 329/2018),
dictada a virtud de demanda promovida por D. Ambrosio contra EULEN SEGURIDAD S.A. sobre DESPIDO.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23/07/2018 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Zamora demanda formulada por D. Ambrosio en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Ambrosio , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, EULEN SEGURIDAD, SA, con antigüedad de 1/12/2003, en virtud de relación laboral de carácter indefinido, a jornada parcial del 82%, con categoría de vigilante de seguridad, y con salario de 43,80 euros brutos diarios, incluida la prorrata de pagas extras. El trabajador venía prestando sus servicios en la Institución Ferial de Zamora (IFEZA), de cuyo servicio de vigilancia era adjudicataria la empresa demandada.

La referida relación laboral se rige por el Convenio Colectivo nacional de Empresas de Seguridad.



SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 7 de junio de 2018, la empresa notificó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de índole productiva y organizativa, al amparo del art. 52.c) del ET , y con efectos al día 22 de junio de 2018, carta cuyo tenor se da expresa e íntegramente por reproducido en aras a la brevedad, conteniendo, en todo caso, como motivos a los que obedece el despido efectuado los siguientes: ' El objeto de la presente misiva es comunicarle que con efectos del día de la presente, 22 de junio de 2018, finaliza el servicio al que usted se encuentra adscrito, por finalización en la referida fecha del contrato mercantil rector del mismo sin que conste nueva adjudicación a empresa que deba subrogarse en su relación laboral de conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

Por lo antedicho Eulen Seguridad, S.A. ve finalizado el contrato mercantil suscrito con dicho cliente, con efectos del día 22 de junio de 2018, existiendo en consecuencia un excedente de personal que nos obliga a realizar una amortización equivalente de los contratos de trabajo adscritos al servicio.

Por ello, una vez analizada la situación, no podemos seguir dándole ocupación efectiva en su puesto de trabajo manteniendo en vigor la relación laboral, y concurriendo a nuestro juicio sobradas razones de producción y organizativas, exigidas en los Artículos 52.c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores , nos vemos en la obligación de proceder a su despido objetivo por los expresados motivos, organizativos y de producción, para evitar graves perjuicios económicos a la empresa, lo que contribuirá, sin duda, a mejorar la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos humanos, en beneficio de una mejor posición competitiva de Eulen Seguridad, S.A. en el mercado y de una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'.

En la comunicación se reconoce a favor del trabajador una indemnización por despido objetivo por importe de 11.682,18 euros correspondiente a 20 días de salario por año de servicio con límite de doce mensualidades, la cual fue efectivamente puesta a su disposición mediante cheque en el momento de entrega de la carta.



TERCERO.- La empresa demandada resultó adjudicataria del servicio de mantenimiento, limpieza, seguridad, celaduría y asistencia auxiliar administrativa para trabajos administrativos de archivo y similares del Recinto Ferial de IFEZA, suscribiendo contrato para la prestación de los referidos servicios de fecha 16 de septiembre de 2013, cuyo tenor consta en autos y se da por reproducido.



CUARTO.- Según informe de la Directora General de IFEZA, la empresa EULEN ha prestado el servicio de seguridad en el recinto de dicha institución hasta el día 22 de junio de 2018, habiendo finalizado dicho servicio con carácter definitivo por haberse prescindido del mismo.



QUINTO.- El trabajador demandante estaba destinado, junto con otro trabajador, en las tareas de vigilancia del recinto de IFEZA al menos desde el año 2014, no prestando servicios en ninguna otra instalación.



SEXTO.- En la fecha de efectos del despido la plantilla de EULEN SEGURIDAD, SA era de 25 trabajadores.

SÉPTIMO.- El actor no ostenta ni han ostentado en el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores.

OCTAVO.- Se celebró ante el SMAC acto de conciliación en fecha 9/7/2018 virtud de papeleta presentada por la actora el día 28/06/2018, resultando sin avenencia.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por EULEN SEGURIDAD S.A.

que fue impugnado por D. Ambrosio , y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda declara la improcedencia del despido operado por la demandada con efectos de 22 de junio de 2016; se alza en suplicación la mercantil EULEN SEGURIDAD SA; construyendo su primer motivo de recuso sobre la letra a) del artículo 193 de la LRJS denunciando la presencia de incongruencia extra petita de la sentencia al haber declarado la improcedencia del despido como consecuencia de la apreciación de un error inexcusable en la cuantía indemnizatoria (derivada de un error en el cómputo de la antigüedad) puesta a disposición del trabajador, no habiendo alegado éste tal defecto como vicio susceptible de generar la declaración de improcedencia, previamente con lo que se habría infringido el artículo 218 de la LEC, y consecuentemente el 24 de la Constitución al haber generado indefensión a la demandada.

Planteado el debate en los términos expuestos hemos de recordar que interpretando esta cuestión, señala el Tribunal Constitucional que 'la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal'; b) que 'la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que 'el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso' ( STC 124/94 ).

Y en el singular caso que nos ocupa no puede acoger la Sala la posición de la compañía por distintas razones. En primer lugar, porque pese a tratarse la demanda de escrito no elaborado por Letrado, ya incluía en el hecho tercero de manera expresa que 'la indemnización ofertada es inferior a la que legalmente me corresponde, no teniendo causa esa diferencia en un mero error de cálculo, razón que por sí sola ya determina la improcedencia de éste'. En este sentido, ninguna indefensión cabe ahora sea alegada por el Letrado de la demandada quien pudo haber acudido al acto de la vista con los medios de prueba necesarios para combatir tal afirmación, debiendo destacar que, visionado el acto del juicio por la Sala, hemos de reseñar como el propio Letrado de la demandada clasificó sus motivos de oposición en dos: por razones de forma, y por razones de fondo; si bien no efectuó en su contestación razonamiento alguno encaminado a cuestionar el cómputo de la indemnización, limitándose a ofrecer una cifra como salario diario (la de 38,94 euros) distinta de la interesada de contrario, sin precisar los conceptos que hubieran de integrar tal monto.

En fase de conclusiones, de nuevo volvió el Letrado a referirse de manera genérica al modo de cálculo del salario del despido (el procedió de las nóminas del año anterior) sin hacer mención concreta alguna de los conceptos que habían de ser o no computados.

Por tanto, se constituyó desde el comienzo del proceso como hecho controvertido la determinación del importe del salario regulador del despido, así como las consecuencias que de la discrepancia apreciada pudieran derivarse a efectos de calificación de la decisión empresarial; con lo que ninguna indefensión se ha generado a la parte ahora recurrente. El motivo, por consiguiente, ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- A la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia dedica la emrpesa sus tres siguientes motivos de recurso, ofreciendo en primer lugar una redacción alternativa para el ordinal primero que diga: 'El actor, Ambrosio , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, EULEN SEGURIDAD, SA., con antigüedad de 1/12/2003, en virtud de relación laboral de carácter indefinido, a jornada parcial del 82%, con categoría de vigilante de seguridad, y con salario de 38,94 euros brutos diarios, incluida la prorrata de pagas extras. El trabajador venía prestando sus servicios en la Institución Ferial de Zamora (IFEZA), de cuyo servicio de vigilancia era adjudicataria la empresa demandada. La referida relación laboral se rige por el Convenio Colectivo nacional de Empresas de Seguridad'. El motivo no se admite, por cuanto la determinación del salario regulador del despido es cuestión de naturaleza jurídica que no fáctica, y habiendo sido ha sido además controvertida con lo que en su caso pudiera declararse como probado son los distintos emolumentos percibidos por el actor en los meses anteriores al despido.

Respecto del hecho probado tercero interesa el actor diga en adelante que 'La Institución Ferial de Zamora, a través del oportuno expediente de contratación 2/2013, adjudicó en fecha 16 de septiembre de 2013, los servicios de mantenimiento, limpieza, seguridad, celaduría y asistencia auxiliar administrativa con la UTE Eulen, S.A Eulen Seguridad, S.A'. Atendiendo al contenido del contrato que obra como documento 11 del ramo de prueba de la compañía el motivo se admite, cuanto menos a meros efectos dialécticos.

En último término, interesa la empresa rece el ordinal quinto en adelante del siguiente modo: 'El trabajador demandante estaba destinado, junto con otro trabajador, en las tareas de vigilancia del recinto de IFEZA al menos desde el año 2014, no prestando servicios en ninguna otra instalación'. El motivo no se admite, en primer término porque del documento que se cita (el número 7 de los aportado por la empresa) no se desprende la realidad de los hechos que se trata de elevar a verdad procesal, sino las meras manifestaciones efectuadas por otro empleado en su escrito de demanda.



TERCERO.- Al examen del Derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por juzgadora destina el actor sus restantes motivos de impugnación denunciando en primer lugar como infringidos los artículos 26.2 , 51.4 y 53.1.b, del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 46, 53 y 57 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad la doctrina jurisprudencial que cita. Considera la empresa que la indemnización puesta a disposición al tiempo del despido era adecuada, pues para su cálculo han de descontarse los denominados plus de transporte y vestuario que responden a suplidos y poseen naturaleza indemnizatoria, no siendo por tanto conceptos salariales; pese a abonarse de manera uniforme en todas las nóminas y en la misma cuantía, pues ello no es más que el resultado de la aplicación de las previsiones del convenio. En este sentido, añade, el artículo 46 del convenio, bajo la rúbrica 'indemnizaciones y suplidos' incluye: a) Plus de Distancia y Transporte. - Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso.

Su cuantía, en cómputo anual, será de 1.293,36 euros en 2017, 1.319,28 euros en 2018, 1.345,68 euros en 2019 y 1.372,56 euros en 2020, y redistribuida en doce mensualidades, según se establece en la columna correspondiente del Anexo Salarial.

b) Plus de Mantenimiento de Vestuario. -Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía, según nivel funcional, en cómputo anual, y redistribuida en doce mensualidades, se establece en la columna correspondiente en el Anexo Salarial, que forma parte de este convenio.

El motivo ha de ser acogido, pues hemos de recordar que ya la Sala Cuarta ha manifestado de manera unificada (entre otras en sentencia de 27 de diciembre de 2017, recud.2139/2015 ) que ha de estarse a la calificación que el convenio colectivo efectúe sobre este tipo de complementos, de tal suerte que dada la denominación del plus y la finalidad que expresamente se le atribuye debe concluirse que de la literalidad del precepto y de la intención de las partes se deriva que el mismo compensa el gasto de ir al trabajo siendo un suplido que no tiene naturaleza salarial pese a devengarse a prorrata en doce mensualidades, incluidas las vacaciones. El motivo, por consiguiente es estimado, con lo que ha de rechazarse el cálculo del salario regulador del despido operado por la juzgadora en el segundo de los fundamentos de derecho de su sentencia, debiendo excluir del mismo las partidas relativas al plus de transporte y vestuario a que se refiere el artículo 46 del convenio colectivo

CUARTO.- De manera subsidiaria y condicionado al fracaso del motivo que lo precede denuncia la compañía la infracción de los artículos 51.4 y 53.4 del ET , por considerar como excusable, en todo caso, el error del cálculo del monto indemnizatorio.

Como punto de partida, hemos de recordar que con arreglo al artículo 53.1.b) ET vigente en el momento de producirse la adopción del acuerdo de extinción por causas objetivas, la empresa debe ' poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'.

Por su lado, el artículo 122.3 LRJS prescribe que la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . ' No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 22 de julio de 2015 , '...son muchas las ocasiones en que esta Sala ha debido ocuparse de identificar si las circunstancias que inducen a calcular erróneamente la indemnización por despido objetivo propician que el error se considere excusable. Mientras estuvo vigente la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la indemnización correcta también se generó una jurisprudencia que, por clara analogía, resulta aplicable a los casos de despidos objetivos, como ya dijera la STS 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ).

Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las de 19 junio 2005 (rec. ), 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rec. 64/10), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013) puede recordarse lo siguiente: · Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es 'excusable' lo que 'admite excusa o es digno de ella', y es 'excusa' el 'motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión'.

En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad - excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.

· Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el 'error excusable' no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art.

1266 CC .

· Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

· El 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ) o 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes: · STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

· STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

· STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'.

Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

· STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

· STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

· STS de 13-11-06, rec. 3110/2005 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

· STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

· STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

· STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

· STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.

· STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

· STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

· STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

· STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

· STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

· STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

· STS 27-11-2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.

· STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.

Por otro lado, en diversas ocasiones hemos relacionado también los supuestos en que la Sala ha considerado el error como inexcusable: · STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS de 11-10-2006, RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

· STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

· STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012 ), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.

- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido...' Habiendo prosperado el primer motivo de censura jurídica, no cabe más que desestimar el que nos ocupa, por cuanto no pude ser calificada la indemnización puesta a disposición del trabajador de insuficiente como consecuencia de unos descuentos debidamente operados a la luz de la reglamentación y estructura salarial contenida en el convenio colectivo de aplicación.



QUINTO.- En último término, y con el mismo amparo procesal en el artículo 193 c) de la norma adjetiva laboral, denuncia la empresa como infringidos los artículos 52 c ) y 51.1 del ET por entender acreditada la cusa objetiva de tipo organizativo y productivo alegada como causa del despido del actor. Afirma la recurrente que está acreditado que se ha producido la extinción de la contrata a la que se encontraba adscrito el demandante, y en la que venía prestando sus servicios desde al menos el pasado año 2014 lo que conlleva una dificultad productiva y organizativa que supone un descenso en el volumen de la actividad y un exceso de plantilla, y que ha conducido a la empresa a amortizar los puestos de trabajo excedentes, como el del actor y el de su compañero en la misma fecha y por el mismo motivo, de conformidad a la desaparición del servicio contratado, debiendo en consecuencia ser la extinción declarada como procedente, puesto que con ella lo que se está produciendo es el restablecimiento oportuno entre la carga de trabajo actual y la plantilla de mi representada.

Planteado el debate en estos términos, ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la Sentencia de instancia del que se desprende el siguiente estado de cosas: Ambrosio ha venido prestando servicios por para la empresa demandada, EULEN SEGURIDAD, SA desde el 1 de diciembre de 2003, en virtud de relación laboral de carácter indefinido, a jornada parcial del 82%, con categoría de vigilante de seguridad. El trabajador venía prestando sus servicios en la Institución Ferial de Zamora (IFEZA), de cuyo servicio de vigilancia era adjudicataria la empresa demandada. La referida relación laboral se rige por el Convenio Colectivo nacional de Empresas de Seguridad.

Mediante carta de fecha 7 de junio de 2018, la empresa notificó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de índole productiva y organizativa, al amparo del art. 52.c) del ET , y con efectos al día 22 de junio de 2018 indicando que: 'El objeto de la presente misiva es comunicarle que con efectos del día de la presente, 22 de junio de 2018, finaliza el servicio al que usted se encuentra adscrito, por finalización en la referida fecha del contrato mercantil rector del mismo sin que conste nueva adjudicación a empresa que deba subrogarse en su relación laboral de conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. Por lo antedicho Eulen Seguridad, S.A. ve finalizado el contrato mercantil suscrito con dicho cliente, con efectos del día 22 de junio de 2018, existiendo en consecuencia un excedente de personal que nos obliga a realizar una amortización equivalente de los contratos de trabajo adscritos al servicio. Por ello, una vez analizada la situación, no podemos seguir dándole ocupación efectiva en su puesto de trabajo manteniendo en vigor la relación laboral, y concurriendo a nuestro juicio sobradas razones de producción y organizativas, exigidas en los Artículos 52.c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores , nos vemos en la obligación de proceder a su despido objetivo por los expresados motivos, organizativos y de producción, para evitar graves perjuicios económicos a la empresa, lo que contribuirá, sin duda, a mejorar la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos humanos, en beneficio de una mejor posición competitiva de Eulen Seguridad, S.A. en el mercado y de una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'.

En la comunicación se reconoce a favor del trabajador una indemnización por despido objetivo por importe de 11.682,18 euros correspondiente a 20 días de salario por año de servicio con límite de doce mensualidades, la cual fue efectivamente puesta a su disposición mediante cheque en el momento de entrega de la carta.

La empresa demandada resultó adjudicataria del servicio de mantenimiento, limpieza, seguridad, celaduría y asistencia auxiliar administrativa para trabajos administrativos de archivo y similares del Recinto Ferial de IFEZA, suscribiendo contrato para la prestación de los referidos servicios de fecha 16 de septiembre de 2013, cuyo tenor consta en autos y se da por reproducido.

Según informe de la Directora General de IFEZA, la empresa EULEN ha prestado el servicio de seguridad en el recinto de dicha institución hasta el día 22 de junio de 2018, habiendo finalizado dicho servicio con carácter definitivo por haberse prescindido del mismo.

El trabajador demandante estaba destinado, junto con otro trabajador, en las tareas de vigilancia del recinto de IFEZA al menos desde el año 2014, no prestando servicios en ninguna otra instalación.

En la fecha de efectos del despido la plantilla de EULEN SEGURIDAD, SA era de 25 trabajadores.



SEXTO.- Partiendo del anterior estado de cosas esta Sala no puede compartir las conclusiones sostenidas por la juzgadora por los siguientes argumentos. En primer lugar, hemos de partir del contenido de la misiva de despido donde la propia compañía identifica los hechos que hacen concurrir la causa objetiva escogida como causa de despido indicando que la misma responde a que 'finaliza el servicio al que usted se encuentra adscrito, por finalización en la referida fecha del contrato mercantil rector del mismo sin que conste nueva adjudicación a empresa que deba subrogarse'.

En este sentido se declara probado que en fecha 16 de septiembre de 2013 la empresa EULEN resultó adjudicataria de los servicios de mantenimiento, limpieza, seguridad, celaduría y asistencia auxiliar administrativa para trabajos administrativos de archivo y similares del IFEZA, y que de conformidad con lo manifestado por la directora General de tal ente EULEN ha prestado el servicio de seguridad hasta el 22 de junio de 2018 habiendo finalizado dicho servicio por 'haberse prescindido del mismo'; añadiendo el hecho portado quinto que el trabajador no ha prestado servicio en ninguna otra instalación.

Llegados a este punto resulta relevante traer a colación la doctrina unificada sentada por la Sala Cuarta, actualizada en reciente sentencia de 31 de enero de 2018 (recuc. 1990/2016 ) relativa a '...las causas que justifican el recurso a la extinción objetiva de los contratos de trabajo, en concreto, respecto de la causa productiva derivada de la pérdida de una contrata por parte de la empresa que procede a la extinción.

Con carácter general, si la causa es productiva, ha de probarse por el empresario, que se han producido disfunciones en el entorno de su actividad, como falta de pedidos o bien descenso progresivo de la producción o de la actividad de la empresa, que le obligan a modificar o disminuir la producción, haciendo obsoletos uno o varios puestos de trabajo, ya que, de no extinguirse dichos puestos de trabajo, se desequilibraría el proyecto empresarial. En punto a la rescisión de una contrata como causa productiva que podría justificar el recurso al despido objetivo del artículo 52 c) ET hemos señalado que 'la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores' ( STS nº 361/2016, de 3 de mayo, rcud. 3040/2014 ) y que 'la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación' ( SSTS de 16 de septiembre de 2009, rcud. 2027/2008 y de 26 de abril de 2013, rcud. 2396/2012 ). La reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y, como hemos señalado en la STS de 8 de julio de 2011 (rcud. 3159/2010 ) 'el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación'.

Igualmente hemos señalado que incluso la propia reducción en los términos (cuantía o volumen) de la contrata puede implicar la concurrencia de la causa extintiva al manifestar que 'la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación' ( STS de 31 de enero de 2010, rcud. 1719/2007 ) y también hemos puesto reiteradamente de relieve que 'la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET , pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos' ( SSTS de 16 de julio de 2014, rcud 1777/2013 y de 17 de septiembre de 2014, rcud. 2069/2013 ; en doctrina reiterada de nuevo en las de 10 de enero de 2017, rcud. 1077/2015 y de 14 de noviembre de 2017, rcud. 2954/2015 ...'.

La doctrina jurisprudencial analizada conduce a concluir que: - Habiendo quedado acreditada la realidad de la pérdida del servicio de vigilancia que integraba parte del contenido del contrato mercantil suscrito entre EULEN y el IFEZA por haber prescindido éste de tal servicio.

- No constando que una tercera compañía (o que la propia cedente) hubiera continuado con el mismo y - Habiendo extinguido EULEN únicamente los contratos de los dos vigilantes de seguridad que atendían las tareas de vigilancia del IFEZA (pues no puede desconocer esta Sala los recursos de los que ella misma conoce, en concreto el recurso 1076/2019 relativo al otro vigilante de seguridad contratado por EULEN para prestar servicios en el IFEZA), No cabe más que apreciar la proporcionalidad y necesidad de la decisión empresarial para afrontar la reducción de actividad productiva derivada de la decisión del IFEZA de 'prescindir' del servicio de vigilancia de sus instalaciones, con lo que el recurso ha de ser estimado, declarando loa procedencia del despido por ella operado con efectos de 22 de junio de 2018.

Atendiendo a tal conclusión no resulta necesario que la Sala se pronuncie sobre el último motivo de censura jurídica encaminado al cálculo del monto indemnizatorio caso de ser declarado improcedente el despido del actor.

SEPTIMO.- La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación Por lo expuesto, y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil EULEN SEGURIDAD SA, contra la sentencia de 27 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Zamora en los autos número 329/2018, seguidos sobre DESPIDO y, en consecuencia, revocamos el fallo de la misma, declarando la procedencia del despido por ella operado por aquélla con efectos de 22 de junio de 2018.

Se acuerda la devolución de los depósitos y consignaciones practicados por la recurrente a los efectos del presente recurso. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1076/19 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto el Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada quien votó y no pudo firmar al encontrarse de permiso, haciéndolo en su lugar el Ilmo. Sr. D. Manuel Mª Benito López.