Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1200/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01962/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2017 0001576
Equipo/usuario: AGG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001200 /2018 -S-
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000774 /2017
RECURRENTE/S D/ña INSS-TGSS INSS-TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Marino , Eulalia
ABOGADO/A: JESUS ESTEBAN RODRIGUEZ, JESUS ESTEBAN RODRIGUEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
D. Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1200/2018-S, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada, de fecha 17 de mayo de 2018, (Autos núm. 774/2017), dictada a virtud
de demanda promovida por Dª Eulalia Y D. Marino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre ASISTENCIA SANITARIA.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17/11/2017 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ponferrada demanda formulada por Dª Eulalia Y D. Marino en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: ' Primero.- Doña Eulalia , con DNI NUM000 , esposa de don Marino , con DNI NUM001 , es pensionista de la Caja Suiza de Compensación, sin derecho a prestaciones de cobertura sanitaria o enfermedad a cargo de la misma.

A su vez, don Marino es pensionista de la Seguridad Social española. El matrimonio convive en Ponferrada.

Segundo.- El 25 de agosto de 2017 el INSS remitió a doña Eulalia una comunicación en la que le decía que había tomado conocimiento, a través de la Caja de Seguridad Social Suiza, de que, desde el 1 de julio anterior, percibía una pensión de jubilación a su cargo por lo que su situación de beneficiaria de su cónyuge y perceptora de renta ordinaria de vejez suiza no causaba derecho a la asistencia sanitaria en nuestro país.

Por ello, para mantenerlo, debía acogerse a una Mutua de Seguridad Social Suiza o suscribir un convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social.

Efectuadas alegaciones por doña Eulalia , fueron desoídas mediante escrito del INSS de 17 de octubre de 2017.

Doña Eulalia suscribió un convenio especial con la Seguridad Social española para poder seguir percibiendo asistencia sanitaria a su cargo.

Tercero.- El 27 de octubre de 2017 el matrimonio interpuso reclamación previa a la vía judicial frente a dicha denegación, reclamación que fue desestimada lo que dejó expedita la vía judicial.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que fue impugnado por Dª Eulalia Y D. Marino , y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda condena a las demandadas a reconocer a la actora el derecho a recibir la prestación de asistencia sanitaria como beneficiaria de su cónyuge, y con cargo al Sistema de la Seguridad Social; se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social destina todo su Recurso al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la juzgadora, alegando la infracción en la sentencia de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto; así como de la Orden TAS 2865/2003 de 13 de octubre por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la seguridad Social, y de los artículos 5__h6_0071art>71 de la LRJS y 43 de la LGSS.

Argumenta el recurrente que en aplicación de los indicados artículos, la actora, al ser titular de una pensión del sistema de previsión social suiza, puede causar un derecho propio a la asistencia sanitaria, accediendo a la misma ya sea afiliándose a una Caja del Seguro Suizo de enfermedad o suscribiendo un convenio especial de asistencia sanitaria con la TGSS, como establece el artículo 16 de la Orden TASS 2865/2003, de 13 de octubre, que regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema que nos ocupa en diversas sentencias ya desde el 10 de abril de 2013 (suplicación 281/2013), 18 de marzo de 2015 (suplicación 241/2015), o más recientemente de 25 de mayo de 2016 (suplicación 969/16), por lo cual y por razones de evidente seguridad jurídica vamos a mantener el mismo criterio. Señala la última de las citadas ' La circunstancia de que una persona sea beneficiaria de pensión de la Seguridad Social Suiza no otorga a la misma derecho a asistencia sanitaria con cargo al sistema de protección de ese país que pueda considerarse a efectos de privar a la misma de dicha prestación en la Seguridad Social española. En el Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros por una parte, y Suiza por otra, del año 2002, se contiene un anexo II, sobre coordinación de los regímenes de Seguridad Social. En el mismo las partes contratantes acuerdan aplicar entre ellas, en el ámbito de la coordinación de los regímenes de Seguridad Social, el Reglamento (CEE) n° 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, con el texto, tal como estaba vigente el día de la firma del Acuerdo, esto es, con las modificaciones posteriores del mismo contenidas en los Reglamentos que expresamente se citan. Dicho acervo normativo sobre Seguridad Social, que queda protegido de ulteriores modificaciones unilaterales por parte de la Unión Europea (siendo por ello irrelevante que con posterioridad haya sido modificado y después sustituido por el Reglamento 883/2004), se aplicará entre los Estados de la Unión Europea y Suiza considerando que el término 'Estado(s) miembro(s)' debe aplicarse, además de a los Estados cubiertos por los actos comunitarios en cuestión, a Suiza. Por otro lado el citado texto normativo, de cara a la aplicación entre los Estados de la UE y Suiza, se adapta mediante una serie de modificaciones introducidas en la sección A del citado Anexo II. En el punto o) de dicha sección A se introduce un texto adicional al anexo VI del Reglamento 1408/71. El número 3 dice lo siguiente: 'Afiliación obligatoria al seguro de enfermedad suizo y posibilidades de exención a) Están sujetos obligatoriamente al régimen del seguro de enfermedad suizo las siguientes personas no residentes en Suiza: i) las personas sometidas a la legislación suiza en virtud de lo dispuesto en el título II del Reglamento; ii) las personas para las cuales Suiza sea el Estado competente en materia de seguro de enfermedad con arreglo a lo dispuesto en los artículos 28, 28 bis ó 29 del Reglamento; iii) las personas que perciban prestaciones de desempleo del seguro suizo; iv) los familiares de estas personas o de un trabajador residente en Suiza que esté cubierto por el seguro de enfermedad de este país, siempre que no residan en uno de los países siguientes: Dinamarca, España, Portugal, Suecia o el Reino Unido.

b) Las personas mencionadas en la letra a) podrán, si así lo solicitan, ser eximidas del seguro obligatorio si residen y acreditan estar cubiertas en caso de enfermedad en uno de los siguientes países: Alemania, Austria, Finlandia, Italia y, en los casos contemplados en los puntos i)- iii) de la letra a), en Portugal. Para ello, deberán presentar una solicitud en el plazo de tres meses a partir del momento en que entre en efecto la obligación de afiliarse al régimen del seguro en Suiza; en caso de que la solicitud se presentase fuera de plazo, el seguro surtirá efecto a partir del momento de la afiliación'.

Pues bien, la hoy recurrida no está incluida en ninguno de los cuatro supuestos anteriormente consignados.

No está comprendida en el apartado i) ya que no está sometida a la legislación suiza pues según lo dispuesto en el Título II del Reglamento 1408/1971 del Consejo, las reglas a tal fin son las siguientes: -La persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado.

-La persona que ejerza una actividad por cuenta propia en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado.

- La persona que ejerza su actividad profesional a bordo de un buque que enarbole el pabellón de un Estado miembro, estará sometida a la legislación de este Estado.

- Los funcionarios y el personal asimilado estarán sometidos a la legislación del Estado miembro del que dependa la Administración que les ocupa.

- La persona llamada o vuelta a llamar al servicio militar o al servicio civil de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado - La persona a la que deje de serle de aplicación la legislación de un Estado miembro quedará sometida a la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida.

Tampoco está comprendida en el apartado ii), pues Suiza no es el Estado competente en materia de seguro de enfermedad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 28 bis o 29 del Reglamento 1408/1971 .

Dichos preceptos se encuentran en el capítulo I del Título III que contiene las disposiciones particulares para las diferentes categorías de prestaciones' regulando el citado capítulo I las prestaciones de enfermedad y maternidad.

Dispone el apartado 1 del artículo 28 lo siguiente: 'El titular de una pensión o de una renta debida en virtud de la legislación de un Estado miembro, o de pensiones o de rentas debidas en virtud de las legislaciones de dos o varios Estados miembros, que no tenga derecho a las prestaciones en virtud de la legislación del Estado miembro en cuyo territorio reside, disfrutarán, no obstante, de estas prestaciones, para él y para los miembros de su familia, siempre que pudiera tener derecho a las mismas en virtud de la legislación del Estado miembro, o al menos de uno de los Estados miembros competentes en materia de pensiones habida cuenta, cuando procede, de lo dispuesto en el artículo 18 y en el Anexo VI, si residiese en el territorio del Estado de que se trate'.

Aunque la hoy recurrida percibe una pensión a cargo de la Seguridad Social suiza, no consta acreditado que pudiera tener derecho a las prestaciones de enfermedad en virtud de la legislación de la Confederación Suiza, por lo que dicho Estado no es el competente en materia de seguro de enfermedad.

Por último, la actora no está comprendida en el apartado iii) que se refiere a las personas que perciban prestaciones de desempleo del seguro suizo. Por lo que se refiere al punto iv), que se refiere a los familiares de personas protegidas, expresamente excluye a los familiares con residencia en España.

Por lo tanto, la hoy recurrida no está obligada a afiliarse al seguro de enfermedad suizo, sin que quede modificada tal conclusión por lo dispuesto en el apartado j) de la Sección A del Anexo II del Acuerdo, que se limita a prever la aplicación del punto 17 del protocolo final del Convenio de 13 de octubre de 1969, modificado por el Convenio complementario de 11 de junio de 1982. Dicho Convenio prevé la posibilidad de que los beneficiarios de pensiones de seguridad social suiza que residan en España puedan solicitar, mediante el pago de las cotizaciones pendientes, el percibo de prestaciones de asistencia sanitaria en especie en las mismas condiciones que los beneficiarios españoles.

En atención a lo anterior, hay que concluir que no ha quedado acreditado que la recurrida tenga derecho a la asistencia sanitaria por el sistema de Seguridad Social de Suiza, por lo que resulta aplicable el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, regulador de la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud.

Y conforme al artículo 3 de la mencionada norma reglamentaria la recurrida sigue teniendo derecho a la asistencia sanitaria en cuanto beneficiaria de su cónyuge, pues nada se ha acreditado respecto a la pérdida de los requisitos para ello (convivencia con el titular, residencia en España, no realizar trabajo remunerado alguno ni tener derecho por título distinto a recibir asistencia sanitaria de la Seguridad Social en cualquiera de sus Regímenes'.

En consecuencia, aplicando la misma doctrina al presente supuesto procede desestimar este primer motivo de recurso.

Por lo expuesto, y En nombre del rey

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los Recurso de Suplicación interpuestos por el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Ponferrada; en el procedimiento número 774/2017; ratificando el fallo de la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1200/18 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.