Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1105/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01407/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 47186 44 4 2018 0004284
Equipo/usuario: MMD
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001105 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001056 /2018
RECURRENTE/S D/ña Alonso
ABOGADO/A: JULIO NEGRO LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID,
CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES COPROSA, S.A. , (ADM.CONCURSAL ) Arcadio
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, MANUEL FERNANDEZ ALVAREZ , MIGUEL GÓMEZ
GORDILLO
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 1105/19 C
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. José Manuel Riesco Iglesias/ En Valladolid a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1105 de 2019, interpuesto por D. Alonso contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm. UNO de VALLADOLID (Autos 1056/2018) de fecha 28 de febrero de 2019, dictada
en virtud de demanda promovida por D. Alonso contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES COPROSA
S.A., el Administrador Concursal de la anterior D. Arcadio , y FONDO DE GARANTIA SALARIAL sobre
EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª del Carmen
Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 13-12-2018, se presentó en el Juzgado de lo Social número 1 de Valladolid, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: Primero.- El demandante, Don Alonso , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa Construcciones y Promociones Coprosa, S.A., con una antigüedad de 1/09/1998, ostentado la categoría de Jefe de Oficina Técnica, y percibiendo un salario diario de 88,90 euros, con inclusión de pagas extras.

Segundo.- El actor ha suscrito con la empresa los siguientes Contratos: -De 01/09/1998 a 31/08/2001.

-De 03/09/2001 a 15/05/2004.

-De 17/06/2004 hasta la actualidad.

Tercero.- Con fecha 13 de marzo de 2018 fue dictado Auto por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo , por el que se declara en concurso a las entidades CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES COPROSA, S.A. con CIF A-33021197 y COPROSA POLSKA SP Z.O.O., toda vez que ha sido acreditado su estado de insolvencia.

Cuarto.- Con fecha 3 de mayo de 2018 se firmó Acta modificativa del Acuerdo final del expediente, la cual se da íntegramente por reproducida (folios 28-30, documento 1, prueba de la demandada).

Quinto.- Con fecha 4 de junio de 2018 se firmó Acta modificativa del Acuerdo final del expediente en la que se acuerda dejar sin efecto la inclusión de los trabajadores que se relacionan en Anexo aparte en el citado ERE, todos ellos pertenecientes a la plantilla de la empresa en Valladolid. Entre los trabajadores excluidos se encuentra el actor. Se da íntegramente por reproducida la citada Acta (folios 31-32, documento 1, prueba de la demandada).

Sexto.- Con fecha 7 de junio de 2018 fue dictado Auto por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo , el cual se da íntegramente por reproducido (folios 33-35, documento 2, prueba de la demandada).

Por Don Gabino , delegado de personal del centro de trabajo de Valladolid, se ha interpuesto recurso de suplicación contra el Auto de 7 de junio de 2018 . Se da por reproducido el escrito de interposición a los folios 36 a 41 (documento 3, prueba de la demandada).

Séptimo.- El actor ha prestado servicios en los siguientes períodos: -Julio-2018: 22 jornadas.

-Agosto-2018: 14 jornadas y 3 días de vacaciones.

-Septiembre-2018: 17 jornadas y 3 días de vacaciones.

-Octubre-2018: 15 jornadas y 16 días de vacaciones.

-Noviembre-2018: 19 días de vacaciones.

-Diciembre-2018; 16 jornadas.

Octavo.- El actor viene percibiendo su salario mensualmente, independientemente de los días trabajados.

Noveno.- El demandante presentó conciliación previa el 23/11/2018, celebrándose el acto el 11/12/2018, con el resultado de 'intentado sin efecto'.



TERCERO. - Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por D. Alonso , fue impugnado por CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES COPROSA S.A., y el Administrador Concursal de la anterior D.

Arcadio . Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de VALLADOLID se desestima la demanda planteada por DON Alonso , en la que solicitaba que se declarase la extinción de su contrato de trabajo por incumplimiento grave del empresario con grave perjuicio de la dignidad, condenando a la empresa CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES COPROSA, S.A. en concurso, y al ADMINISTRADOR CONCURSAL DE LA MISMA, DON Arcadio , al pago de la máxima indemnización legalmente prevista, computándose el período de antigüedad hasta la fecha en que se dicte sentencia y se condene a la empresa al pago de una indemnización, en concepto de daños morales por las vejaciones padecidas en contra de su derecho a la dignidad y honorabilidad, de 3.000 euros. La sentencia desestima la excepción de litispendenica alegada por la demandada. Frente a dicha resolución se alza el referido demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como jurídico.



SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de analizar la alegación que se hace en el escrito de impugnación presentado por el administrador concursal de Promociones y Construcciones Coprosa de falta de legitimación pasiva y falta de acción del recurrente, que entendemos que, aunque no lo diga expresamente se ampararía en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Pues bien, dicha oposición al recurso por tales motivos ha de rechazarse, dado que el actor ejercita un derecho propio a la resolución contractual y, con independencia de lo que haya de resolverse sobre el fondo de dicha pretensión, es obvio que en el sentido del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos hallamos ante una parte procesal legítima.



TERCERO .- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita por el demandante la modificación del hecho probado primero, con el fin de que se modifique el salario fijado en el mismo, proponiendo que este sea de 114,73 euros con inclusión de pagas extras, en lugar de los 88,90 euros que consta en el referido ordinal.

Se apoya esta modificación en las nóminas del actor, documentos 45 a 58 del ramo de prueba de la empresa, afirmando el recurrente que en las mismas puede observarse que percibía cantidades que 'la empresa no cotizaba en concepto de dietas aun sin trabajar', y que, dice, corresponden a un salario pactado tal como reconocieron ambas partes a preguntas de su señoría. Añade que tenía un salario variable dependiendo de los meses y que, en consecuencia, para calcular su 'base de cotización' debe estarse a la media de los últimos 365 días, que sumando las nominas da un total de 41.769,74 euros que dividido por 365 días obtenemos un salario diario de 114,73 euros.

Se rechaza esta modificación dado que, por un lado, la parte recurrente se basa en que las partes reconocieron a preguntas de su señoría lo que defiende el recurrente en relación a las dietas, sin embargo no puede admitirse en la forma alegada, pues debió indicarse el concreto momento de la vista oral en el que se produce tal reconocimiento, que, ahora niega la empresa en su escrito de impugnación . Por otro lado, se apoya en prueba documental consistente en las nóminas del actor de enero a diciembre de 2018, que no son prueba suficiente para dar por acreditada la existencia de un pacto para que se percibieran unas determinadas cantidades en concepto o no de dietas, que en definitiva es lo que se pretende dar por acreditado con esta modificación.



CUARTO .- Con el mismo amparo procesal se interesa la adición de un nuevo hecho probado, que sería el

SEXTO BIS, con la redacción siguiente: 'El actor ha disfrutado de las siguientes vacaciones y permisos retribuidos durante el año 2018: Agosto 2 días de vacaciones.

Septiembre 5 días de permiso retribuido.

Octubre 7 días de permiso retribuido.

Noviembre 30 días de permiso retribuido.

Sumando un total de 44 días de vacaciones y permisos desde enero de 2018 a noviembre del mismo año y permaneciendo en la actualidad de permiso retribuido hasta nueva orden'.

Se apoya en primer lugar en los documentos 45 a 58 del ramo de prueba de la empresa, consistente en las nóminas del demandante de enero a diciembre de 2018. De las mismas, de aceptarse el razonamiento del recurrente, resultaría el número de días de trabajo efectivo, en base a que se le abona por cada día de trabajo efectivo el plus de asistencia, figurando en las mismas que se abona 22 días en enero, 19 en febrero, 20 en marzo, 19 en abril, 21 en mayo, 20 en junio, 22 en julio, 14 en agosto, 17 en septiembre, 15 en octubre, ninguno en noviembre y 16 en diciembre. Pues bien, aunque admitiésemos convertir automáticamente el número de días de plus de asistencia abonados en el mes al número de días de trabajo efectivo en el mismo, ese dato no permitiría determinar el número de días de vacaciones o de permisos retribuidos disfrutados legalmente y cuántos corresponden a días de incumplimiento del deber empresarial de proporcionar al trabajador ocupación efectiva. Hay que recordar que si se trata de auténticas vacaciones y permisos no cabría en ningún caso hablar de una falta de ocupación efectiva. Esta falta de ocupación efectiva solamente cabría imputarse a la empresa si se entendiera que lo que ha llamado vacaciones y permisos son una cobertura fraudulenta de una situación de falta de ocupación efectiva. En tal caso y con independencia de que se pueda apreciar o no una justificación para dicha situación, lo cierto es que no cabría dejar de abonar el plus de asistencia, siendo aplicable el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores , en el que se dice: ' Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo '. Por tanto, el abono o falta de abono del plus de asistencia no es determinante para calificar los días de no asistencia, como vacaciones, permisos o simples días laborables, de falta de ocupación efectiva.



QUINTO .- La última revisión fáctica está destinada a modificar el hecho probado séptimo, con propuesta del texto alternativo siguiente: 'El actor ha prestado servicios en los siguientes períodos: Enero 2018: 22 jornadas.

Febrero 2018: 19 jornadas.

Marzo 2018: 20 jornadas.

Abril 2018: 19 jornadas.

Mayo 2018: 21 jornadas.

Junio 2018: 20 jornadas.

Julio 2018: 22 jornadas.

Agosto 2018: 14 jornadas.

Septiembre 2018: 17 jornadas.

Octubre 2019 15 jornadas.

Trabajando de enero a octubre de 2019, 189 días' Se apoya esta modificación en los documentos 45 a 58 del ramo de prueba de la empresa, consistente en las nóminas del demandante de enero a diciembre de 2018.

Del número de días en los que se abona el plus de asistencia pretende deducirse el número de días de trabajo efectivo pero, aunque se aceptara dicho planteamiento, lo cierto es que ello no permite calificar los días de no trabajo como días de descanso, de permisos, vacaciones o de pura y simple falta de ocupación efectiva, puesto que de las nóminas no se deduce cuántos días debiera haber prestado servicios el trabajador, debiendo además añadirse lo ya dicho, esto es, que si se tratara de días de pura y simple ocupación efectiva debería haberse abonado el plus de asistencia en aplicación del artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores , lo que no permitiría distinguir, en base a la nómina, entre días de ocupación y de falta de ocupación efectiva imputable a la empresa.



SEXTO .- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , con invocación de jurisprudencia al respecto, por entender que se ha producido una situación de falta de ocupación efectiva imputable a la empresa que es constitutiva de una causa resolutoria indemnizada conforme a dicho artículo.

Pues bien, para resolver tal cuestión hemos de partir de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Es cierto que en la demanda del actor, presentada el 11 de diciembre de 2018 , tras el acto de conciliación celebrado en el SERLA en la misma fecha, previa solicitud de la parte actora de 23 de noviembre de 2018, se afirma literalmente que ' desde marzo de 2018 mi puesto ha venido reduciendo sustancialmente su contenido, permaneciendo dos meses casi sin ocupación en mi trabajo, hasta que hace 15 días la empresa me ha enviado indefinidamente de vacaciones a casa, al igual que a otros compañeros que llevan en esta situación varios meses '. Este hecho no se corresponde ni siquiera con los hechos que ahora se pretenden introducir como probados en suplicación al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y menos todavía con los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, según la cual el actor ha prestado servicios en los siguientes períodos: '-Julio-2018: 22 jornadas.

-Agosto-2018: 14 jornadas y 3 días de vacaciones.

-Septiembre-2018: 17 jornadas y 3 días de vacaciones.

-Octubre-2018: 15 jornadas y 16 días de vacaciones.

-Noviembre-2018: 19 días de vacaciones.

-Diciembre-2018: 16 jornadas.

Y que el actor viene percibiendo su salario mensualmente, independientemente de los días trabajados' .

Es decir, consta como probado que ha disfrutado de 41 días de vacaciones en dicho período, sin que nada conste probado del período anterior a julio. La sentencia de instancia considera que ese número excesivo de días de vacaciones, efectivamente, constituye una falta de ocupación efectiva, pero que en el momento de presentación de la demanda tal situación era de escasa duración y no reunía la gravedad suficiente para justificar la resolución pretendida, puesto que debido a la crisis empresarial la empresa estaba instrumentando un procedimiento para poner remedio a la misma, sin haber dejado de abonar los salarios.

En un caso semejante relativo a otro trabajador de la empresa demandada (recurso 779/2019) esta Sala ha dicho: 'En el recurso no se combate ninguno de estos dos extremos, esto es, ni se cuestiona que la fecha relevante a tomar en consideración sea la fecha de la demanda (en todo caso no constan hechos posteriores a noviembre), ni se cuestiona que la empresa esté en una situación de crisis (por lo demás evidente, dado que está en concurso de acreedores) frente a la cual haya reaccionado oportunamente para poner remedio a la misma por los cauces legales. Lo cierto es que si damos por buenas las vacaciones que constan disfrutadas esencialmente en el mes de octubre, aparte de algunos días en agosto y septiembre, las restantes vacaciones (en concreto las del mes de noviembre), que realmente encubrirían una falta de ocupación efectiva, simplemente han significado que como consecuencia de la crisis empresarial y en las semanas previas a la presentación de la demanda ha cesado la actividad empresarial. Lógicamente en tales supuestos, cuando se produce una paralización de la actividad empresarial por falta de pedidos o por una situación de insolvencia, la empresa no puede proceder sin más a suspender los contratos de trabajo o al despido colectivo o individual objetivo que pueda proceder, sino que debe seguir los cauces legales para ello, lo que supone que ha de disponer de un tiempo razonable para la reacción empresarial y la tramitación de los correspondientes procedimientos. Las causas de extinción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no son puramente objetivas, porque parten de un incumplimiento empresarial que lógicamente debe integrar un elemento siquiera mínimo de culpa, aunque sea a título de mera negligencia. Lo determinante para imputar el incumplimiento, en el caso de la falta de ocupación efectiva producida por la crisis, es que la empresa no reaccione de forma pronta y en tiempo oportuno mediante los cauces legales para poner remedio a la situación. En este caso nos encontramos con un incumplimiento que, de acuerdo con los hechos probados (e incluso así se alega en el recurso), se produciría por paralización de la actividad empresarial en el mes de noviembre, de lo que resultaría que en el momento en que se ejercen las acciones legales no puede decirse que la empresa haya actuado con negligencia y de forma tardía para poner remedio a la situación por los cauces procedimentales previstos normativamente. Todo ello: a) Sin prejuzgar lo que pudiera resultar si tal situación se prolongase indebidamente en el tiempo; b) Sin perjuicio de la aplicación del artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores y el mantenimiento del pago del salario, que integra también el plus de asistencia que pudiera corresponder a los días sin ocupación efectiva por causa no imputable al trabajador.

El recurso es desestimado'.

Pues bien, dándose circunstancias prácticamente idénticas a las valoradas en nuestra anterior sentencia y no existiendo razón que justifique un cambio de criterio, procede desestimar el recurso por idéntico razonamiento.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de DON Alonso contra la sentencia de 28 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Social Número Uno de VALLADOLID en los autos número 1056/2018, seguidos sobre EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL a instancia del referido recurrente contra la empresa CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES COPROSA, S.A., en concurso, y, al ADMINISTRADOR CONCURSAL DE LA MISMA DON Arcadio e intervención del FOGASA, procede la confirmación integra del fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 1105 19 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.