Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1189/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01845/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2017 0001399
Equipo/usuario: MCG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001189 /2018C
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000688 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS-TGSS INSS-TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Aurora
ABOGADO/A: EMMA LOPEZ ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres. Recurso nº: 1189/18 C
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1189 de 2018, interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm.1 de PONFERRADA (Autos 688/17) de fecha DOS DE MAYO DE2018, dictada
en virtud de demanda promovida por DOÑA Aurora contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª del Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 13.10.2017, se presentó en el Juzgado de lo Social número 1 de Ponferrada, demanda formulada por Dña. Aurora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: ' Primero. - Doña Aurora , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1961 y encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, es vendedora ambulante de pescado.

Segundo. - El 15 de febrero de 2016 inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común del que fue dada de alta por el INSS el 8 de junio de 2017.

En junio de 2017 presentó solicitud de declaración de incapacidad permanente lo que dio lugar al oportuno expediente que concluyó mediante resolución del INSS, de fecha 17 de julio de 2017, la cual denegó la citada declaración por no ser sus lesiones constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Tercero. - El dictamen propuesto del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, de fecha de 14 de julio de 2017 apreció, como cuadro clínico residual de la trabajadora, carcinoma ductal de mama izquierda localmente avanzado con afectación axilar.

Como limitaciones orgánicas y funcionales valoró mastectomía izquierda, linfadenectomía izquierda, limitación funcional del hombro izquierdo del 50% sin linfedema en este momento.

Cuarto. - La Sra. Aurora , disconforme con la resolución administrativa, interpuso reclamación administrativa previa en orden a obtener la declaración en incapacidad permanente absoluta o, en su caso, total.

Con ocasión de dicho trámite el equipo valorador modificó su propuesta anterior y apreció 'limitación funcional del hombro del 50% sin linfedema significativo en este momento' aun cuando confirmó a la trabajadora como no afecta de incapacidad permanente.

Recayó resolución desestimatoria de la reclamación previa el 7 de septiembre de 2017.

Quinto. - Diagnosticada de carcinoma ductal de mama izquierda en agosto de 2015, doña Aurora fue sometida a quimioterapia entre septiembre de 2015 y enero de 2016.

En febrero de 2016 fue sometida a mastectomía y linfadenectomía.

Recibió radioterapia complementaria del 21 de abril al 30 de mayo de 2016, tras lo que fue dada de alta.

Es seguida en revisiones trimestrales sin evidencia de enfermedad.

Presenta pérdida de fuerza en la mano izquierda y adormecimiento de la cara palmar de la mano izquierda y de la cara interior del brazo izquierdo por lo que desde el servicio de neurología ha sido derivada al servicio de rehabilitación.

Tiene recomendado no realizar tareas que puedan suponer riesgo o alteración a nivel del miembro superior izquierdo.

Sexto. - La base reguladora mensual de la prestación que solicita es de 661,88 euros, la fecha de efectos 14 de julio de 2017 y la fecha a partir de la cual se podría instar la revisión por agravación o mejoría es enero de 2020' .



TERCERO. - Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el INSS y TGSS, fue impugnado por la demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. - En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de PONFERRADA se estima la demanda de DOÑA Aurora , en la que solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente ABSOLUTA o subsidiariamente TOTAL, derivada de enfermedad común, reconociéndola afecta a incapacidad permanente ABSOLUTA. Frente a dicha resolución se alzan el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, solicitando que se revoque la misma por motivo únicamente de orden jurídico.



SEGUNDO. - Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (2015), en la redacción dada al mismo por la Disposición Transitoria 26ª de dicho cuerpo legal.

En esencia, alegan las recurrentes que la sentencia infringe el precepto señalado al estimar la demanda aplicando al caso la doctrina de esta Sala en el sentido de que ante un tumor que ha precisado tratamientos duros como son los de quimioterapia y radioterapia procede la incapacidad permanente absoluta hasta que transcurra el plazo que prudencialmente la ciencia médica viene entendiendo como normal para considerar la enfermedad superada. Se oponen a la aplicación de dicha doctrina en base a los siguientes razonamientos: 1.- En primer lugar, dicen que existe abundante, pacífica y reiterada jurisprudencia conforme a la cual 'no existen incapacidades, sino incapacitados', por lo que entienden que ha de estarse a valoración individual y personalizada en cada caso y entienden que de aplicarse la doctrina de esta Sala acogida por la Magistrada de instancia no se cumpliría con esa valoración individualizada sino que provoca el reconocimiento cuasi automático de un determinado grado de incapacidad permanente -la absoluta- a una multitud de situaciones particulares cuyo único nexo común viene constituido por la concurrencia de, en esencia, tres condiciones: padecer algún tipo de cáncer que se halle en un estadío avanzado, que haya sido precisado para su curación la administración de tratamiento radio o quimioterapéutico prolongado y que hayan transcurrido al menos cinco años sin recidiva. Entienden que la aplicación automática de tal doctrina genera, de facto, una homogeneización de los distintos supuestos e impide una valoración concreta y particularizada del elemento central de la incapacidad permanente. Y en este caso consideran que deben tenerse en cuenta circunstancias como que el linfedema detectado en el brazo derecho ostenta un grado 2 y que solamente es irreversible el linfedema a partir del estadio o grado 3, que no concurre en el caso de la actora actualmente o que, aunque en el escrito de demanda se ponía de manifiesto la afectación no sólo física sino también psicológica, no consta en el expediente administrativo informe médico alguno que constatase dicha afectación psicológica.

Ni siquiera en el informe de síntesis recogió el médico inspector ninguna valoración, no ya sobre afectación psíquica, sino incluso acerca de una mera afectación en el estado de ánimo de la paciente como consecuencia de la patología. No se ha objetivado, por tanto, dicha afectación psíquica.

2.- En segundo lugar, considera que el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, como es 'tratamiento quimioterapéutico prolongado', viene a dificultar una valoración individualizada de cada caso.

Remitiéndose al hecho probado quinto de la sentencia recurrida concluye que la actora fue sometida a quimioterapia entre septiembre de 2015 y enero de 2016 (cinco meses), aunque admite que posteriormente a la intervención quirúrgica practicada en febrero de 2016 la paciente fue nuevamente sometida a tratamiento por un nuevo período de un mes y nueve días, si bien en este caso fue tratada con radioterapia. Pero concluye que el tratamiento con quimioterapia no puede ser calificado de prolongado, dado que lo habitual es que la quimioterapia se administre durante una media de 6 ciclos, que aproximadamente se corresponden con un período de 18 meses, por lo que para las recurrentes es notorio que los efectos secundarios de la radioterapia son sustancialmente más leves que los de la quimioterapia, y por tanto su eficacia invalidante es también menor.

3.- Por último, mantienen que existen sentencias de esta Sala que señalan en sentido contrario a lo resuelto en la sentencia recurrida, referidas a supuestos cuyas circunstancias son similares al presente.

A dichas alegaciones se opone la recurrida, haciendo suyos los razonamientos de la sentencia de instancia. Si bien, en contestación al recurso, llama la atención sobre las circunstancias que se dan en el presente caso, como son que estamos ante un cáncer avanzado que precisó quimioterapia y radioterapia, en concreto el resultado de la adenopatía que presenta es metástasis de carcinoma ductal infiltrante de mama con adenopatía axilar, además sufrió mastectomía y linfanedectomia izquierda; tiene revisiones conforme consta en el informe de oncología cada menos de tres meses, tanto por oncología como por cirugía y cada tres meses es vista por uno y otro especialista previo efectuar las analíticas una semana antes de las consultas, así como las pruebas de imagen, la misma oncóloga manifiesta que está en vigilancia . Se opone a lo dicho por las recurrentes en relación a que el tratamiento de quimioterapia fue de 5 meses (pero son los previos a la intervención, de septiembre de 2015 a enero de 2016), pues el informe de oncología de 3 de mayo de 2017 dice que continua de forma posterior con el tratamiento de quimioterapia hasta completar un año y, dice, que la afectación psicológica se presume.

El recurso va a ser desestimado, porque las dolencias declaradas por la Juez de instancia como padecidas por la actora, así como las limitaciones que estas le producen, que son las reflejadas en el hecho probado quinto, desarrolladas en el fundamento de derecho tercero, permiten concluir a esta Sala que la demandante se encuentra incapacitada para el desempeño de cualquier profesión, dado que, según consta en el referido hecho probado, la actora fue diagnosticada de cáncer de mama en septiembre de 2015, con tratamiento de quimioterapia y radioterapia entre septiembre de 2015 y mayo de 2016. En situaciones como la presente, en las que estamos ante un tumor que ha precisado tratamientos quimioterápicos, la Sección Segunda de esta Sala viene entendiendo que procede la incapacidad permanente absoluta hasta que transcurra el plazo que prudencialmente la ciencia médica viene entendiendo como normal para considerar la enfermedad superada. Es cierto que en ocasiones esta Sala (Sección Primera), valorando las circunstancias concretas, no ha estimado que proceda la incapacidad permanente absoluta a pesar de haberse diagnosticado un cáncer y haberse suministrado el tratamiento adecuado si no se aprecia ninguna limitación. Así, en sentencia reciente no se ha reconocido una incapacidad permanente en un caso semejante al que nos ocupa por haber sido tratada en los últimos cinco años con Tamoxifeno (tratamiento no tan invasivo como la quimioterapia) y no constar limitación alguna; o en otro caso (Recurso 1163/16), en el que únicamente había sido sometida a radioterapia y no presentaba linfedema. No obstante, en este caso consta una limitación en la mano y brazo izquierdos y ha sido remitida por el servicio de neurología a rehabilitación y se le ha desaconsejado realizar tareas que puedan suponer riesgo o alteración a nivel de miembro superior izquierdo.

Por otro lado, a la fecha de la valoración no había trascurrido un período de cinco años libre de enfermedad desde la mastectomía y los tratamientos de quimioterapia y radioterapia. Todo unido nos lleva a entender correcta la valoración de la Magistrada de Instancia, sin perjuicio de que transcurrido este período de cinco años se valore nuevamente a la actora.

Por todo lo dicho, al no haberse producido la infracción jurídica denunciada en el recurso, el mismo deberá ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia en su integridad.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social Número 1 de PONFERRADA (Autos 688/2017), en virtud de demanda promovida por DOÑA Aurora frente a las recurrentes, sobre SEGURIDAD SOCIAL (incapacidad permanente absoluta o incapacidad permanente total). En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 1189 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.