Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1128/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01864/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2017 0000948
Equipo/usuario: JCC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001128 /2018G
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000442 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESOSERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Adelina
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: RAUL GANCEDO CARBALLO
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
D. Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a 8 de noviembre de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1128/2018, interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social Nº Uno de Zamora, de fecha 10 de mayo de 2.018, (Autos núm. 442/2017), dictada
a virtud de demanda promovida por Dª Adelina , contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre OTROS DERECHOS S. SOCIAL.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Jesús Carlos Galán Parada.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 11 de octubre de 2.017 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Uno de Zamora demanda formulada por Dª Adelina en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Adelina , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1954, afiliada a la Seguridad Social con nº de afiliación NUM002 , fue declarada afecta de incapacidad permanente en grado de absoluta, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 11-07- 2017, con efectos al 08-11-2016, con derecho al percibo de la correspondiente prestación del 100% de la base reguladora de 275,25 euros.



SEGUNDO.- Contra la resolución referida en el ordinal precedente, el actor formuló reclamación previa al discrepar de la base reguladora, y solicitando asimismo fuera incrementada con los complementos de mínimo y residencia, siendo desestimada mediante resolución de fecha 28/08/2017.



TERCERO.- La demandante ha cotizado a la Seguridad Social en España durante un total de 3.016 días, 326 de ellos al Régimen General, en varios periodos comprendidos entre el 22/05/2007 y el 31/10/2008, y el 1/11/2008 y el 28/2/2009, y el resto, al subsidio de desempleo para mayores de 52 años en el periodo 1/7/2009 y 7/11/2016. En Alemania trabajó y cotizó durante 11.841 días, comprendidos entre el 04/08/1972 y el 31/12/2004, todos ellos como trabajadora por cuenta ajena.



CUARTO.- La base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta de la trabajadora demandante, tomando en consideración las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social española y las cotizaciones en Alemania, elevando las bases de cotización del periodo 1/7/2001 a 31/12/2004 en la cuantía correspondiente al promedio de las bases de cotización para un trabajador no cualificado, asciende a 1.000,42 euros.'

TERCERO. - Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que fue impugnado por Dª Adelina y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

UNICO.-Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara el derecho de la actora a percibir la prestación de incapacidad permanente absoluta que le fue reconocida con una base reguladora de 1.000,42 €/mes en lugar de los 275,25 €/mes fijados por el INSS, se alza la representación procesal de esta entidad y de la TGSS, articulando un único motivo de suplicación, por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS, con denuncia de infracción del art. 56.1.c del Reglamento CE 883/2004 en relación con el Anexo XI del reglamento CE n° 988/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo y el art 162 LGSS. Argumenta, en síntesis, que para el cálculo de la prestación debe tenerse en cuenta la base de cotización que más se aproxime en el tiempo a la última cotización española antes de trabajar en el extranjero, que sería la base de cotización del primer mes cotizado en España tras regresar del extranjero, y no las bases medias del periodo anterior al hecho causante.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 25 de enero de 2018, rec. 1544/2017 en sentido contrario al patrocinado por las recurrentes y, consiguientemente, de acuerdo con el criterio de la sentencia recurrida de aplicación la doctrina jurisprudencial de las 'bases medias', y ello sobre la base de las siguientes consideraciones: '1ª.- Porque la alegación del INSS contenida en su recurso, parte del error de que la doctrina de las bases medias se fundaba en el derogado reglamento 1408/71, lo que es incierto. La doctrina comunitaria sobre la posible aplicación preferente de los Convenios Bilaterales, en caso de ser más favorables para el beneficiario que la aplicación de los reglamentos comunitarios, se estableció por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a partir de la sentencia de 7 de febrero de 1991 -caso Rönfeldt, que en su punto 26 dice: 'A este respecto procede recordar que, según jurisprudencia de este Tribunal de Justicia (véanse, en particular, las Sentencias de 24 octubre 1975, Petroni, 24/1975, Rec. pg. 1149, apartado 13; de 25 febrero 1986 [TJCE 198645], De Jong, 254/1984, Rec. pg. 671, apartado 15, y de 14 diciembre 1989 TJCE 199085], Dammer, 168/1988, Rec. pg. 4553, apartado 21), no se alcanzaría el objetivo de los artículos 48 a 51 del Tratado si, como consecuencia del ejercicio de su derecho de libre circulación, los trabajadores tuvieran que perder las ventajas de Seguridad Social que les concede, en cualquier caso, la legislación de un Estado miembro por sí sola. En la Sentencia de 9 julio 1990, Gravina (807/1979, Rec. pg. 2205), apartado 7, el Tribunal de Justicia dedujo de ello que la aplicación de la normativa comunitaria no podía producir una disminución de las prestaciones concedidas con arreglo a la legislación de un solo Estado miembro'. De este modo el Tribunal se inclina plenamente por la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que 'el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional'.

Así pues, en dicha Sentencia se viene a establecer una preferencia por la aplicación de los Convenios Bilaterales de Seguridad Social (en el caso que enjuiciaba el Hispano- Alemán), por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la Comunidad cuando éstos sean más favorables para los trabajadores, y siempre que la aplicación de los citados Convenios suponga '...ventajas superiores a las que derivan de la normativa comunitaria' . De este modo el Tribunal se inclina plenamente por la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que 'el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional'. Ahora bien, esta vigencia excepcional de los Convenios derogados frente al reglamento Comunitario 1.408/71, se limita a los trabajadores que hayan ejercido su derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena en Alemania (en este caso sería en Francia) antes de la entrada en vigor en España del citado reglamento, lo que ocurrió el 1 de enero de 1.986.

2ª.- Este mismo criterio es el que sigue la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo tras la cuestión prejudicial planteada por el Alto Tribunal en el 'asunto Grajera Rodríguez', (que había trabajado en España hasta 1.969 y, posteriormente, en Alemania hasta 1.993) y que dio lugar a la Sentencia del TSJCE de 17 de diciembre de 1.998 (TJE 1.998, 319), la doctrina del citada Tribunal puede resumirse en dos puntos sustanciales siguientes: 1º.- El Tribunal sigue admitiendo como método de cálculo el de las bases remotas, según el cual la cuantía teórica de la prestación se actualizará y revalorizará adecuadamente como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España, esto es, como si el trabajador no hubiese ejercido su derecho a la libre circulación. 2º.- El Tribunal admite la posibilidad de poder acudir al Convenio Hispano-alemán, (en este caso sería al Convenio Hispano-francés) dado que el Sr. Esteban ejercía su actividad por cuenta ajena en Alemania, antes de la entra en vigor en España el 1º de enero de 1.986 del reglamento, cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio, salvo excepciones. En dicha Sentencia se señala que correspondería al Tribunal Supremo apreciar si la aplicación del Convenio era efectivamente más o menos favorable para el interesado.

Con posterioridad a esta Sentencia del TJCE, el Tribunal Supremo ha dictado varias Sentencias aplicando la citada doctrina, entre otras, la de 12 de marzo de 1.999 ( Ar. 3750), dictada en Sala General, la de 1º de junio de 1.999 (Ar.5061); la de 7 de junio de 1.999 (Ar. 5203), de estas Sentencias se obtienen las siguientes conclusiones: 1ª.- Si el interesado trabajó y cotizó en Alemania (Francia en este caso) antes de que España ingresase en la Comunidad Europea, la prestación deberá calcularse conforme a lo establecido en el Convenio Hispano-Alemán, siempre que la aplicación del mismo resulte más favorable para los trabajadores que lo dispuesto en el reglamento de la CEE. 2ª.- Y aplicando el criterio fijado en la Sentencia de 15 de octubre de 1.993, el Tribunal Supremo interpreta el artículo 25.1.b) del Convenio citado calculando la base reguladora de la prestación sobre las bases medias de cotización vigentes en nuestro país en los últimos años en que el interesado prestó servicios en Alemania. En el presente supuesto, el precepto que resulta de aplicación es el artículo 34 del Convenio Hispano-francés, que admite la totalización de los períodos de seguro cumplidos en Francia y España, y el artículo 40 que admite la posibilidad de aplicación del salario medio para el cálculo de las prestaciones.

Y en la sentencia de 7 de junio de 1.999 (RJ 1.999, Ar. 5203), en relación con un trabajador en la misma situación que el del caso enjuiciado, y referido también a un supuesto de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, el Tribunal Supremo declara que '...la base reguladora de la prestación de jubilación ha de calcularse sobre las bases medias, sin que a tal efecto pueda entenderse que la modificación del reglamento 1.408/71 por el reglamento 1248/92 deba conducir a solución contraria, pues no son los principios de primacía y efecto directo informante del derecho comunitario los que deciden la cuestión, sino el de norma más favorable a los intereses de los trabajadores, en virtud de lo que se viene diciendo y la de la jurisprudencia comunitaria que da prevalencia al Convenio Hispano-Alemán sobre las normas reglamentarias de la Unión Europea'. Y este mismo argumento resulta aplicable también para el caso del reglamento 883/2004, cuya aplicación propone el INSS en su recurso, y que al ser norma menos favorable y suponer restricción en materia de Seguridad Social, debe quedar postergada su aplicación frente al Convenio bilateral'.

En el caso enjuiciado, consta que la actora cotizó en España 3.016 días en varios periodos comprendidos entre el año 2007 y el año 2016. Anteriormente había cotizado en Alemania 11.841 días entre 1972 y 2004. Es decir, siguiendo el razonamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que cotizó y ejerció una actividad por cuenta ajena en Alemania antes de la integración de España en la CEE, y por tanto antes de que entrase en vigor en España el reglamento Comunitario, lo que sucedió el 1 de enero de 1.986. Consecuentemente, no es de aplicación para el cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente del actor el reglamento de Coordinación 883/2004, art. 56 y Anexo XI, España, sino el Convenio vigente antes de la integración, de modo que la base reguladora de la prestación de la actora habrá de calcularse de acuerdo con lo establecido en el Convenio Hispano-Alemán, de modo que las lagunas del periodo de referencia se integraran con las denominadas 'bases medias' de creación jurisprudencial ( SSTS de 28.5.2002 , Rso 2838/2001, de 21.10.2002 , Rso 276/2002, de 16.12.2002 , Rso 635/2002, de 11.12.2003 , Rso 592/2003, de 13.12.2003 , Rso 4792/2002, de 15.5.2004 , Rso 1815/2003, de 16.6.2004 , Rso 4399/2003 , y de 22.12.2004, Rso 6079/2003 ,entre otras). Y ello es así, en la medida en que resulta más favorable para el beneficiario el cálculo sobre las bases medias del período anterior al hecho causante, que las bases antiguas o remotas, aunque se actualicen y revaloricen.

En consecuencia, la sentencia recurrida aplicó correctamente la normativa y jurisprudencia establecida al respecto, rechazándose la censura jurídica que se dirige contra la misma, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

Por lo expuesto, EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Zamora de fecha 10 de mayo de 2018 en autos 442/2017, en virtud de demanda promovida por Dª. Adelina contra precitados recurrentes, sobre Seguridad Social, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1128/18 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.