Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1240/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 02195/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 49275 44 4 2019 0000065
Equipo/usuario: AGG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001240 /2019 -S-
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000033 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: GECAVA ZAMORA S.L., FREMAP , Urbano
ABOGADO/A: , FERNANDO PAIVA VIÑAS , MARIA PALOMA PRIETO SANCHEZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez

D. Jesus Carlos Galán Parada/
En Valladolid a Veintitrés de Diciembre de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por
los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1240/2019, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº
2 de Zamora, de fecha 29 de marzo de 2019, (Autos núm. 33/2019), dictada a virtud de demanda promovida
por D. Urbano contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP Y GECAVA ZAMORA S.L. sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA SUSANA Mª MOLINA GUTIÉRREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25/01/2019 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Zamora demanda formulada por D. Urbano en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO. - El actor nacido el día NUM000 de 1976, es trabajador por cuenta ajena afiliado al Régimen General de la SS con el N° NUM001 .

Como consecuencia de accidente de trabajo siendo Oficial 1 a de la Construcción prestando servicios para la empresa Gecava Zamora SL, pasó a la situación de IT el día 7 de marzo de 2008, iniciándose expediente de incapacidad por la Mutua FREMAP con quien la empresa tenía cubiertas las contingencias de accidente, dictándose Resolución por el INSS por la que se declara al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por Baremo N° 77 y 110, con base en el dictamen propuesta de EVI de fecha 5 de mayo de 2009, que aprecia como secuelas de dicho accidente: Limitación movilidad muñeca derecha (siendo diestro) en menos del 50%, cicatrices en ambas manos (más en izquierda) mentón y ceja derecha, con limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de dicho cuadro residual.



SEGUNDO. - Dicha resolución fue recurrida, declarándose mediante sentencia del TSJ de Valladolid de 29 de septiembre de 2010, afecto de Incapacidad Permanente y Total, con efectos del 5 de mayo de 2009 para su profesión de Oficial 1° de la Construcción.

Dicha sentencia, la cual obra unida a las actuaciones y se da a efectos probatorios íntegramente por reproducida, establece como secuelas, una disminución de la movilidad de la muñeca derecha en trabajador diestro presentando signos degenerativos en fosita semilunar, siendo la movilidad de 20 grados de extensión, 30 grados de flexión y 90 grados de supinación y pronación con persistencia de dolor, apreciándose en dicha sentencia una movilidad global de la muñeca notablemente inferior al 50%, con incremento del dolor que se califica en una escala del 4 al 10 reposo y del 7,4 al 10 en actividad, sin que después de la 2ª intervención conste realización de 2ª electromiografía para valora la evolución de la neuropatía leve -moderada del mediano diagnosticada tras la 1ª intervención mediante electromiografía de fecha 22 de agosto de 2008( y ello con base en el informe médico de la mutua de 4-05-2009).

Reconociendo, que pese a que no existe pérdida de fuerza la IPT para su profesión habitual, dado que la perdida de movilidad es sustancial y además en caso de actividad aparece un dolor ciertamente acusado, por lo que tratándose de la mano derecha en trabajar diestro y de una profesión que exige del manejo de la mano derecha para actividades manuales de albañilería , ha de concluirse que el estado de sus dolencias resultantes y a la espesa de una futura evolución o realización de artrodesis, lo que puede dar lugar a la revisión, lo cierto es que el trabajador esta incapacitado para desarrollar elementos sustanciales del núcleo esencial del contendido funcional de su profesión.

Sin que el hecho de que el trabajador no haya querido practicarse una nueva intervención, consistente en artrodesis de muñeca, recomendada por el facultativo, dado que ya ha sido sometido a dos intervenciones previas sea óbice para dicha declaración.



SEGUNDO. - Iniciado por el INSS expediente de revisión de oficio de dicha incapacidad. En fecha 29 de noviembre de 2018, se dicta la resolución objeto del presente procedimiento, por la que se declara al actor, no afecto de incapacidad permanente con efectos del mismo día, y ello con base en el dictamen propuesta de EVI de fecha 23-10-2018, que establece como diagnóstico: secuelas por fractura abierta muñeca derecha.

Y como limitaciones orgánicas y/o funcionales: secuelas en ambas muñecas por fractura distal de radio abierta en derecha y cerrada en izquierda en 2008, actualmente balances musculoarticulares conservados.



TERCERO. - Interpuesta reclamación previa ante INSS, Tesorería y Mutua, siendo denegado por la Mutua, y por silencio administrativo el resto, quedando agotada la vía previa a la interposición de esta demanda.



CUARTO.- Después de varios años sin actividad laboral, en fecha 25 de febrero de 2014, el actor obtiene la habilitación de conductor, estando en la actualidad y desde el 7-08-2017, prestando servicios como conductor de camión en la empresa Hermanos Álvarez Parriego SL, la cual se dedica al transporte de piensos de la cooperativa COBADU siendo los vehículos de cambio automático, y la carga en origen se hace por terceros de forma automática, existiendo un túnel de carga, y la descarga con mandos a distancia en destino, por lo que no es preciso coger pesos ni hacer fuerza con las manos, necesitando únicamente el manejo de botones, de mandos mediante botones y el giro del volante que no requiere esfuerzo al tener direcciones asistida.



QUINTO. - La base reguladora es la misma de la incapacidad permanente y total derivada de accidente de trabajo que le fue reconocida de 1.160,64 euros, sin perjuicio de las revalorizaciones que procedan, siendo la fecha de efecto, 30- 11-2018, y revisable a partir de 1-11-2019.



SEXTO. - En el informe de valoración médica de fecha 18 de octubre de 2018, se hace constar en la exploración, movilidad de ambas muñecas normal, refiere dolor sobre todo en la derecha, no atrofias musculares, no ha vuelto a consulta con traumatología desde 2009, no precisa tratamiento farmacológico (acudiendo por 1ª vez al MAP por dolor en muñecas hace 5 días, seguramente tras inicio de expediente de revisión).

Recogiendo como limitaciones orgánicas y/o funcionales secuelas por fractura distal de radio, abierta muñeca derecha y cerrada en izquierda en 2008, actualmente balances musculo articulares conservados.

No apreciando limitaciones funcionales.

SEPTIMO. - El actor no ha sido sometido a nuevos tratamientos médicos, ni quirúrgicos ni rehabilitadores, ni existe prueba diagnóstica alguna que acredite una mejoría .

El estudio radiológico practicado en fecha 12.11.2018, objetiva que el espacio intraarticular ha desaparecido, con una irregularidad e incongruencia articular muy llamativa, habiendo desarrollado una artrosis radio carpiana en muñeca izquierda que según informe pericial de parte supone limitación de movilidad mayor de 50%, presentando conforme dicho informe pericial una agravación de las secuelas que presento como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en el año 2008, que no solo no han mejorado sino que se han agravado en los últimos años con aumento del dolor, y aumento de la limitación de movilidad, con tratamiento analgésico paliativo continuo y permanente, siendo la movilidad en la actualidad en muñeca derecha de: flexión 20°, extensión 20°, y lateralizaciones cubital y radial a 20°, habiéndose aumentado las limitaciones en muñeca izquierda que el dictamen no contempla siendo las mismas de: flexión 30°, extensión 30° y lateralizaciones cubital y radial a 30°. Además, hay un evidente aumento de la artrosis en ambas muñecas puesto que las dolencias tienen carácter degenerativo y progresivo.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que fue impugnado por D. Urbano , y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda la demanda declara a Don Urbano en situación de incapacidad permanente total para la profesión de oficial de 1ª de la construcción; se alza en suplicación el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social construyendo un primer motivo de recurso sobre la letra a) del artículo 193 de la LRJS, en el que interesa se declare la nulidad de la sentencia de instancia por falta de concreción en el relato de hechos probados de cuáles son las concretas dolencias y limitaciones que considera han quedado acreditadas, limitándose la juzgadora a transcribir los diferentes informes médicos y periciales obrantes en las actuaciones.

Efectivamente la técnica procesal empleada en la sentencia no es la más correcta en estrictos términos procesales, pues la juzgadora, en lugar de proceder a pronunciarse sobre los hechos que considera han quedado acreditados, hace una suerte de antecedentes enumerando de manera cronológica las diferentes pruebas y exámenes médicos a los que ha sido sometido el actor, así como las conclusiones a las que han llegado los diferentes especialistas (público y privados) que lo han tratado.

Esta realidad, sin embargo, si bien debe ser puesta de manifiesto, no conlleva las consecuencias de indefensión aducidas por la entidad gestora, por cuanto en sede de fundamentación jurídica la juzgadora escoge cuáles de todos los elementos probatorios que ha transcrito en sede de hechos probados considera sirven de soporte para afirmar que el estado clínico del actor resulta incompatible con el desempeño de su trabajo. En concreto nos referimos al fundamento de derecho cuarto, donde aquélla afirma que 'las entidades demandadas no han desplegado prueba alguna tendente a acreditare la mejoría que permite revisar dicha situación, sin que la misma pueda inferirse del hecho de que el actor, desde el 7-08-2017, este prestando servicios como conductor de camión en la empresa Hermanos Álvarez Parriego SL, trabajo compatible con la percepción de la prestación por IPT, la cual se dedica al transporte de piensos de la cooperativa COBADU siendo los vehículos de cambio automático, y la carga en origen se hace por terceros de forma automática, existiendo un túnel de carga, y la descarga con mandos a distancia en destino, por lo que no es preciso coger pesos ni hacer fuerza con las manos, necesitando únicamente el manejo de botones, de mandos mediante botones y el giro del volante que no requiere esfuerzo al tener direcciones asistida. De ahí que, dado que no se ha producido la mejoría que tal revisión exige para poder dejar sin efecto la incapacidad que el actor tenía reconocida, procede la integra estimación de la demanda'.

En definitiva, siendo el recurso a la nulidad de actuaciones un medio extraordinario para restituir el quebranto de los derechos fundamentales lesionados con ocasión de la infracción de garantías de procedimiento, y habiendo, en el singular caso que nos ocupa, tenido la entidad gestora un cabal conocimiento de las dolencias que la juzgadora ha tenido como acreditadas en sede de fundamentación jurídica, el motivo ha de ser desestimado por no apreciar la presencia de vulneración de derecho fundamental alguno.



SEGUNDO: Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial destina la recurrente sus restantes motivos de recurso con denuncia del artículo 137.4 y siguientes de la LGSS, por cuanto a su juicio el estado de salud del actor en modo alguno impide el normal desempeño de su actividad ordinaria de oficial de primera de la construcción.

Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la Sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: El actor nacido el día NUM000 de 1976, es trabajador por cuenta ajena afiliado al Régimen General de la SS con el N° NUM001 . Como consecuencia de accidente de trabajo siendo Oficial 1ª de la Construcción prestando servicios para la empresa Gecava Zamora SL, pasó a la situación de IT el día 7 de marzo de 2008, iniciándose expediente de incapacidad por la Mutua FREMAP con quien la empresa tenía cubiertas las contingencias de accidente, dictándose Resolución por el INSS por la que se declara al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por Baremo N°77 y 110, con base en el dictamen propuesta de EVI de fecha 5 de mayo de 2009, que aprecia como secuelas de dicho accidente: Limitación movilidad muñeca derecha (siendo diestro) en menos del 50%, cicatrices en ambas manos (más en izquierda) mentón y ceja derecha, con limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de dicho cuadro residual.

Dicha resolución fue recurrida, declarándose mediante sentencia del TSJ de Valladolid de 29 de septiembre de 2010, afecto de Incapacidad Permanente y Total, con efectos del 5 de mayo de 2009 para su profesión de Oficial 1° de la Construcción. Dicha sentencia, la cual obra unida a las actuaciones y se da a efectos probatorios íntegramente por reproducida, establece como secuelas, una disminución de la movilidad de la muñeca derecha en trabajador diestro presentando signos degenerativos en fosita semilunar, siendo la movilidad de 20 grados de extensión, 30 grados de flexión y 90 grados de supinación y pronación con persistencia de dolor, apreciando se en dicha sentencia una movilidad global de la muñeca notablemente inferior al 50%, con incremento del dolor que se califica en una escala del 4 al 10 reposo y del 7,4 al 10 en actividad, sin que después de la 2ª intervención conste realización de 2ª electromiografía para valora la evolución de la neuropatía leve- moderada del mediano diagnosticada tras la 1ª intervención mediante electromiografía de fecha 22 de agosto de 2008( y ello con base en el informe médico de la mutua de 4-05-2009). Reconociendo, que pese a que no existe pérdida de fuerza la IPT para su profesión habitual, dado que la perdida de movilidad es sustancial y además en caso de actividad aparece un dolor ciertamente acusado, por lo que tratándose de la mano derecha en trabajar diestro y de una profesión que exige del manejo de la mano derecha para actividades manuales de albañilería , ha de concluirse que el estado de sus dolencias resultantes y a la espesa de una futura evolución o realización de artrodesis, lo que puede dar lugar a la revisión, lo cierto es que el trabajador está incapacitado para desarrollar elementos sustanciales del núcleo esencial del contendido funcional de su profesión.

Sin que el hecho de que el trabajador no haya querido practicarse una nueva intervención, consistente en artrodesis de muñeca, recomendada por el facultativo, dado que ya ha sido sometido a dos intervenciones previas sea óbice para dicha declaración.

Iniciado por el INSS expediente de revisión de oficio de dicha incapacidad. En fecha 29 de noviembre de 2018, se dicta la resolución objeto del presente procedimiento, por la que se declara al actor, no afecto de incapacidad permanente con efectos del mismo día, y ello con base en el dictamen propuesta de EVI de fecha 23-10- 2018, que establece como diagnóstico: secuelas por fractura abierta muñeca derecha. Y como limitaciones orgánicas y/o funcionales: secuelas en ambas muñecas por fractura distal de radio abierta en derecha y cerrada en izquierda en 2008, actualmente balances musculoarticulares conservados.

Después de varios años sin actividad laboral, en fecha 25 de febrero de 2014, el actor obtiene la habilitación de conductor, estando en la actualidad y desde el 7-08-2017, prestando servicios como conductor de camión en la empresa Hermanos Álvarez Parriego SL, la cualse dedica al transporte de piensos de la cooperativa COBADU siendo los vehículos de cambio automático, y la carga en origen se hace por terceros de forma automática, existiendo un túnel de carga, y la descarga con mandos a distancia en destino, por lo que no es preciso coger pesos ni hacer fuerza con las manos, necesitando únicamente el manejo de botones, de mandos mediante botones y el giro del volante que no requiere esfuerzo al tener direcciones asistida.

En el informe de valoración médica de fecha 18 de octubre de 2018, se hace constar en la exploración, movilidad de ambas muñecas normal, refiere dolor sobre todo en la derecha, no atrofias musculares, no ha vuelto a consulta con traumatología desde 2009, no precisa tratamiento farmacológico (acudiendo por 1ª vez al MAP por dolor en muñecas hace 5 días, seguramente tras inicio de expediente de revisión).Recogiendo como limitaciones orgánicas y/o funcionales secuelas por fractura distal de radio, abierta muñeca derecha y cerrada en izquierda en 2008, actualmente balances musculo articulares conservados. No apreciando limitaciones funcionales.

El actor no ha sido sometido a nuevos tratamientos médicos, ni quirúrgicos ni rehabilitadores, ni existe prueba diagnóstica alguna que acredite una mejoría.

El estudio radiológico practicado en fecha 12.11.2018, objetiva que el espacio intraarticular ha desaparecido, con una irregularidad e incongruencia articular muy llamativa, habiendo desarrollado una artrosis radio carpiana en muñeca izquierda que según informe pericial de parte supone limitación de movilidad mayor de 50%, presentando conforme dicho informe pericial una agravación de las secuelas que presento como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en el año 2008, que no solo no han mejorado sino que se han agravado en los últimos años con aumento del dolor, y aumento de la limitación de movilidad, con tratamiento analgésico paliativo continuo y permanente, siendo la movilidad en la actualidad en muñeca derecha de: flexión 20°, extensión 20°, y lateralizaciones cubital y radial a 20°, habiéndose aumentado las limitaciones en muñeca izquierda que el dictamen no contempla siendo las mismas de: flexión 30°, extensión 30° y lateralizaciones cubital y radial a 30°. Además, hay un evidente aumento de la artrosis en ambas muñecas puesto que las dolencias tienen carácter degenerativo y progresivo.

Partiendo del estado de cosas descrito esta Sala comparte las conclusiones alcanzadas por el magistrado de instancia, pues asume las conclusiones ofrecidas por el perito privado aportado por el trabajador, quien depuso en plenario para ratificar las conclusiones de su informe, en cuya virtud se concluye que las secuelas del accidente de trabajo sufrido por el actor en el año 2008 se han visto considerablemente agravadas con un aumento de la clínica dolorosa, mayor restricción de la movilidad de la muñeca, así como un aumento del tratamiento analgésico paliativo. En definitiva, la comparación de los cuadros clínicos descritos en modo alguno permite afirmar la presencia de la evolución favorable sostenida por la recurrente, con lo que el recurso ha de ser desestimado.

Atendiendo a lo anterior y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO. - El actor nacido el día NUM000 de 1976, es trabajador por cuenta ajena afiliado al Régimen General de la SS con el N° NUM001 .

Como consecuencia de accidente de trabajo siendo Oficial 1 a de la Construcción prestando servicios para la empresa Gecava Zamora SL, pasó a la situación de IT el día 7 de marzo de 2008, iniciándose expediente de incapacidad por la Mutua FREMAP con quien la empresa tenía cubiertas las contingencias de accidente, dictándose Resolución por el INSS por la que se declara al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por Baremo N° 77 y 110, con base en el dictamen propuesta de EVI de fecha 5 de mayo de 2009, que aprecia como secuelas de dicho accidente: Limitación movilidad muñeca derecha (siendo diestro) en menos del 50%, cicatrices en ambas manos (más en izquierda) mentón y ceja derecha, con limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de dicho cuadro residual.



SEGUNDO. - Dicha resolución fue recurrida, declarándose mediante sentencia del TSJ de Valladolid de 29 de septiembre de 2010, afecto de Incapacidad Permanente y Total, con efectos del 5 de mayo de 2009 para su profesión de Oficial 1° de la Construcción.

Dicha sentencia, la cual obra unida a las actuaciones y se da a efectos probatorios íntegramente por reproducida, establece como secuelas, una disminución de la movilidad de la muñeca derecha en trabajador diestro presentando signos degenerativos en fosita semilunar, siendo la movilidad de 20 grados de extensión, 30 grados de flexión y 90 grados de supinación y pronación con persistencia de dolor, apreciándose en dicha sentencia una movilidad global de la muñeca notablemente inferior al 50%, con incremento del dolor que se califica en una escala del 4 al 10 reposo y del 7,4 al 10 en actividad, sin que después de la 2ª intervención conste realización de 2ª electromiografía para valora la evolución de la neuropatía leve -moderada del mediano diagnosticada tras la 1ª intervención mediante electromiografía de fecha 22 de agosto de 2008( y ello con base en el informe médico de la mutua de 4-05-2009).

Reconociendo, que pese a que no existe pérdida de fuerza la IPT para su profesión habitual, dado que la perdida de movilidad es sustancial y además en caso de actividad aparece un dolor ciertamente acusado, por lo que tratándose de la mano derecha en trabajar diestro y de una profesión que exige del manejo de la mano derecha para actividades manuales de albañilería , ha de concluirse que el estado de sus dolencias resultantes y a la espesa de una futura evolución o realización de artrodesis, lo que puede dar lugar a la revisión, lo cierto es que el trabajador esta incapacitado para desarrollar elementos sustanciales del núcleo esencial del contendido funcional de su profesión.

Sin que el hecho de que el trabajador no haya querido practicarse una nueva intervención, consistente en artrodesis de muñeca, recomendada por el facultativo, dado que ya ha sido sometido a dos intervenciones previas sea óbice para dicha declaración.



SEGUNDO. - Iniciado por el INSS expediente de revisión de oficio de dicha incapacidad. En fecha 29 de noviembre de 2018, se dicta la resolución objeto del presente procedimiento, por la que se declara al actor, no afecto de incapacidad permanente con efectos del mismo día, y ello con base en el dictamen propuesta de EVI de fecha 23-10-2018, que establece como diagnóstico: secuelas por fractura abierta muñeca derecha.

Y como limitaciones orgánicas y/o funcionales: secuelas en ambas muñecas por fractura distal de radio abierta en derecha y cerrada en izquierda en 2008, actualmente balances musculoarticulares conservados.



TERCERO. - Interpuesta reclamación previa ante INSS, Tesorería y Mutua, siendo denegado por la Mutua, y por silencio administrativo el resto, quedando agotada la vía previa a la interposición de esta demanda.



CUARTO.- Después de varios años sin actividad laboral, en fecha 25 de febrero de 2014, el actor obtiene la habilitación de conductor, estando en la actualidad y desde el 7-08-2017, prestando servicios como conductor de camión en la empresa Hermanos Álvarez Parriego SL, la cual se dedica al transporte de piensos de la cooperativa COBADU siendo los vehículos de cambio automático, y la carga en origen se hace por terceros de forma automática, existiendo un túnel de carga, y la descarga con mandos a distancia en destino, por lo que no es preciso coger pesos ni hacer fuerza con las manos, necesitando únicamente el manejo de botones, de mandos mediante botones y el giro del volante que no requiere esfuerzo al tener direcciones asistida.



QUINTO. - La base reguladora es la misma de la incapacidad permanente y total derivada de accidente de trabajo que le fue reconocida de 1.160,64 euros, sin perjuicio de las revalorizaciones que procedan, siendo la fecha de efecto, 30- 11-2018, y revisable a partir de 1-11-2019.



SEXTO. - En el informe de valoración médica de fecha 18 de octubre de 2018, se hace constar en la exploración, movilidad de ambas muñecas normal, refiere dolor sobre todo en la derecha, no atrofias musculares, no ha vuelto a consulta con traumatología desde 2009, no precisa tratamiento farmacológico (acudiendo por 1ª vez al MAP por dolor en muñecas hace 5 días, seguramente tras inicio de expediente de revisión).

Recogiendo como limitaciones orgánicas y/o funcionales secuelas por fractura distal de radio, abierta muñeca derecha y cerrada en izquierda en 2008, actualmente balances musculo articulares conservados.

No apreciando limitaciones funcionales.

SEPTIMO. - El actor no ha sido sometido a nuevos tratamientos médicos, ni quirúrgicos ni rehabilitadores, ni existe prueba diagnóstica alguna que acredite una mejoría .

El estudio radiológico practicado en fecha 12.11.2018, objetiva que el espacio intraarticular ha desaparecido, con una irregularidad e incongruencia articular muy llamativa, habiendo desarrollado una artrosis radio carpiana en muñeca izquierda que según informe pericial de parte supone limitación de movilidad mayor de 50%, presentando conforme dicho informe pericial una agravación de las secuelas que presento como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en el año 2008, que no solo no han mejorado sino que se han agravado en los últimos años con aumento del dolor, y aumento de la limitación de movilidad, con tratamiento analgésico paliativo continuo y permanente, siendo la movilidad en la actualidad en muñeca derecha de: flexión 20°, extensión 20°, y lateralizaciones cubital y radial a 20°, habiéndose aumentado las limitaciones en muñeca izquierda que el dictamen no contempla siendo las mismas de: flexión 30°, extensión 30° y lateralizaciones cubital y radial a 30°. Además, hay un evidente aumento de la artrosis en ambas muñecas puesto que las dolencias tienen carácter degenerativo y progresivo.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que fue impugnado por D. Urbano , y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda la demanda declara a Don Urbano en situación de incapacidad permanente total para la profesión de oficial de 1ª de la construcción; se alza en suplicación el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social construyendo un primer motivo de recurso sobre la letra a) del artículo 193 de la LRJS, en el que interesa se declare la nulidad de la sentencia de instancia por falta de concreción en el relato de hechos probados de cuáles son las concretas dolencias y limitaciones que considera han quedado acreditadas, limitándose la juzgadora a transcribir los diferentes informes médicos y periciales obrantes en las actuaciones.

Efectivamente la técnica procesal empleada en la sentencia no es la más correcta en estrictos términos procesales, pues la juzgadora, en lugar de proceder a pronunciarse sobre los hechos que considera han quedado acreditados, hace una suerte de antecedentes enumerando de manera cronológica las diferentes pruebas y exámenes médicos a los que ha sido sometido el actor, así como las conclusiones a las que han llegado los diferentes especialistas (público y privados) que lo han tratado.

Esta realidad, sin embargo, si bien debe ser puesta de manifiesto, no conlleva las consecuencias de indefensión aducidas por la entidad gestora, por cuanto en sede de fundamentación jurídica la juzgadora escoge cuáles de todos los elementos probatorios que ha transcrito en sede de hechos probados considera sirven de soporte para afirmar que el estado clínico del actor resulta incompatible con el desempeño de su trabajo. En concreto nos referimos al fundamento de derecho cuarto, donde aquélla afirma que 'las entidades demandadas no han desplegado prueba alguna tendente a acreditare la mejoría que permite revisar dicha situación, sin que la misma pueda inferirse del hecho de que el actor, desde el 7-08-2017, este prestando servicios como conductor de camión en la empresa Hermanos Álvarez Parriego SL, trabajo compatible con la percepción de la prestación por IPT, la cual se dedica al transporte de piensos de la cooperativa COBADU siendo los vehículos de cambio automático, y la carga en origen se hace por terceros de forma automática, existiendo un túnel de carga, y la descarga con mandos a distancia en destino, por lo que no es preciso coger pesos ni hacer fuerza con las manos, necesitando únicamente el manejo de botones, de mandos mediante botones y el giro del volante que no requiere esfuerzo al tener direcciones asistida. De ahí que, dado que no se ha producido la mejoría que tal revisión exige para poder dejar sin efecto la incapacidad que el actor tenía reconocida, procede la integra estimación de la demanda'.

En definitiva, siendo el recurso a la nulidad de actuaciones un medio extraordinario para restituir el quebranto de los derechos fundamentales lesionados con ocasión de la infracción de garantías de procedimiento, y habiendo, en el singular caso que nos ocupa, tenido la entidad gestora un cabal conocimiento de las dolencias que la juzgadora ha tenido como acreditadas en sede de fundamentación jurídica, el motivo ha de ser desestimado por no apreciar la presencia de vulneración de derecho fundamental alguno.



SEGUNDO: Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial destina la recurrente sus restantes motivos de recurso con denuncia del artículo 137.4 y siguientes de la LGSS, por cuanto a su juicio el estado de salud del actor en modo alguno impide el normal desempeño de su actividad ordinaria de oficial de primera de la construcción.

Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la Sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: El actor nacido el día NUM000 de 1976, es trabajador por cuenta ajena afiliado al Régimen General de la SS con el N° NUM001 . Como consecuencia de accidente de trabajo siendo Oficial 1ª de la Construcción prestando servicios para la empresa Gecava Zamora SL, pasó a la situación de IT el día 7 de marzo de 2008, iniciándose expediente de incapacidad por la Mutua FREMAP con quien la empresa tenía cubiertas las contingencias de accidente, dictándose Resolución por el INSS por la que se declara al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por Baremo N°77 y 110, con base en el dictamen propuesta de EVI de fecha 5 de mayo de 2009, que aprecia como secuelas de dicho accidente: Limitación movilidad muñeca derecha (siendo diestro) en menos del 50%, cicatrices en ambas manos (más en izquierda) mentón y ceja derecha, con limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de dicho cuadro residual.

Dicha resolución fue recurrida, declarándose mediante sentencia del TSJ de Valladolid de 29 de septiembre de 2010, afecto de Incapacidad Permanente y Total, con efectos del 5 de mayo de 2009 para su profesión de Oficial 1° de la Construcción. Dicha sentencia, la cual obra unida a las actuaciones y se da a efectos probatorios íntegramente por reproducida, establece como secuelas, una disminución de la movilidad de la muñeca derecha en trabajador diestro presentando signos degenerativos en fosita semilunar, siendo la movilidad de 20 grados de extensión, 30 grados de flexión y 90 grados de supinación y pronación con persistencia de dolor, apreciando se en dicha sentencia una movilidad global de la muñeca notablemente inferior al 50%, con incremento del dolor que se califica en una escala del 4 al 10 reposo y del 7,4 al 10 en actividad, sin que después de la 2ª intervención conste realización de 2ª electromiografía para valora la evolución de la neuropatía leve- moderada del mediano diagnosticada tras la 1ª intervención mediante electromiografía de fecha 22 de agosto de 2008( y ello con base en el informe médico de la mutua de 4-05-2009). Reconociendo, que pese a que no existe pérdida de fuerza la IPT para su profesión habitual, dado que la perdida de movilidad es sustancial y además en caso de actividad aparece un dolor ciertamente acusado, por lo que tratándose de la mano derecha en trabajar diestro y de una profesión que exige del manejo de la mano derecha para actividades manuales de albañilería , ha de concluirse que el estado de sus dolencias resultantes y a la espesa de una futura evolución o realización de artrodesis, lo que puede dar lugar a la revisión, lo cierto es que el trabajador está incapacitado para desarrollar elementos sustanciales del núcleo esencial del contendido funcional de su profesión.

Sin que el hecho de que el trabajador no haya querido practicarse una nueva intervención, consistente en artrodesis de muñeca, recomendada por el facultativo, dado que ya ha sido sometido a dos intervenciones previas sea óbice para dicha declaración.

Iniciado por el INSS expediente de revisión de oficio de dicha incapacidad. En fecha 29 de noviembre de 2018, se dicta la resolución objeto del presente procedimiento, por la que se declara al actor, no afecto de incapacidad permanente con efectos del mismo día, y ello con base en el dictamen propuesta de EVI de fecha 23-10- 2018, que establece como diagnóstico: secuelas por fractura abierta muñeca derecha. Y como limitaciones orgánicas y/o funcionales: secuelas en ambas muñecas por fractura distal de radio abierta en derecha y cerrada en izquierda en 2008, actualmente balances musculoarticulares conservados.

Después de varios años sin actividad laboral, en fecha 25 de febrero de 2014, el actor obtiene la habilitación de conductor, estando en la actualidad y desde el 7-08-2017, prestando servicios como conductor de camión en la empresa Hermanos Álvarez Parriego SL, la cualse dedica al transporte de piensos de la cooperativa COBADU siendo los vehículos de cambio automático, y la carga en origen se hace por terceros de forma automática, existiendo un túnel de carga, y la descarga con mandos a distancia en destino, por lo que no es preciso coger pesos ni hacer fuerza con las manos, necesitando únicamente el manejo de botones, de mandos mediante botones y el giro del volante que no requiere esfuerzo al tener direcciones asistida.

En el informe de valoración médica de fecha 18 de octubre de 2018, se hace constar en la exploración, movilidad de ambas muñecas normal, refiere dolor sobre todo en la derecha, no atrofias musculares, no ha vuelto a consulta con traumatología desde 2009, no precisa tratamiento farmacológico (acudiendo por 1ª vez al MAP por dolor en muñecas hace 5 días, seguramente tras inicio de expediente de revisión).Recogiendo como limitaciones orgánicas y/o funcionales secuelas por fractura distal de radio, abierta muñeca derecha y cerrada en izquierda en 2008, actualmente balances musculo articulares conservados. No apreciando limitaciones funcionales.

El actor no ha sido sometido a nuevos tratamientos médicos, ni quirúrgicos ni rehabilitadores, ni existe prueba diagnóstica alguna que acredite una mejoría.

El estudio radiológico practicado en fecha 12.11.2018, objetiva que el espacio intraarticular ha desaparecido, con una irregularidad e incongruencia articular muy llamativa, habiendo desarrollado una artrosis radio carpiana en muñeca izquierda que según informe pericial de parte supone limitación de movilidad mayor de 50%, presentando conforme dicho informe pericial una agravación de las secuelas que presento como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en el año 2008, que no solo no han mejorado sino que se han agravado en los últimos años con aumento del dolor, y aumento de la limitación de movilidad, con tratamiento analgésico paliativo continuo y permanente, siendo la movilidad en la actualidad en muñeca derecha de: flexión 20°, extensión 20°, y lateralizaciones cubital y radial a 20°, habiéndose aumentado las limitaciones en muñeca izquierda que el dictamen no contempla siendo las mismas de: flexión 30°, extensión 30° y lateralizaciones cubital y radial a 30°. Además, hay un evidente aumento de la artrosis en ambas muñecas puesto que las dolencias tienen carácter degenerativo y progresivo.

Partiendo del estado de cosas descrito esta Sala comparte las conclusiones alcanzadas por el magistrado de instancia, pues asume las conclusiones ofrecidas por el perito privado aportado por el trabajador, quien depuso en plenario para ratificar las conclusiones de su informe, en cuya virtud se concluye que las secuelas del accidente de trabajo sufrido por el actor en el año 2008 se han visto considerablemente agravadas con un aumento de la clínica dolorosa, mayor restricción de la movilidad de la muñeca, así como un aumento del tratamiento analgésico paliativo. En definitiva, la comparación de los cuadros clínicos descritos en modo alguno permite afirmar la presencia de la evolución favorable sostenida por la recurrente, con lo que el recurso ha de ser desestimado.

Atendiendo a lo anterior y EN NOMBRE DEL REY F A L L A M O S Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia de 29 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Zamora; en el procedimiento número 33/2019, dictada a virtud de demanda promovida por D. Urbano contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP Y GECAVA ZAMORA S.L.

sobre incapacidad permanente, ratificando el fallo de la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1240-19 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.