Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1245/2012 de 25 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01535/2012

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

-

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:47186 44 4 2010 0399958

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001245 /2012 R.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000956 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VALLADOLID

Recurrente/s:Elena

Abogado/a:MANUEL ROMERO GAVILANES

Procurador/a:JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS

Graduado/a Social:

Recurrido/s:CENTRO DE AMBULANCIAS ARTURO S.A. CENTRO DE AMBULANCIAS ARTURO S, AMBUIBERICA S.L. , AMBUIBERICA SL UTE , AMBULANCIAS TORESANAS S.L. , AMBULANCIAS VALLADOLID S.A. , ARAGON ASISTENCIA S.L. , AMBULANCIAS ZAMORANAS S.A.

Abogado/a:, , , , , ,

Procurador/a:, , , , , ,

Graduado/a Social:

Ilmos. Sres. Rec. 1245/2012

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª. Mª del Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a veinticinco de Julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1245 de 2.012, interpuesto por Elena contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº Tres de Valladolid (Autos:956/10) de fecha 30 de Marzo de 2012 , en demanda promovida por CENTRO DE AMBULANCIAS ARTURO, S.A., AMBUIBERICA AMBULANCIAS VALLADOLID, S.A., ARAGON ASISTENCIA, S.L., AMBULANCIAS ZAMORANAS, S.A. contra la recurrente, sobre CANTIDAD (DAÑOS Y PERJUICIOS), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Rafael A. López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de diciembre de 2010, se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid Número Tres, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:'PRIMERO.- Dña. Elena ha venido prestando sus servicios para las empresas demandantes, que forman un grupo de empresas, con antigüedad desde el 7-1-2003 hasta que fue despedida, como sanción por incurrir en falta muy grave, despido declarado procedente en virtud de sentencia firme, dictada el 23-2-2010 por el juzgado de lo social nº 1 de Valladolid, confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León de 3-11-2010 , con categoría de Graduado Social y con salario mensual incluida la prorrata de pagas extraordinarias de 4653,98€ y como compensación a su disponibilidad se garantizó contractualmente una indemnización de 500.000€ líquidos en caso de extinguirse su relación laboral por un despido declarado improcedente, según se extrae de lo contenido a los folios 32 a 46 de autos por reproducido en su integridad en aras a la brevedad.

SEGUNDO.- Dña. Elena era la encargada de gestionar, como máxima responsable, todas las incidencias laborales de los empleados de las empresas demandantes, incluidas las relaciones del Grupo de empresas con la Seguridad Social y las Mutuas, teniendo permitido compatibilizar esta actividad con la desarrollada en la Gestoría Semuret Asesores S.L. que regentaba en Zamora, según se concluye de lo contenido a los folios 32 a 46.

TERCERO.-Por Francisco , en representación de Ambuibérica, ser suscribieron dos contratos con Logia Control, nº NUM000 y nº NUM001 , de servicios e instalaciones y claves diferenciadas para acceder a la base de datos, cumpliéndose el objeto del contrato nº NUM000 , en Semuret Asesores S.L., cargando la demandada el coste de su mantenimiento, por importe de 18.477,50 €, folios 448 (53 a 118) de autos por reproducidos, a cargo de Ambuibérica S.L. sin autorización y con desconocimiento de la parte demandante, constituyendo esta conducta la causa de sanción que dio lugar al despido declarado procedente, folios 32 a 46 por reproducidos en su integridad en aras a la brevedad.

CUARTO.-Con posterioridad al despido de la demandada, por las demandantes se tuvo conocimiento que la Sra. Elena transmitió desde el año 2005 hasta el año 2009, los datos de cotización, conocidos por su actividad laboral para el Grupo empleador, a la Tesorería General de la seguridad Social(en adelante TGSS), a través de autorización del sistema Red de su titularidad, folios 275, 311 a 315, 325 a 330, 335 a 341, 345 a 355 por reproducidos en su integridad, siéndole abonadas a la Sra. Elena por las Mutuas Ibermutuamur, Maz, Fraternidad, Activa Mutua y Asepeyo la contraprestación por servicios de administración complementaria a la directa, folios 271 a 273, 332 y 333, 361,y 448 (1 a 30) de las actuaciones por reproducidos en aras a la brevedad.

QUINTO.-La Sr. Elena percibió en el periodo antecitado, de la Mutua Ibermutuamur las cantidades de 835.04€, 6292,82€ y 141,91€ por la transmisión de los datos de cotización, a la TGSS, de Centro de Ambulancias Arturo S.A., de Ambuibérica S.L Y Ambulancias Valladolid respectivamente. Percibió de Mutua Maz las cantidades de 16446,22€ y 10671,41€ por la transmisión de los datos de cotización, a la TGSS, de Ambuibérica UTE y Aragón Asistencia S.L. respectivamente. Percibió de la Mutua Fraternidad la cantidad de 753,26€ por la transmisión de los datos de cotización, a la TGSS, de Ambuibérica S.L. Percibió de la Mutua Activa la cantidad de 750,37€ por la transmisión de los datos de cotización, a la TGSS, de Ambuibérica S.L.. Percibió de la Mutua Asepeyo las cantidades de 3711,55€, 3711,55€ y 3711,55€, por la transmisión de los datos de cotización, a la TGSS, de Ambulancias Toresanas, Ambulancias Zamoranas y Ambulancias Valladolid respectivamente, folios folios 271 a 273, 332 y 333, 361 y 448 (1 a 30) de las actuaciones por reproducidos en aras a la brevedad.

SEXTO.-La Sra. Elena tenía suscrito, en fecha 1-1-2008, con Maz Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en su nombre y representación contrato de servicios de colaboración en la administración complementaria, que obra a los folios 363 a 367 de autos cuyo contenido se tiene por reproducido en su integridad.

SÉPTIMO.-D. Carlos Magdalena Hernández, en nombre y representación de Ambuibérica S.L., suscribió a fecha 1-1-2010, con Maz Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social contrato de servicios de colaboración en la administración complementaria, que obra a los folios 415 a 419 de autos cuyo contenido se tiene por reproducido en su integridad. Ambuibérica S.L. suscribió a fecha 1-3-2010, con Mutua Universal contrato de servicios de colaboración en la administración complementaria, según se concluye al folio 306 de autos

OCTAVO.-D. Carlos Magdalena Hernández, en nombre y representación de Ambuibérica S.L., solicitó en fecha 7-12-2009 autorización para el grupo de empresas, incluyéndose a las actoras, para uso de la aplicación de la comunicación de la contratación laboral a través de Internet, concediéndosele autorización el 9-12-2009, folios 343, 355 a 360

NOVENO.-Con fecha 25 noviembre de 2010 se presentó papeleta de demanda de conciliación ante el S.M.A.C., habiéndose celebrado acto de conciliación con fecha 16 de diciembre de 2010, con el resultado de intentado sin Efecto.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandada, fue impugnado por la parte demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso, amparado en la letra b del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social, pretende revisar la relación de hechos probados de la sentencia de instancia. Lo que pretende es precisar en el ordinal segundo que la trabajadora demandada se limitaba a confeccionar nóminas, contratos de trabajo y seguros sociales, todo ello bajo la dependencia de su superior jerárquico en la empresa, D. Francisco . Así mismo quiere decir que las negociaciones con las Mutuas de Accidentes de Trabajo eran llevadas directamente por ese superior jerárquico y D. Hugo , como responsables de recursos humanos y de compras, de manera que se habían reunido varias veces con Mutua MAZ e Ibermutuamur para negociar la compensación, a través de los honorarios de los servicios de prevención de dichas Mutuas, de las comisiones que el Grupo empresarial no podía cobrar por la transmisión de datos a la Seguridad Social a través del sistema RED.

El motivo ha de ser desestimado, por cuanto se apoya en prueba testifical, no apta en el ámbito del recurso de suplicación para modificar los hechos probados. Ninguno de los documentos que se citan (folios 32 a 46 de los autos) apoyan tales conclusiones fácticas.

A mayor abundamiento puede decirse que, examinadas las testificales que se citan a través de la grabación oficial del acto del juicio, no son en absoluto contradictorias con las conclusiones contenidas en los hechos probados. De acuerdo con dichas declaraciones es cierto que los representantes empresariales que declaran como testigos reconocen haber intentado en numerosas ocasiones que la Mutua de Accidentes de Trabajo con la que operaban les aplicase a ellos las 'comisiones' que perciben los gestores y graduados sociales por la gestión de altas, bajas e incidencias a través del sistema RED. Y también ambos coinciden en manifestar que, ante la imposibilidad legal de pagar tales comisiones a la empresa por la gestión directa de altas y bajas, proponían a las Mutuas hacer descuentos equivalentes en el coste de los servicios de prevención de riesgos laborales, pero lo cierto es que ambos testigos declaran que todas y cada una de las Mutuas a las que hicieron tales propuestas se negaron a ello. El responsable de compras también declara que alguna de las Mutuas señaló que esas comisiones ya estaban siendo pagadas a alguien, sin identificar el perceptor. En definitiva, las declaraciones son concordantes con los hechos declarados probados, lo que ha de servir par, más allá de los formalismos del recurso de suplicación respecto a los hechos probados, alejar las sospechas que intentan arrojarse sobre las relaciones económicas entre las Mutuas y las empresas del grupo, puesto que lo que aparece es que, pese a recibir propuestas contrarias a la legalidad vigente por parte de los responsables empresariales, todas las Mutuas rechazaron las mismas.

Por otra parte dichas declaraciones son igualmente claras en afirmar la responsabilidad de la trabajadora demandada en las relaciones ordinarias con las Mutuas de Accidentes, más allá de la supervisión general de su gestión de los directivos empresariales de personal y compras, así como de contactos más esporádicos con los responsables de las Mutuas de Accidentes.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, quiere revisar el ordinal tercero para introducir distintas especificaciones en relación con lo sucedido con los contratos entre Ambuibérica y Logic Control para creación y acceso a bases de datos. Al respecto hay que decir que tales hechos están juzgados y sentenciados por resolución firme del Juzgado de lo Social nº uno de Valladolid de fecha 23 de febrero de 2.010 (autos nº 60/10), confirmada en suplicación por esta Sala por sentencia de 3 de noviembre de 2010 (recurso nº 1608/2010). De acuerdo con lo que allí se sentenció se fijan los hechos consignados en el ordinal tercero, que son los que intentan modificarse, lo que supondría reabrir el debate sobre lo que ya figura en sentencia firme que produce sus efectos vinculantes de cosa juzgada en sentido positivo conforme al artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, aunque no fuese así, las afirmaciones esenciales que se quieren introducir sobre el conocimiento por parte de D. Francisco y de D. Hugo del uso que se iba a hacer de una de los dos contratos firmados con Logic Control carecen de soporte en prueba documental que pueda servir para introducir ese hecho en suplicación. Para nada vale la cita de prueba testifical, no apta para la revisión de hechos probados en suplicación, además de que tal prueba, según se ha observado mediante la grabación del juicio, nada aporta sobre esta cuestión. Por otro lado la cita de una prueba no admitida en juicio es totalmente inútil para ello, sin que tampoco se esgrima un motivo basado en la letra a del artículo 193 de la Ley 36/2011 destinado a pedir la nulidad de actuaciones por la inadmisión de dicha prueba. Y lo mismo ha de decirse de los hechos que se quieren introducir respecto a la implicación de los dos testigos en el acto del juicio en el capital de las sociedades y en la venta de sus participaciones, que es irrelevante como hecho probado, puesto que no guarda una relación más que indirecta sobre la conclusión que se trata de establecer (su conocimiento de la existencia del segundo contrato con Logic Control y el uso que se iba a hacer del mismo) y, si quisiera alegarse como motivo para desacreditar la prueba testifical, no se hace por el cauce adecuado que sería la letra a del artículo 193 de la Ley 36/2011 . El hecho formal de la firma de los contratos por un responsable empresarial no desmiente cuál fuera la implicación y conducta de la trabajadora demandada, que ya quedó establecida en la sentencia firme sobre el litigio de despido. Finalmente la existencia de otras relaciones mercantiles entre Semuret Asesores S.L. y el grupo de empresas al que pertenece Ambuibérica no permite establecer ninguna conclusión sobre lo que es el núcleo del debate, relativo al segundo contrato con Logic Control.

TERCERO.-Por la misma vía procesal quiere revisarse el ordinal cuarto, pero en la redacción propuesta no se desmiente, sino que se confirma, el hecho de que la trabajadora demandada gestionaba las altas, bajas y demás incidencias de las empresas del grupo demandante a través de su propia empresa (Semuret Asesores S.L.), percibiendo ella personalmente la contraprestación por gestión abonada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo. Lo que no se acredita por prueba documental alguna de las que se cita, y es donde está la clave de litigio, es el conocimiento y consentimiento por parte de las empresas para las que estaba contratada laboralmente a efectos de realizar tales gestiones en que percibiera tales cantidades de las Mutuas. Antes al contrario, como ella misma ha querido dejar constancia en la revisión de hechos probados, las empresas siempre manifestaron interés en percibir tales cantidades ellas mismas, siéndole denegado por las Mutuas de Accidentes.

El motivo es desestimado.

CUARTO.-Con el mismo amparo procesal se quiere revisar el ordinal sexto para introducir algunas precisiones relativas al contrato de colaboración entre la trabajadora demandada y la Mutua MAZ. Las mismas pueden ser admitidas, cuando menos a efectos dialécticos, en base a la prueba documental citada (dejando aparte la argumentación sobre el fondo que acompaña dentro de este motivo a la estricta revisión de hechos probados, que no puede ser objeto de pronunciamiento en el marco de este motivo de revisión fáctica). No obstante la cuestión deviene irrelevante y no es ni siquiera controvertida. No se discute la legalidad del contrato entre la Mutua MAZ y la trabajadora para que la misma, como autónoma graduada social se convirtiese en colaboradora de la Mutua y realizase gestiones en el sistema RED por cuenta de ésta en relación con sus clientes como graduada social, percibiendo las contraprestaciones correspondientes. Lo que se cuestiona es que introdujese en dicho sistema, a efectos de percibir contraprestaciones de la Mutua, las gestiones sobre trabajadores de Ambuibérica y demás empresas del grupo, de manera que pasó a percibir contraprestaciones de la Mutua por tales gestiones que ya no realizaba como graduada social autónoma, sino como responsable,trabajadora por cuenta ajena, de dichas empresas.

QUINTO.-El último motivo de revisión fáctica se refiere al ordinal séptimo y quiere precisar algunos detalles de los contratos de colaboración suscritos entre Ambuibérica y las Mutuas MAZ y Universal, para aclarar que se refieren única y exclusivamente a la gestión de sus propios empleados y que su eficacia está condicionada al cumplimiento de los requisitos complementarios. Modificación irrelevante por cuanto tales hechos no son ni siquiera controvertidos y, por lo demás, la sentencia de instancia se remite al propio documento obrante en autos.

Así mismo se quiere precisar que, fuera de dichos contratos expresamente mencionados, no ha existido ningún otro contrato de colaboración de la empresa Ambuibérica con otras Mutuas, ni por periodos anteriores, ni de otras empresas del grupo. Modificación innecesaria, por cuanto es un hecho negativo cuya prueba correspondería a quien lo alegase y en ese sentido no es ni siquiera controvertido.

SEXTO.-El sexto motivo de recurso, amparado en la letra c del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la vulneración del conjunto de normativa que allí cita, que es la reguladora de la colaboración en la gestión administrativa de las Mutuas y la contraprestación por la misma a cargo de éstas, alegando también los artículos 1089 , 1096 , 1101 y 1258 del Código Civil , 10 , 216 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 24 de la Constitución y, de nuevo , 324 , 326 y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Comenzando por lo relativo a la contratación con Logic Control ha de afirmarse el necesario respeto, conforme a lo prescrito por el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a lo declarado por sentencia firme en litigio entre las mismas partes. Conforme a ello lo que resulta es que la trabajadora era titular de una empresa de asesoramiento laboral, como graduada social, denominada Semuret Asesores S.L., siendo contratada como trabajadora por cuenta ajena por las empresas del grupo al que pertenece Ambuibérica para llevar las gestiones laborales y de Seguridad Social de dichas empresas, como actividad diferenciada de su actividad autónoma, aunque compatible con la misma en los términos horarios pactados. Para llevar las gestiones laborales de las empresas que le habían contratado laboralmente, gestionó la contratación con la empresa informática Logic Control de dos bases de datos con acceso al sistema RED de la Seguridad Social, pero solamente una fue dedicada a las gestiones empresariales desde la empresa, utilizando la otra desde su despacho profesional para todo tipo de gestiones de Seguridad Social y laborales de sus clientes, incluyendo las gestiones de las empresas por las que estaba contratada laboralmente. Dicha utilización, que fue cargada a la empresa mediante el correspondiente contrato con Logic Control por importe de 18477,50 euros, no era conocida ni consentida por la empresa. Este es el punto debatido en el recurso (el conocimiento y consentimiento empresarial), basándose en la firma del contrato entre Ambuibérica y Logic Control por parte de un responsable de la empresa, pero lo que se ha declarado probado es que ese contrato fue gestionado por la trabajadora demandada y puesto a la firma de los responsables de la empresa en la creencia de que era necesario para la propia gestión empresarial. Esto es, fue la trabajadora la que instó la celebración de tal contrato en su propio beneficio, induciendo a los responsables empresariales a creer en la necesidad del mismo para la gestión encomendada. Y tal cuestión se encuentra resuelta por sentencia firme, que declaró por tal causa la procedencia de su despido, por lo que en este punto la Sala está vinculada por lo ya resuelto. De ahí que esa conducta contraria a la buena fe por parte de la trabajadora y que ha dado lugar a un perjuicio económico para la empresa, cuantificado en el precio del contrato que innecesariamente firmó y del que se lucró exclusivamente la trabajadora en su propia actividad autónoma, de lugar a la obligación de resarcir dicho perjuicio económico por quien así actuó. En este punto el recurso ha de ser desestimado, confirmando la condena a la trabajadora a abonar a Ambuibérica el coste de ese contrato, de 18477,50 euros.

SÉPTIMO.-Cuestión distinta es lo relativo a las cantidades que las Mutuas de Accidentes de Trabajo abonaron a la trabajadora demandada por su colaboración en la gestión administrativa en relación con las incidencias de los trabajadores de Ambuibérica y demás empresas del grupo.

Obviamente para resolver sobre tal cuestión han de fijarse los hechos, prescindiendo de los numerosos elementos fácticos que el recurrente inserta en este motivo sin apoyo alguno en los hechos probados. Nos encontramos ante una graduada social contratada como trabajadora por cuenta ajena por un grupo de empresas para la gestión de contratos, nóminas, cotizaciones, altas, bajas, etc. de sus trabajadores, pero que al mismo tiempo compatibiliza, con autorización de la empresa, su desempeño laboral en la misma con su actividad profesional autónoma como graduado social en Semuret Asesores S.L., teniendo como clientes a muchas otras empresas distintas a quienes le han contratado laboralmente y que nada tienen que ver con éstas.

El artículo 5 del Real Decreto 1993/1995 (modificado por Real Decreto 576/1997), regulador de la actividad de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social de colaboración en la gestión de la Seguridad Social, establece que dicha colaboración no puede servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil, de forma que no puede imputarse gasto alguno a cargo de estas entidades por actividades de mediación o captación de empresas asociadas o de trabajadores adheridos. De hecho, sin embargo, tal prohibición queda excepcionada a favor de los despachos profesionales de graduados sociales, gestores administrativos, etc., ya que se permite subcontratar con los mismos 'servicios' para 'gestiones de índole administrativa' distintas de las de mediación o captación de empresas, si bien los gastos derivados, cualquiera que sea su naturaleza, no pueden superar el importe que a tal efecto fije el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (hoy Empleo y Seguridad Social). Añade dicho artículo que la actividad colaboradora de estas entidades no puede dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales. Por su parte la disposición adicional cuarta del mismo Real Decreto establece que el importe máximo a satisfacer por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social como contraprestación de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa inicialmente sería el establecido en el apartado 2 de la disposición adicional vigésima cuarta de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 18 de enero de 1995 (que en realidad lo que hizo fue modificar el artículo 2 de la Orden de 2 de abril de 1984), pero que, en el supuesto de que la colaboración de las Mutuas en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes diese lugar a la utilización de los servicios de terceros para la realización de gestiones administrativas complementarias de su administración directa, el importe de los gastos ocasionados en ese caso no puede superar el 1 por 100 de la fracción de cuota a que se refiere el artículo 71.2 del Real Decreto 1993/1995 y correspondiente a aquellas empresas asociadas respecto de las que se realizan las gestiones.

La Orden de 18 de enero de 1995 reformaba en su disposición adicional 24 el artículo 2 de la Orden de 2 de abril de 1984 para establecer que la utilización por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, como complemento de suadministración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, se realizará teniendo en cuenta que los gastos derivados, cualquiera que sea su naturaleza, no podrán superar el 3 por 100 de las cuotas aportadas por aquellos asociados respecto de los que las gestiones se realizan, excepto en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, en el que dicho límite será del 7 por 100.

En definitiva y bajo este sistema, el pago por las Mutuas a los profesionales, graduados sociales y otros gestores administrativos, que administran las incidencias laborales de sus empresas clientes por su 'colaboración en la gestión administrativa', puede servir como incentivo para que éstos dirijan a sus clientes hacia una u otra Mutua y de ahí la incorrecta denominación de 'comisiones' que los testigos en el acto del juicio aplican a tales contraprestaciones económicas.

El sistema se vino a regular de forma más sistemática por la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, por la que se regula la contraprestación a satisfacer por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social por los servicios de administración complementaria de la directa. Esta Orden ha sufrido posteriores modificaciones por las Órdenes TAS/401/2008, de 15 de febrero de 2008 y TIN/221/2009, de 10 de febrero de 2009.

Hay que destacar que el sistema que queda así regulado permite a las Mutuas remunerar los 'servicios para gestiones de índole administrativa', pero siempre previa celebración de un contrato escrito con la correspondiente Mutua, en el que conste tanto la identificación de las empresas para las que se lleva a cabo la labor de intermediación como la especificación de los servicios concretos en que se materializa la colaboración, remitiendo copia de los contratos a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, salvo de los relativos a empresas de menos de 50 trabajadores, en los que dicha obligación se sustituye por la remisión de una relación de los referidos contratos. A cambio la Mutua queda obligada a pagar una contraprestación, que será la convenida entre la Mutua y el tercero que preste dichos servicios en el correspondiente contrato y que tiene como límite máximo, incluidos los impuestos que en su caso procedan, el 3 por 100 de las cuotas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales pagadas por las empresas asociadas a las Mutuas respecto de las que realicen gestiones los profesionales colegiados y demás personas físicas o jurídicas en el ejercicio de la actividad de gestión de altas, bajas y demás incidencias a través del Sistema de remisión electrónica de datos (RED), siempre que los mismos se hubieren incorporado e hicieren uso efectivo de dicho Sistema RED (la posibilidad de dicha contratación con profesionales o empresas que no utilicen el sistema RED se permitió de forma provisional, hasta el 31 de diciembre de 2008, por la disposición transitoria primera). El límite a la referida contraprestación se incrementa en un 0,25 por 100 de las cuotas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales pagadas por las empresas respecto de las que se realicen gestiones, cuando los profesionales colegiados y demás personas físicas o jurídicas que las lleven a cabo y que no sean usuarios del sistema RED para dichas empresas, se incorporen por primera vez al uso del sistema electrónico de transmisión de datos a la Tesorería General de la Seguridad Social denominado RED «directo», en los términos que ésta determine.

Hemos de llamar la atención en este punto de que en el caso de autos el acceso al sistema RED de la trabajadora, en cuanto profesional graduada social autónoma mediante la empresa Semuret Asesores S.L., se instrumentaba a través de uno de los dos contratos con Logic Control, cuyos costes se cargaban, como se ha visto, a la empresa Ambuibérica S.L. y cuya indemnización forma parte de la condena, sobre lo que nos hemos pronunciado en el fundamento anterior.

Por otra parte dicha Orden TAS/3859/2007 reguló la posibilidad de que, además de los profesionales con acceso a la gestión de altas y demás incidencias por vía del sistema RED, las Mutuas pudieran suscribir contratos con empresas con análogo contenido. El artículo 2 de dicha Orden establece que las empresas de más de 500 trabajadores en las que concurran ciertos requisitos pueden percibir el 3 por 100 de las cuotas abonadas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales como contraprestación de los servicios de gestión administrativa que presten a la Mutua o Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social a las que estén asociadas. Los requisitos para ello, en resumen, consisten en contar con más de 500 trabajadores celebrar un contrato escrito con la correspondiente Mutua o Mutuas especificando los servicios concretos en que se materializa su colaboración (que no son otros que la gestión de altas, bajas, cotización y demás incidencias por vía del sistema RED), la efectiva utilización del Sistema RED y la liquidación de cuotas mediante el sistema de domiciliación en cuenta o de pago electrónico y la no intermediación en la prestación de servicios de gestión administrativa de ningún colaborador.

En este punto hay que destacar muy especialmente que no consta que, además de los contratos referidos en el ordinal séptimo, la empresa Ambuibérica u otras del grupo hayan suscrito otros contratos, ni que pudieran suscribirlos con anterioridad a los que allí constan, ni siquiera que hubiera solicitado formalmente su suscripción. Ya nos referimos a que, de acuerdo con la declaración testifical de los responsables empresariales, ellos mismos en persona habían hecho gestiones ante las Mutuas de Accidentes con resultado negativo, sin que conste la intervención de la trabajadora demandada en orden a obtener una negativa de dichas Mutuas.

Finalmente hay que referirse al hecho transcendental de que el pago de todas estas contraprestaciones a profesionales y empresas se hace con cargo a cotizaciones sociales, esto es, a fondos públicos, al cargarse como gastos de administración de la Mutua con arreglo al artículo 24 del Real Decreto 1993/1995 .

Pues bien, siguiendo los hechos probados resulta:

a) Que la trabajadora instaló en su despacho profesional, ajeno a la empresa, uno de los accesos al sistema RED, cargando su coste a la empresa, y gestionó a través de dicho acceso las incidencias de Seguridad Social de su clientela. Por ese motivo fue despedida, en despido que ha sido declarado procedente por sentencia firme, y por dicho motivo ha sido condenada a indemnizar a la empresa Ambuibérica con una cantidad equivalente al precio que ésta pagó por dicho acceso (sobre lo cual nos hemos pronunciado en el fundamento anterior).

b) Que la trabajadora, en virtud de la prestación de servicios pactada en su contrato laboral, estaba obligada a gestionar, a través del sistema RED del grupo de empresas, todas sus incidencias de su Seguridad Social.

c) Que la trabajadora incluyó todas aquellas incidencias que gestionaba en su calidad de responsable del grupo de empresas dentro de su tráfico profesional propio a través de Semuret Asesores S.L., de manera que percibió la correspondiente contraprestación de las Mutuas de Accidentes de Trabajo con las que tenía contratados servicios de colaboración en la gestión del sistema RED no solamente por las incidencias de los trabajadores de empresas a las que atendía como profesional autónoma, sino también de las incidencias correspondientes a los trabajadores del grupo de empresas y que gestionaba en virtud de su contrato laboral.

d) Que aunque los responsables de las empresas del grupo se habían dirigido a las Mutuas a solicitar la suscripción de contratos para la colaboración en la gestión, con la correspondiente contraprestación, ello no había sido admitido por las Mutuas, sin que conste intervención alguna de la trabajadora en la negativa de éstas (todo ello hasta la suscripción de los contratos que se relacionan en el ordinal séptimo de los hechos probados).

De todo lo anterior se extraen las siguientes conclusiones:

a) Que la trabajadora cobró indebidamente a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social que se relacionan en los ordinales cuarto y quinto de los hechos probados las gestiones laborales que no realizaba en virtud de su contrato como profesional autónoma a través de Semuret Asesores S.L., sino como contratada laboral del grupo de empresas al que pertenece Ambuibérica S.L.

b) Que esos pagos de las Mutuas se hicieron a cuenta de cotizaciones sociales, esto es, de fondos públicos.

c) Que esos cobros indebidos se realizaron por la trabajadora mediante maniobras de engaño, o cuando menos ocultación, incluso habiendo instalado en su empresa las claves y sistemas de acceso al sistema RED que estaban a nombre de Ambuibérica, utilizándolas para su gestión empresarial.

d) Que si la trabajadora no hubiera percibido tales contraprestaciones de las Mutuas, tampoco lo habrían hecho las empresas demandantes, puesto que para ello deberían haber suscrito en los correspondientes periodos de tiempo los correspondientes contratos con las Mutuas, lo que no hicieron por no haberlo solicitado o por no reunir los requisitos, siendo esto indiferente, puesto que, en todo caso, no resulta de los hechos probados que hubiera intervención imputable a la trabajadora para que esos contratos no se suscribieran o no fueran aceptados. Es más, no pueden establecer ningún título legítimo para reclamar dichas contraprestaciones, desde el momento en que el artículo 2.2.d de la Orden TAS/3859/2007 expresamente prohíbe la intermediación en la prestación de estos servicio de gestión administrativa de ningún colaborador que pueda dar lugar al percibo de la contraprestación como profesional colegiado o autónomo, por lo que la interposición de la trabajadora demandada para percibir dichas contraprestaciones hubiera sido ilícita.

Aparece por consiguiente una situación de falta de legitimación pasiva de las empresas accionantes en relación a estos conceptos, puesto que, aunque la percepción de los mismos por la trabajadora demandada fue indebida y fraudulenta, no son las empresas las que han resultado perjudicadas económicamente por ello (aunque el uso indebido de sus datos y su relación con las mismas hubiera sido causa suficiente para una sanción de despido por vulneración de la buena fe contractual, lo que es distinto), sino, de forma inmediata, las Mutuas de Accidentes de Trabajo que abonaron indebidamente cantidades superiores a las que correspondían por gestiones no realizadas en el marco de su trabajo como profesional autónoma, que era al que se refería el contrato. Y, de forma mediata, la Tesorería General de la Seguridad Social y los fondos públicos de la Seguridad Social, puesto que son éstos los que financian en último extremo dichas contraprestaciones generadas fraudulentamente. Es más, los hechos relatados pudieran ser verosímilmente constitutivos de delito, puesto que se ha producido una apropiación de fondos públicos de manera indebida mediante la generación de una apariencia (gestión de incidencias de Seguridad Social como profesional autónoma que encubre unas incidencias gestionadas por la estructura de la empresa y que no daban derecho alguno a la indicada compensación) y ello fuese quien fuese el beneficiario final de dicha apropiación.

Atendiendo a todo lo cual debe, efectivamente, estimarse el recurso en este punto, para absolver a la demandada de estas concretas peticiones relativas a las contraprestaciones abonadas por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Pero esta Sala, a la vista de los hechos resultantes, no puede desconocer su posible trascendencia en el orden penal y en el orden de la tutela de los fondos públicos, por lo que acuerda igualmente ordenar que, una vez firme esta sentencia, se expida testimonio de la misma y se traslade el mismo al Ministerio Fiscal, a los efectos penales que éste pudiera estimar oportunos, así como a la Dirección Territorial de Castilla y León de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ( artículo 9.5 de la Ley 42/1997 ), a efectos de salvaguarda de los fondos públicos concernidos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación presentado por el letrado D. Manuel Romero Gavilanes en nombre y representación de Dª Elena contra la sentencia de 30 de marzo de 2012 del Juzgado de lo Social número tres de Valladolid (autos 956/2010), revocando el fallo de la misma en el sentido de dejar únicamente la condena a indemnizar a Ambuibérica S.L. en la cantidad de 18.477,50 euros, desestimando la demanda en los restantes pedimentos. Ordenar que, una vez firme esta sentencia, se expida testimonio de la misma y se traslade el mismo al Ministerio Fiscal, a los efectos penales que éste pudiera estimar oportunos, así como a la Dirección Territorial de Castilla y León de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a efectos de salvaguarda de los fondos públicos concernidos.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social..

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1245 12 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social..

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.