Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1161/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01995/2019

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:47186 44 4 2018 0002543

Equipo/usuario: MMD

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001161 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000629 /2018

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Irene

ABOGADO/A:JAVIER MARIJUAN IZQUIERDO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS Y TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Ilmos. Sres. Recurso nº: 1161/19 C

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sala

D. Mª del Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael Antonio López Parada/En Valladolid a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1161 de 2019, interpuesto por Dª Irene contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. CUATRO de VALLADOLID (Autos 629/2018) de fecha 30 de enero de 2019, dictada en virtud de demanda promovida por Dª Irene contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre SEGURIDAD SOCIAL (Revisión por agravación a Gran Invalidez)., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DEL CARMEN ESCUADRA BUENO.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 3 de julio de 2018, se presentó en el Juzgado de lo Social número 4 de Valladolid, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO. -En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Dña. Irene, nacida el NUM000.1976, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001, dentro del Régimen General. Por Resolución de la Dirección Provincial de Illes Balears del Instituto demandado de 09.02.20018 se la declaró en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100% de una base reguladora mensual de 470,94 €, a cargo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Presentaba el siguiente cuadro clínico residual: 'Esclerosis múltiple secundaria progresiva. Deterioro cognitivo no amnésico secundario. Disfunción vesical secundaria. Estatus epiléptico no convulsivo sintomático/10-2016', con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Esclerosis múltiple secundaria progresiva. Deterioro cognitivo no amnésico secundario. Disfunción vesical secundaria, precisa autosondaje vesical. Marcha pareto espástica. Paraparesia de predominio derecho. Precisa apoyo para deambulación', situación que podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 01.03.2013 (Dictamen Propuesta de 03.02.2017, aceptado íntegramente y elevado a definitivo el mismo día por el Director Provincial del INSS).

SEGUNDO.- El 15.09.2017 solicitó revisión por agravación, acordándose por la Dirección Provincial del INSS de Valladolid el 08.11.2017 que no se había producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, así como que esta situación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 01.10.2019, tras la emisión el 26.19.2017 de Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se consideró que presentaba: 'Esclerosis múltiple R-R con probable transformación a progresiva. Deterioro cognitivo asociado a ingreso prolongado por su estatus epiléptico no convulsivo. Consciente. Parcialmente orientada en tiempo y espacio. Verborreica. FMS MSD 4/5, MSI 4+/5. Controla tronco. MMII D psoas 3+5, cuádriceps 4+/5, FD tobillo 4+/5, MII global 5-/5. Temblor MMSS st izdo. No clonus. Consigue paso de sedestación a bipedestación independiente. Bipedestación independiente. Marcha aceptable por la consulta con un bastón, con aumento de base de sustentación. Limitaciones para el desempeño de una actividad laboral normalizada. Precisa supervisión/apoyo de tercera persona en la realización de ciertas actividades de la vida diaria. Índice de Barthel 65'.

TERCERO.- Solicitada por la actora el 16.03.2018 revisión por agravación, por Resolución de la Dirección Provincial de Valladolid del INSS de 28.03.2018 (con fecha de registro de salida 04.04.2018), se declaró la no procedencia de la citada revisión, toda vez que en la Resolución de 08.11.2017 se fijó que su estado invalidante podría ser revisado a partir del 01.10.2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 200.2 de la LGSS/2015. Interpuesta reclamación previa por la actora en solicitud de ser declarada en situación de gran invalidez derivada de enfermedad común, fue desestimada por Resolución de 24.05.2018, que ratificó la resolución anterior.

CUARTO.- El 18.05.2018 ingresó en el Hospital Universitario Río Hortega por crisis epilépticas de repetición, con el diagnostico principal de status epiléptico no convulsivo resuelto, epilepsia parcial secundariamente generalizada sintomática, en relación con esclerosis múltiple evolucionada; sepsis urinaria por E. Coli; infección urinaria por enterococcus faecium, y el diagnóstico secundario de esclerosis múltiple secundariamente progresiva, siendo trasladado al Centro Hospitalario Benito Menni para convalencia y rehabilitación, donde permanecía el 21.01.2019 a la espera de nuevo recurso sociosanitario adaptado a sus necesidades. Barthel (enero de 2019) 15/10, con puntuaciones de 0 en baño, vestido, uso de retrete, uso de escaleras, micción, deposición y alimentación.

QUINTO.- Por Resolución de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de 07.08.2017 se le reconoció un grado de discapacidad del 93% (65% por discapacidad del sistema neuromuscular, 50% por trastorno cognitivo y 30% por trastorno de personalidad, con 5 puntos de factores sociales complementarios y 12 puntos de movilidad reducida, con necesidad del concurso de tercera persona).

SEXTO.- La base mínima de cotización durante 2017 ascendió en el Régimen General a 825,60 € mensuales, en 2018 a 858,60 €, y la última base de cotización de la trabajadora por contingencias comunes a 1.251,69 €.'

TERCERO. -Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Irene, fue impugnado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 4 de VALLADOLID se desestima la demanda de DOÑA Irene, en la que solicitaba el reconocimiento de una Gran Invalidez por agravación de la Incapacidad Permanente Absoluta que tenía reconocida desde febrero de 2017 derivada de enfermedad común. Frente a dicha resolución se alza la demandante, solicitando que se revoque la misma, por motivos tanto de orden fáctico como jurídico.

SEGUNDO.-Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la adición al hecho probado cuarto del siguiente texto:

'La actora presenta:

-Deterioro cognitivo severo.

- Es portadora de pañal de incontinencia y sonda vesical permanente.

- Precisa traslados por silla de ruedas.

-Precisa dieta adaptada por disfagia y líquidos con espesante y suplementos nutricionales.

La actora se halla incluida en protocolo de Ayuda Total'.

Se apoya esta adición en la documental consistente en Informe médico de la Unidad de Convalecencia del Centro Hospitalario Benito Menni de 21.01.19, en Informe de neurología de 18.06.19 y en Informe de cuidados de enfermería de 17.06.18.

Procede la adición interesada, a la vista de la documental invocada, en el sentido de dar por reproducidos dichos documentos en su integridad, sin que ello necesariamente signifique la estimación del recurso, sino su inclusión a efectos de que esta Sala pueda valorar los datos introducidos a la hora de resolver los motivos de recurso destinados a la censura jurídica, en el que lo primero que ha de abordarse es la razón que ha dado lugar a la desestimación de la demanda, esto es, que no había llegado la fecha acordada para la revisión de la incapacidad permanente absoluta por agravación.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción del artículo 194.6 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el artículo 200.2 del mismo cuerpo legal.

Se opone la recurrente al criterio de la sentencia de instancia, que desestima su demanda al considerar el Magistrado de instancia que esta última revisión por agravación se ha planteado prematuramente al no haber llegado la fecha que a tales efectos se estableció en la resolución que resolvió desestimando una anterior revisión de grado por agravación. Por el contrario, entiende la recurrente que concurren en este caso las circunstancias excepcionales que permiten obviar el plazo fijado en la resolución confirmatoria del anterior grado, como son La rápida evolución de las enfermedades de la actora y la gravedad de su estado, refiriendo para justificar su postura que se encuentra en la actualidad internada en un hospital de paliativos, está sondada por su incontinencia, tiene deterioro cognitivo severo, está considerada como dependiente también en el grado de severo, debe ser alimentada con sonda y tiene una discapacidad del 93%. Por ello, entiende la recurrente que, aunque se acuda a la literalidad del artículo 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social, este no debe interpretarse de forma que conduzca a excluir la posibilidad de revisión en un supuesto tan extraordinario como el suyo, en el que la evolución de la enfermedad la ha dejado en un estado casi vegetativo, debiendo equipararse esta situación, a su criterio, al caso de concurrencia de nuevas enfermedades no existentes en el momento de la calificación inicial. Una interpretación estricta de la norma impediría atender supuestos excepcionales como el de autos, ya que la norma está prevista para casos de evolución natural de las dolencias que hayan motivado la declaración de incapacidad permanente.

Después de defender que, a pesar de no haberse alcanzado la fecha para la revisión establecida en la resolución recaída en el anterior expediente de revisión debe valorarse su situación por las razones expuestas, termina alegando que no cabe duda de que se encuentra afecto a Gran Invalidez, pues necesita de una tercera persona para realizar los actos más elementales de su vida diaria.

A dichas alegaciones se oponen las Entidades Gestoras, diciendo únicamente que la actora, aunque está incapacitada para todo trabajo, lo cierto es que tiene una autonomía para las actividades cotidianas, pues el índice de Barthel es superior al 50%, siendo su marcha aceptable con bastón, siendo su bipedestación independiente, con lo que no procede el reconocimiento de Gran Invalidez.

Lo primero que ha de resolverse es sobre la razón por la que el Magistrado de instancia desestima la demanda, pues de confirmarse no procede analizar ni valorar si la actora se encuentra afecta a Gran Invalidez, cuestión sobre la que deberá realizarse un pronunciamiento en un expediente administrativo iniciado con posterioridad a la fecha marcada por la Entidad Gestora para la revisión, esto es, el 1 de octubre de 2019.

El artículo 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social es claro en su interpretación literal y coincide con la aplicada por el Magistrado de instancia. Conforme a esta la actora no se encuentra en ninguna de las excepciones que se contemplan en el referido precepto.

A mayores cabe decir que la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, en las que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General, dispone en su artículo 38 lo siguiente: ' La primera revisión solo se podrá solicitar después de transcurridos dos años desde la fecha en que se haya declarado la incapacidad, y las posteriores revisiones después de transcurrido un año desde la fecha del acuerdo firme que haya resuelto la petición de revisión anterior. Los plazos señalados en el presente artículo no serán de aplicación en el supuesto de revisión previsto en el artículo 16, ni en aquellos casos en que el inválido haya perdido un empleo y exista la presunción de que tal pérdida sea debida a una agravación de su incapacidad.'

En este caso, ni siquiera ha trascurrido el año referido en dicha Orden Ministerial, pues la fecha de la resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de Valladolid es del 8 de noviembre de 2017 y la nueva solicitud de revisión de la actora es de 16 de marzo de 2018. En consecuencia, tampoco acudiendo a dicha norma podría solicitar la actora la revisión por agravación.

Por tanto, el plazo establecido en la resolución para la revisión es vinculante y no permite entrar a valorar el estado del pensionista hasta que se haya cumplido, salvo que el mismo esté trabajando o haya existido un error en el diagnóstico ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016, Recurso 3621/2014). Es cierto que existen tres excepciones: 1) revisiones fundadas en error de diagnóstico; 2) la concurrencia de nuevas dolencias; y 3) la realización por el pensionista de trabajos por cuenta ajena o propia, entre las que no se encuentra lamentablemente la situación de la actora.

Por todo lo dicho, no cabe concluir que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en cuanto al plazo de revisión, no procediendo en consecuencia resolver sobre el estado de agravación de la actora, que deberá realizarse en el expediente administrativo correspondiente iniciado tras haberse cumplido el plazo señalado en la resolución que desestimó dicha revisión en anterior procedimiento.

En definitiva, el recurso debe ser desestimado y, por tanto, confirmada la sentencia de instancia.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DON Irene contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social Número 4 de VALLADOLID (Autos 629/2018), en virtud de demanda promovida por dicha recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre SEGURIDAD SOCIAL (Revisión por agravación a Gran Invalidez). En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 1161 19 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.