Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1289/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01576/2017
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2016 0000555
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001289 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000267 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Gabino , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MATEPSS Nº
201
ABOGADO/A: JESUS ESTEBAN RODRIGUEZ, JUAN AMADOR BECERRO VIDAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Gabino , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MATEPSS Nº
201 , INSS Y TESORERIA INSS , ROLDAN SA
ABOGADO/A: JESUS ESTEBAN RODRIGUEZ, JUAN AMADOR BECERRO VIDAL , LETRADO DE
LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Recurso nº: 1289/2017 R.L.
Ilmos. Sres.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sección
D. Mª Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael Antonio López Parada
En Valladolid a nueve de Octubre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1289 de 2.017, interpuesto por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO MATEPSS Nº 201 y Gabino contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada
(León) en el Procedimiento Seguridad Social nº 267/2016 de fecha 20 de Enero de 2017, en demanda
promovida por Gabino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MATEPSS Nº 201 y
ROLDÁN, S.A. sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio
López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de Junio de 2015, se presentó en el Juzgado de lo Social de Ponferrada (León) Número 1, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: ' Primero.- Don Gabino , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1983, viene prestando servicios, con la categoría profesional de oficial de 1ª- operario de fábrica, para la empresa Roldán, S.A., que tiene cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con Mutua Gallega. Segundo.- El 25 de abril de 2014 don Gabino inició un periodo de incapacidad temporal a raíz del accidente que sufrió en su lugar de trabajo el día anterior, con diagnóstico de esguince de ligamento cruzado, en el que permaneció hasta el 10 de junio de 2014, fecha en que fue dado de alta por los servicios médicos de Mutua Gallega por mejoría. Tercero.- El 15 de octubre de 2014 causó nueva baja por recaída, con el diagnóstico de osteocondritis disecante.

Permaneció en dicha situación hasta el alta por curación emitida por Mutua Gallega el 1 de julio de 2015, alta que, revisada en vía administrativa, fue dejada sin efecto por el INSS el 11 de agosto de 2015. Al cumplirse los 365 días de duración de la incapacidad temporal el INSS resolvió emitir alta médica con efectos de 15 de septiembre de 2015, alta que fue anulada por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 2 de esta plaza de 23 de octubre de 2015. La sentencia se basaba en la ausencia de actuación médica entre la resolución del INSS de anulación del alta en agosto de 2015 y la de emisión de alta un mes después, así como en la falta de agotamiento de las posibilidades terapéuticas. Cuarto.- Una vez agotada la prórroga de la incapacidad temporal, el 1 de marzo de 2016 el INSS acordó incoar expediente de incapacidad permanente. El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta que contenía el siguiente cuadro clínico residual: lesión osteocondral pilón tibial tobillo derecho, impingement anterolateral intervenido en diciembre de 2014, fístula arterio-venosa tibial anterior cerrada de tobillo derecho intervenida en mayo de 2015, engrosamiento de n. peroneo superficial, tratamiento rehabilitador. Como limitaciones orgánicas y funcionales valoró: cicatrices quirúrgicas de varias intervenciones, limitación de la movilidad global del tobillo derecho menos del 50%, dolor residual. Sobre la base del mismo el INSS, el 6 de abril de 2016, reconoció al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes que indemnizó con 1.530,00 euros por aplicación de los números 102 (articulación tibioperonea astragaliana-disminución de la movilidad global inferior al 50%) y 110 (cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores) del baremo vigente. Quinto. - Disconforme don Gabino con dicha resolución, interpuso reclamación administrativa previa, desestimada el 19 de mayo de 2016. Sexto.- Actualmente don Gabino padece lesión osteocondral de pilón tibial. Su tobillo derecho no presenta signos inflamatorios, sinovitis o tendinitis, aunque sí un déficit en la movilidad global del 40% y dolor crónico. Está sometido a tratamiento farmacológico, paliativo de ese dolor, puesto que las posibilidades terapéuticas están agotadas. No puede permanecer en bipedestación durante prolongados periodos de tiempo, ni hacer cuclillas con ambos pies, mientras que presenta dificultad para el apoyo monopodal con la extremidad inferior derecha y cierta limitación para caminar por terrenos irregulares. Séptimo.- En su actividad profesional como trabajador metalúrgico, el Sr. Gabino debe asegurar la carga con unas eslingas, trepando por la carga en ocasiones, y después, utilizando un puente grúa, acompañar la carga hasta los camiones. La mayor parte de su jornada la realiza en bipedestación y en deambulación y una pequeña parte en sedestación. Su tarea conlleva requerimientos moderados sobre los tobillos y, en ocasiones, puntuales deambular por terreno irregular. Octavo.- La base reguladora mensual de la prestación que se solicita es de 2.249,62 euros, la fecha de efectos 7 de abril de 2016 y la fecha a partir de la cual se podría instar la revisión por agravación o mejoría es septiembre de 2018 . '

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MATEPSS Nº 201 y Gabino fue impugnado por Gabino y MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MATEPSS Nº 201. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda del trabajador, declarando al mismo en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Contra la misma recurren la Mutua Colaboradora y el trabajador, si bien solamente el recurso de la primera intenta modificar hechos probados, que es lo primero que ha de resolverse.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso de la Mutua se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretende dar nueva redacción al ordinal primero de los hechos probados para modificar la profesión del trabajador, de manera que en lugar de oficial de primera-operario de fábrica, se diga que era operador de máquina rectificadora en instalaciones para la transformación de metales-oficial 1ª. La modificación ha de ser rechazada por cuanto lo que se pretende es introducir como profesión el puesto de trabajo del actor, lo que es un concepto diferente, siendo el relevante el de profesión, puesto que la incapacidad ha de valorarse para la profesión y no para un concreto puesto de trabajo. Podría cuestionarse la determinación de la profesión acudiendo a la CIUO-2008, pero no se hace así. En distintas sentencias de esta Sala, como las de 10 de enero de 2005 (suplicación 1948/2004 ), 23 de marzo de 2005 (suplicación 166/2005 ), 28 de junio de 2005 (suplicación 832/2005 ), 19 de diciembre de 2005 (suplicación 2152/2005 ), 2 de mayo de 2006 (suplicación 618/2006 ), 10 de enero de 2007 (suplicación 2134/2006 ) 10 de enero de 2007 (suplicación 2178/2006 ), 27 de mayo de 2009 (suplicación 581/2009 ), 3 de junio de 2009 (suplicación 475/2009 ) ó 17 de abril de 2013 (suplicación 547/2013 ), hemos señalado que el juicio necesario para determinar la calificación como incapacitado permanente total o parcial de un trabajador exige comparar las funciones y requisitos de su profesión con las limitaciones de la capacidad psico-física que padece el trabajador y dicha comparación ha de hacerse con las funciones y tareas propias de la profesión, siendo erróneo efectuar esa comparación con las tareas de un concreto puesto de trabajo o de las características de una actividad concreta y específica.

El problema se plantea entonces cuando se trata de precisar cuál es la profesión del trabajador. El artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social habla de la 'profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada'. Este texto sin embargo no es aplicable a falta del desarrollo reglamentario, por lo que se aplica la redacción de la disposición transitoria 26ª, según la cual se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. Con ello la legislación de Seguridad Social define lo que ha de considerarse como 'habitual', pero no da una definición del concepto de 'profesión', lo que nos obliga a realizar una interpretación de su significado. A estos efectos lo primero que ha de subrayarse es la falta de la deseable norma propia de Seguridad Social o remisión expresa a una concreta norma por la legislación de Seguridad Social. Esta Sala ha rechazado la aplicabilidad en estos supuestos del sistema de clasificación profesional vigente en la empresa o sector y resultante de la negociación colectiva en aplicación del artículo 22.1 del Estatuto de los Trabajadores . En el modelo preconstitucional de las Reglamentaciones de Trabajo era una norma de índole jurídico-pública la que, con vocación de generalidad, abordaba la completa regulación de un sector, lo que hacía viable tomar esta referencia. Hoy en día, bajo la vigencia de la Constitución y del Estatuto de los Trabajadores, es la negociación colectiva la que establece los sistemas de clasificación y puede crear estructuras muy diferentes, no solamente por sectores económicos, como ocurría con las antiguas Ordenanzas, sino por territorios, provincias o empresas, siendo rechazable que a efectos de prestaciones de Seguridad Social y en igualdad de condiciones se pueda considerar como incapacitada a una persona en un territorio o en una empresa y no en otro territorio o empresa debido a la vigencia de distintas normas colectivas con distintos sistemas de clasificación profesional. Por ello, a falta de otra propuesta que presente una mayor identidad de razón, esta Sala empezó a acudir a la clasificación nacional de ocupaciones (CNO-94) aprobada por el Real Decreto 917/1994, por su carácter objetivo y su generalidad, subrayando que la propia normativa de Seguridad Social (Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre) opta por esa clasificación a la hora de definir la profesión del trabajador cuando se notifica un accidente de trabajo. Aquella norma venía a transcribir la Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones (CIUO) aprobada por la Organización Internacional del Trabajo en 1988 y dicha clasificación de 1988 fue reformada por la Organización Internacional del Trabajo, adoptando una nueva CIUO en 2008 como consecuencia de la propuesta de la comisión de expertos reunida en diciembre de 2007, introduciendo importantes modificaciones que intentan reflejar la experiencia adquirida en muchos países que utilizan clasificaciones basadas en la CIUO -88 y la evolución en el mundo del trabajo. Dicha Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones de 2008 fue adoptada como referencia en sustitución de la de 1988 en el ámbito europeo por el Reglamento CE 1022/2009, de 29 de octubre de 2009 (DOUE serie L 283, de 30 de octubre de 2009), por lo que esta Sala vino a adoptar como criterio la nueva CIUO de 2008 para determinar la profesión del trabajador a efectos de incapacidad permanente total o parcial en caso de que exista conflicto sobre la misma. Posteriormente dicha CIUO de 2008 ha sido incorporada hoy como CNO-2011 por el Real Decreto 1591/2010, de 26 de noviembre, que es el que ha de servir hoy como referencia. Por tanto podría admitirse que, una vez descritas las concretas funciones del trabajador, se pretendiera clasificar la misma en una determinada profesión con arreglo a dicha CNO-2011, pero lo que no cabe hacer es sustituirla por la mención de un concreto puesto de trabajo, que no es una referencia válida a los efectos que nos ocupan.



TERCERO.- El segundo motivo, con el mismo amparo procesal, pretende dejar constancia del contenido de una serie de informes médicos, lo que debe ser rechazado, porque no es objeto de los hechos probados de la sentencia hacer una relación pormenorizada de las pruebas practicadas, sino recoger las conclusiones que se desprenden de las mismas. El hecho de recoger una sucesión de informes, reproduciendo su contenido, aún cuando esos informes existan y digan lo que se pretende, no es relevante, porque la cuestión estriba en establecer cuáles son las limitaciones y padecimientos del trabajador, que es lo que debe constar en el texto de los hechos probados. Si así se propusiera tal redacción habría de justificarse de manera pormenorizada y punto por punto en base a prueba documental o pericial, lo que podría ser valorado. Pero la técnica seguida por el recurrente en este motivo impide su estimación.



CUARTO.- El tercer motivo, con el mismo amparo procesal, quiere dejar constancia del contenido de la guía de valoración profesional editada por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 2014 (tercera edición) en relación con las competencias y tareas propias de la profesión del trabajador, lo que tampoco puede ser acogido, porque tal guía carece de todo valor jurídico y solamente constituiría un elemento pericial orientativo, por lo que carece de toda relevancia sobre el fallo el que se recoja su texto en los hechos probados.



QUINTO.- El cuarto motivo, con el mismo amparo procesal, quiere modificar la base reguladora de la prestación, pero dicho motivo no puede ser estimado, porque la base reguladora, si es cuestionada, constituye una cuestión jurídica, de manera que para asentar cuál sea la procedente es preciso, en primer lugar, fijar como hecho probado los elementos que permiten su cálculo (bases de cotización y periodos, así como evolución del IPC u otros factores relevantes) y, en segundo lugar, articular un motivo de fondo jurídico en el que se denuncie la infracción de las normas sobre el cálculo de la base reguladora. En este caso se incumplen esos dos criterios: ni se fijan como hechos probados cotizaciones, sino directamente la base reguladora, ni se esgrime posteriormente un motivo de fondo jurídico al amparo de la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social en relación con esta cuestión. El motivo es desestimado.



SEXTO.- El quinto motivo, al amparo de la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, denuncia la vulneración de los artículos 193 , 194 , 200 y 201 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 46 de la Orden de 15 de abril de 1969 y de su baremo anexo. Este motivo ha de analizarse conjuntamente con el esgrimido por el trabajador en su recurso, que denuncia la vulneración de los artículos 194.4 y 196.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 15.2.b de la Orden de 15 de abril de 1969 y con el artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996. Se trata en definitiva de establecer cuál es la calificación correcta (baremo, incapacidad permanente parcial o incapacidad permanente total) de las lesiones y limitaciones del trabajador que constan en los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, a los cuales hemos de atenernos. Por otra parte hemos de recordar, en sintonía con lo expresado más arriba, que el parámetro de referencia ha de ser el acervo funcional de la profesión de oficial de primera-operario de fábrica, no las características del concreto puesto de trabajo que se describen en el ordinal séptimo de los hechos probados.

Lo que nos dice la sentencia de instancia es que el actor padece una lesión osteocondral de pilón tibial, que le produce una limitación de movilidad del tobillo derecho del 40% y dolor crónico, aunque sin inflamación, sinovitis o tendinitis. Se añade que el trabajador no puede permanecer en bipedestación durante prolongados periodos de tiempo, ni hacer cuclillas con ambos pies, presentando dificultad para el apoyo monopodal con la extremidad inferior derecha y cierta limitación para caminar por terrenos irregulares. Esas limitaciones no puede considerarse que impidan el desarrollo del núcleo esencial de la profesión, por lo que el recurso del trabajador es desestimado, pero sí producen una disminución de la capacidad para el desempeño de determinadas tareas y del rendimiento en general que, por su relevancia, puede situarse por encima del 33% requerido, lo que lleva a desestimar igualmente el recurso de la Mutua y a confirmar la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas de su recurso a la Mutua Colaboradora, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 400 euros. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley , hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Juan Becerro Vidal en nombre y representación de Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo contra la sentencia de 20 de enero de 2017 del Juzgado de lo Social número uno de Ponferrada , en los autos número 267/2016. Se imponen a la Mutua recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 400 euros. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos. Se desestima igualmente el recurso interpuesto por el letrado D. Jesús Esteban Rodríguez en nombre y representación de D. Gabino contra la misma sentencia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1289 17 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.