Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1083/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01555/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 49275 44 4 2018 0000969
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001083 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000475 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Millán
ABOGADO/A: ALBA GANCEDO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESOSERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 1083/2019 R.L.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a veintitrés de Septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1083 de 2.019, interpuesto por D. Millán contra sentencia del
Juzgado de lo Social Nº 2 de Zamora en el Procedimiento Seguridad Social nº 475/2018, de fecha 19 de Marzo
de 2019, en demanda promovida por D. Millán contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de Noviembre de 2018, se presentó en el Juzgado de lo Social de Zamora Número 2 demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- EL actor mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda y se dan por reproducidas, fue declarado afecto de Incapacidad permanente total para la profesión habitual de conductor de camión, con derecho al percibo del 55% de la Base reguladora de 690,52 euros en virtud de resolución de fecha 8-11-2005, con efectos del 4-11- 2005. En informe de EVI en el que se basó dicho reconocimiento aprecio como secuelas: Discopatía degenerativa L5-S1, artrodeis en enero de 2005 y como limitaciones orgánicas y funcionales las derivadas de lo reseñado en el cuadro clínico residual.

SEGUNDO.- Iniciada de oficio la revisión de su situación de incapacidad permanente , por resolución de 29-07-2006, le fue denegada la misma al no apreciarse variación en el estado de sus lesiones que determine modificación del grado de incapacidad que tiene reconocida.

TERCERO.- Con posterioridad a dicha declaración inicio en 2012, prestación laboral como Mozo de almacén en Cobadu, trabajo en el que tiene que cagar pesos y reponer.

CUARTO.- Iniciada de oficio la revisión de su situación de incapacidad permanente, por propuesta de IP de la inspección médica, tras alta médica, al llevar en situación IT un año por dolor en columna lumbar, (lumbalgia aguda, por Resolución de 7-06-2018, se le deniega la revisión por agravamiento, al considerar que las secuelas reconocidas siguen siendo incapacitantes para su profesión de conductor, pero no para la de mozo de almacén.

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa en fecha, 30-07-2018, la misma fue desestimada por resolución de 4-10-2018.

SEXTO.- En informe de traumatólogo de 2-11-2017, se recoge que refiere dolor crónico con irradicación ocasional por EID y dolor inguinocrural con empeoramiento clínico con la sobrecarga mécanica y la bipedestación prolongada, se recomienda tratamiento sintomático de su patología álgica secundaria a procesos degenerativos de caderas y columna lumbosacra, y en caso de empeoramiento nueva derivación a consultas externas de la unidad de columna. En RM de 9-05-2017 protrusiones discales en los 3 últimos niveles. Emg (07- 2017, radiculopatía bilateral L5-S1 leve derecho y moderada izquierdo.

En fecha 8/17 el MPA le derivo a psiquiatría por ansiedad, no le ve el psiquiatra. SÉPTIMO.- El informe de valoración médica de fecha 4 de mayo de 2018, aprecia lumbalgía crónica y de caderas, secundaria a signos degenerativos en columna lumbosacra y en caderas, con disminución leve de los balances musculoarticulares (que no afectan a la deambulación o la bipedestación, cambios radiológicos moderados y sintomatología compensada. Pudiendo existir limitación para actividades de requerimiento muy intensos sobre columna lumbar/caderas. OCTAVO. - La base reguladora de la IPT solicitada para la profesión de mozo de almacén asciende a 1.177,42 euros, siendo la fecha de efectos la del dictamen propuesta, y revisable a partir de 1-11-2019.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora no fue impugnado. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Lo que se propone es modificar el segundo párrafo del ordinal sexto para transcribir de forma más completa el informe de resonancia magnética de 9 de mayo de 2017, considerando como hecho probado todo su contenido, lo que debe ser admitido, puesto que si la Magistrada de instancia ha dado al mismo valor probatorio y asumido su contenido como cierto, ninguna objeción existe a que dicho contenido se reproduzca en su integridad. Por tanto la Sala asume, por remisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, el indicado informe de 9 de mayo de 2017 como hecho probado en su integridad y no la mera selección o resumen realizado por el recurrente.



SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 194.4 y disposición transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015), Ley 24/1972 y Real Decreto 1646/1972, por entender que la situación descrita en los hechos probados, con la modificación admitida, es constitutiva de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de mozo de almacén. Conforme a los hechos probados nos encontramos con un trabajador que en el año 2005 fue intervenido quirúrgicamente de una discopatía degenerativa L5-S1 mediante artrodesis de dicho espacio, lo que dio lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de entonces, conductor de camión. En el año 2012 inicia su trabajo como mozo de almacén, el cual implica manipulación manual de cargas, con el consiguiente riesgo lumbar, sin que conste cuál era su estado físico en aquel momento, ni nada se diga sobre el cumplimiento del artículo 6 del Real Decreto 487/1997, de los artículos 22 y 25 de la Ley 31/1995 o demás normas concordantes, no constando que fuese considerado no apto para el trabajo. En el año 2017 inicia incapacidad temporal por lumbalgia aguda, dando lugar tras un año de baja médica a expediente de incapacidad en el que la entidad gestora deniega la revisión de grado por agravación, considerando que las lesiones no son incapacitantes para la profesión de mozo de almacén. Lo que consta ahora es que en el espacio L3-L4 se produce rotura del ánulus y protrusión discal difusa que oblitera el espacio epidural anterior y se extiende hacia el tercio inferior de ambos agujeros foraminales, sin aparente contacto radicular, en el espacio L4-L5 aparece otra protrusión discal difusa que contacta ampliamente con las raíces en su descenso y se extiende por ambos agujeros foraminales con probable contacto con raíces pasantes y en el espacio L5-S1 aparecen cambios postquirúrgicos sin objetivar protrusión significativa. Por tanto la zona objeto de la intervención quirúrgica de 2005 aparece sin una lesión significativa, pero aparecen dos lesiones por protrusiones en los espacios L3-L4 y L4-L5, con especial gravedad en el caso del espacio L4-L5, sin que conste probado en modo alguno que tales lesiones existieran en 2012 cuando inició el desempeño de su actual profesión. Por otra parte aparece otra lesión novedosa en las caderas, por cambios degenerativos marcados con presencia de importante osteofito en el margen posterosuperior del cótilo derecho, objetivándose también una probable hernia inguinal derecha con contenido graso. Esta última patología (hernia inguinal) explicaría el dolor crónico inguinocrural, pero tratándose de una patología en proceso de diagnóstico y que no ha recibido tratamiento no puede considerarse como lesión definitiva y por tanto no es valorable, restando solamente la patología degenerativa del cótilo, para la cual solamente se ha pautado tratamiento sintomático para el dolor.

De todo lo cual se concluye: a) No estamos, frente a lo dicho por la entidad gestora, ante un expediente de revisión de grado por agravación que pueda justificar una incapacidad permanente absoluta, sino ante un expediente de incapacidad ex novo para una nueva profesión, por lo que en principio la agravación con respecto a la situación de 2005 no es exigible como requisito, si bien tal agravación, como se ha visto, existe.

b) Sin embargo la incapacidad no podría ser reconocida si las lesiones preexistieran al inicio de la profesión en 2012 y ésta se hubiera desarrollado a pesar de las mismas, pero de esto no existe reflejo en los hechos probados, dado que no consta que ser realizaran en 2012 los preceptivos reconocimientos médicos preventivos y por otra parte la profesión se desempeñó entre 2012 y 2017, hasta que debutó la lumbalgia aguda que ocasionó la baja médica previa al expediente de incapacidad permanente. Acreditada la situación actual por parte del actor, no puede partirse como hecho probado de que la misma ya existía en 2012, correspondiendo la carga de probar tal hecho a quien lo alega (en este caso la entidad gestora), lo que no ha llevado a cabo, puesto que ni se recoge en los hechos probados de la sentencia, ni se ha pretendido reformar los mismos mediante un escrito de impugnación con un motivo de tal índole.

c) El estado resultante de los hechos probados en el momento temporal de la tramitación del expediente administrativo actual no es compatible con el desempeño de una profesión, como es la de mozo de almacén, que requiere ineludiblemente de un importante esfuerzo lumbar, por lo que la situación debe ser considerada como incapacidad permanente total para dicha profesión, no siendo correcta su denegación bajo el entendimiento de que las lesiones eran preexistentes al inicio de dicha profesión, dado que dicho hecho no consta probado. Por ello el recurso debe ser estimado.

d) Las partes asumen que la contingencia determinante de la incapacidad es enfermedad común, por lo que por congruencia así lo asume la Sala y lo fija en el fallo.

e) No nos encontramos ante un expediente de revisión de grado, por lo que la fecha de efectos de la prestación debe ser la del dictamen propuesta del EVI, como se pide en el suplico del recurso y se dice en el ordinal octavo de los hechos probados, pero no constando la fecha del mismo en los hechos probados de la sentencia y no pretendiéndose introducir la misma ni en el recurso ni en la inexistente impugnación del mismo, no cabe sino remitirnos a la misma y dejar su concreta fijación, si hubiera discrepancia entre las partes, para la fase de ejecución de sentencia.

f) La pensión por incapacidad permanente total reconocida ahora no es compatible con la que tenía reconocida el recurrente y que consta en hechos probados, por lo que no cabe que el reconocimiento que se hace permita tal compatibilización, debiendo optar expresamente el recurrente por una u otra y compensarse el importe percibido por la pensión preexistente en los periodos coincidentes con la ahora reconocida.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Alba Gancedo Fernández en nombre y representación de D. Millán contra la sentencia de 19 de marzo de 2019 del Juzgado de lo Social número dos de Zamora, en los autos número 475/2018. Revocamos el fallo de la misma y, en su lugar, estimamos la demanda presentada y declaramos al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mozo de almacén, derivada de enfermedad común, revisable a partir de 1 de noviembre de 2019, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 1.177,42 euros, con efectos económicos desde la fecha del dictamen propuesta del EVI, debiendo optar entre percibir esta pensión o la que venía percibiendo por incapacidad permanente total, compensándose en su caso los periodos temporales coincidentes.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1083 19 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.