Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1193/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01634/2017
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2016 0000251
Equipo/usuario: MLM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001193 /2017
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000100 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Juan Manuel , PROACON S.A.
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDÓÑEZ,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: , JUAN DE DIOS CASTILLO CASTRO
RECURRIDO/S D/ña: Juan Manuel , PROACON S.A. , FOGASA FOGASA
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDÓÑEZ, , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , JUAN DE DIOS CASTILLO CASTRO ,
Iltmos. Sres.:
D. Emilio Alvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. José Manuel Riesco Iglesias
D.Rafael A. López Parada /
En Valladolid a Dieciocho de Octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1193/2017, han interpuesto sendos recursos el 1º por D, Juan
Manuel y el 2º por PROACON S.A., contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm.2 de Zamora, de fecha
14 de Septiembre de 2016 , (Autos núm. 100/2016), dictada a virtud de demanda promovida por D. Juan
Manuel contra la mercantil PROACON S.A., y ha intervenido FOGASA sobre RECLAMACION DE CANTIDAD.
Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17-03-2016 se presentó en el Juzgado de lo Social núm 2 de Zamora demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- Que D. Juan Manuel , con DNI n° NUM000 , prestó servicios por cuenta ajena para la empresa PROACON S.A., como Oficial de la Electricista, mediante un contrato fijo de obra y con una antigüedad desde el día 29 de abril de 2013, y salario conforme a Convenio de 2.772,83 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, rigiendo en la relación laboral el Convenio Colectivo de la Construcción, Obras Públicas y derivados del Cemento de Zamora. El actor no ha estado afiliado en el último año a ningún sindicato.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de diciembre de 2015, el actor recibió notificación de la empresa demandada en la que se le comunicaba la extinción de la relación laboral por concluir las labores propias para las que fue contratado, con efectos al día 11 de enero de 2016.



TERCERO.- Como consecuencia de la citada extinción de la relación laboral, la empresa demandada le abonó al actor la cantidad de 2.750,60 euros en concepto de indemnización por fin de contrato.

Resulta de aplicación a efectos de indemnización el art. 14.8 del Convenio anteriormente citado que establece una indemnización por cese del 7% de todos los conceptos salariales devengados durante la vigencia del contrato.



CUARTO.- El actor interpuso la oportuna papeleta de conciliación ante el UMAC de Zamora, celebrándose acto de conciliación en fecha 3 de marzo de 2015, con el resultado de sin efecto'.



TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por ambas partes, si fueron impugnados sendos recursos por las contrapartes, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Zamora que estimó parcialmente la demanda interpuesta por DON Juan Manuel contra la empresa PROACON, S.A., a la que condenó a abonarle a aquél la cantidad de 3.024,40 €, se alzan ambas partes formulando sendos recursos de suplicación.



SEGUNDO.- Puesto que la empresa demandada plantea dos motivos de recurso, uno de ellos de revisión fáctica, consideramos por razones expositivas que es conveniente que comencemos por el interpuesto por esta recurrente.

En el motivo inicial plantea la empresa al Tribunal la modificación del hecho probado tercero para la que propone la siguiente redacción alternativa: 'Como consecuencia de la citada extinción de la relación laboral, la empresa demandada le abonó al actor la cantidad de 2.750,60 euros en concepto de indemnización por fin de contrato.

Resulta de aplicación a efectos de indemnización el artículo 14.8 del Convenio anteriormente citado que establece una indemnización por cese del 7% calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicables devengados durante la vigencia del contrato.' .

Pretende la recurrente con esta modificación sustituir la frase 'una indemnización por cese del 7% de todos los conceptos salariales devengados durante la vigencia del contrato' por 'una indemnización por cese del 7% calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicables devengados durante la vigencia del contrato'. A la vista de la modificación planteada podemos decir que la recurrente desea que para el cálculo de la indemnización por fin de contrato del actor se tengan en cuenta únicamente los conceptos salariales previstos en el Convenio Colectivo aplicable, no todas las retribuciones percibidas como salario.

Se trata, en definitiva, de una cuestión jurídica de interpretación del Convenio Colectivo que, como tal, ha de quedar excluida del relato de hechos probados y ser objeto de análisis en el motivo de censura jurídica; conque la modificación pretendida por la mercantil demandada resulta rechazada.



TERCERO.- En el ámbito de la censura jurídica la empresa recurrente denuncia en el segundo motivo del recurso la vulneración del artículo 14.8 del Convenio Colectivo Provincial del Sector de Construcción , Obras Públicas y Derivados del Cemento de Zamora.

Dispone el indicado precepto que en todos los supuestos regulados en los apartados anteriores, y según lo previsto en la Disposición Adicional Primera, apartado 2, de la Ley de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral y en el artículo 49.1.c) del E.T ., se establece una indemnización por cese del 7 por ciento calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicables devengados durante la vigencia del contrato .

Para la recurrente la vulneración resulta de una interpretación errónea que se produce en la sentencia ya que el cálculo del 7% no debe hacerse sobre la totalidad de los conceptos percibidos, sino solo sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicable, devengados durante la vigencia del contrato.

Esta alegación de la mercantil PROACON, S.A. resulta excesivamente genérica, puesto que partiendo de esa afirmación general no especifica cuál o cuáles de los conceptos tenidos en cuenta por la Magistrada de Zamora para calcular el importe del 7% a percibir por el trabajador con motivo de la extinción de su contrato de trabajo deben ser excluidos del cómputo; sin que este Tribunal pueda subsanar por su cuenta esa omisión si no quiere perder su imparcialidad. En todo caso, una recta interpretación del artículo 14.8 del Convenio Colectivo excluye que pueda quedar al albur de la voluntad del empresario la inclusión en las nóminas de salarios de las retribuciones bajo el concepto de salariales o extrasalariales. Queremos decir que la calificación de las percepciones económicas como un concepto u otro no depende de la voluntad de las partes, sino que viene determinada por la causa, finalidad o función que se persiga. Entendemos, por ello, que no basta con variar en las nóminas del trabajador los nombres de los conceptos que figuran en el Anexo IV del Convenio Colectivo aplicable para que tal variación les atribuya una u otra naturaleza jurídica.

Por ello, consideramos que el recurso de la empresa habrá de ser rechazado en su integridad.



CUARTO.- Por su parte, el actor en su único motivo de recurso, amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia también la vulneración del artículo 14.8 del Convenio Colectivo del Sector de Construcción , Obras Públicas y Derivados del Cemento de Zamora.

En este recurso la controversia surge únicamente con el tercero de los conceptos incluidos en las nóminas de salarios: la ayuda de vivienda. La Magistrada de instancia decidió que debía ser excluido de la indemnización por no considerarlo complemento salarial, mientras que el ahora recurrente defiende que la ayuda de vivienda sí tiene consideración de salario y, por tanto, debe ser tenida en cuenta a la hora de calcular la indemnización por cese. Para defender esta afirmación el recurrente comienza alegando que ha venido cotizando por la ayuda de vivienda durante todos los meses de vigencia de su contrato laboral; añade que el 'plus extrasalarial anual' del Anexo IV del Convenio Colectivo coincide con la ayuda de vivienda; manifiesta, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1995 , que los conceptos que retribuyen el trabajo y que cotizan a la Seguridad Social tienen naturaleza salarial, con independencia del nombre que se les dé; y, por último, señala que el artículo 14.8 del Convenio Colectivo debe ser interpretado de la forma más razonable y justa para el trabajador, y para ello deben ser tenidos en cuenta todos los conceptos salariales realmente devengados y percibidos por el empleado, durante la vigencia del contrato, aunque hayan sido denominados de forma distinta por la empresa para burlar o minorar dicha indemnización por cese.

Alguno de estos argumentos no resultan efectivos. En concreto, nos referimos a la inclusión de la ayuda de vivienda en la base de cotización porque, conforme dispone el artículo 147.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena . Excluyéndose únicamente del cómputo en la base de cotización (número 2 del mismo artículo) las asignaciones para gastos de locomoción y manutención y estancia en determinadas condiciones (letras a y b), las indemnización por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos (letra c), las prestaciones de la Seguridad Social, las mejoras de las prestaciones de incapacidad temporal y asignaciones por estudios (letra d) y, finalmente, las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social (letra e). No es, por tanto, un criterio seguro y definitivo para distinguir las retribuciones salariales y las extrasalariales el mero cómputo en la base de cotización. Aún más cuando - ya quedó dicho- la calificación de las percepciones económicas como salariales o extrasalariales no depende de la voluntad de las partes, sino que viene determinada por la causa, finalidad o función que se persiga.

Pero otros argumentos sí son más eficaces. Es más, a diferencia de lo decidido por la Magistrada de instancia, la Sala entiende que hay datos suficientes para calificar como salarial la ayuda de vivienda comenzando porque al considerarse salario todas las percepciones del trabajador salvo prueba en contrario, la carga de la prueba corre a cargo de quien afirma que un concepto es extrasalarial ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1988 ), en este caso la empresa. Pues bien, conforme al Convenio Colectivo aplicable (artículo 19 y Anexo IV citado en el escrito de interposición) los conceptos salariales que pueden formar parte de la tabla de percepciones económicas son el salario base, las gratificaciones extraordinarias, los pluses salariales y los pluses extrasalariales. En concreto, el plus extrasalarial está previsto para suplir los gastos originados por el transporte, plus de distancia hasta 4 kilómetros, cuya cuantía en cómputo anual y para cada nivel, será la fijada en la tabla salarial anexa. Además, se regulan en el Convenio Colectivo el plus de distancia, el de desgaste de herramientas, las dietas, el plus de peligrosidad, el de nocturnidad y el complemento de discapacidad. Sin embargo, no aparece en el Convenio Colectivo la denominada 'Ayuda de vivienda' , a pesar de lo cual el demandante venía percibiéndola indiscutiblemente todos los meses en una cantidad fija ya que la empresa no seguía en las nóminas la estructura salarial del Convenio. La ausencia de la discutida ayuda en el Convenio Colectivo, unida a la regularidad en su abono y a la presunción del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , llevan a la Sala al convencimiento de que nos hallamos ante una verdadera retribución salarial, que no responde a la compensación de gasto alguno ocasionado por el desarrollo de la actividad laboral del trabajador recurrente o a indemnización por posibles perjuicios; siendo así que no consta en los hechos probados ni el domicilio del trabajador ni la localización espacial de la obra, no acreditándose, en definitiva, la justificación de la ayuda como compensación o indemnización. Ello implica que el importe de la controvertida ayuda de vivienda deba ser calificada como salario y, consecuentemente, incluida en el cálculo del 7% de la indemnización prevista para la extinción del contrato de trabajo del recurrente, resultando así la cantidad reclamada por éste en su escrito de interposición, no discutida por la contraparte en su concreta cuantía.

Por lo expuesto, y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de DON Juan Manuel contra la sentencia de 14 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Zamora en los autos número 100/16, seguidos sobre CANTIDAD a instancia del indicado recurrente contra la empresa PROACON, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en consecuencia, revocando parcialmente la misma, condenamos a la empresa recurrida a que abone al recurrente la cantidad de 3.654,63 € (tres mil seiscientos cincuenta y cuatro euros con sesenta y tres céntimos) por la diferencia entre lo que debía haberle abonado en concepto de indemnización por fin de contrato y lo que realmente se le abonó.

Al mismo tiempo, DESESTIMAMOS el recurso interpuesto contra la indicada sentencia por la empresa PROACON, S.A.

Acordamos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir por la empresa recurrente a la que condenamos a que abone al Letrado del recurrido la cantidad de 400 € en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 1193-2017 abierta a no mbre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.