Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1395/2021 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01069/2022

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:24089 44 4 2018 0001325

Equipo/usuario: MMD

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001395 /2021

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000444 /2018

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaTRANSVERO S.L.U

ABOGADO/A:JUAN PEDRO HUERTAS GONZÁLEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Felix

ABOGADO/A:MARIA AURORA GARCIA GUEDES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Ilmos. Sres. Recurso nº 1395/21 C

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sala

Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno

D. José Manuel Riesco Iglesias/En Valladolid a dieciséis de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1395 de 2021, interpuesto por la empresa TRANSVERO SLU contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de LEÓN (Autos 444/2018) de fecha 27 de abril de 2021, dictada en virtud de demanda promovida por D. Felix contra la empresa recurrente sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DEL CARMEN ESCUADRA BUENO.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 18 de mayo de 2018, se presentó en el Juzgado de lo Social número 2 de León, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO. -En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO.- Don Felix, con NIF NUM000, prestó servicios para TRANSVERO SLU, con antigüedad de 29-1-18, categoría profesional de conductor mecánico y con un salario mensual de 998,78 euros, con prorrateo de pagas extraordinarias, en el centro de trabajo de León, hasta que en fecha 9-3-18 la empresa comunicó al trabajador que quedaba rescindido el contrato de trabajo por no haber superado el periodo de prueba.

SEGUNDO.- La empresa adeuda a Don Felix la cantidad de 3.141,8 euros brutos correspondientes a diferencias salariales según convenio (169,79 euros de enero de 2018 -percibió 116,94 euros y debió percibir 286,68 euros-; 230,11 euros de febrero de 2018 - percibió 2547,45 euros y debió percibir 2.777,56 euros-; 874,22 euros de marzo de 2018 - no percibió suma alguna- y 171,73 euros de finiquito -no percibió suma alguna- ). A ello se han de sumar 921,87 euros correspondientes a 61,54 horas extraordinarias realizadas en las semanas del 29-1-18 al 26 de febrero de 2018 y 774,08 correspondientes a 90,43 horas de presencia realizadas en las semanas del 29 de enero de 2018 al 5 de marzo de 2018; como es de ver en el escrito de aclaración presentado en fecha 7 de agosto de 2019 -acontecimiento 40-.

TERCERO.- Don Felix presentó demanda de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto en fecha 16-5-18 con el resultado 'sin avenencia'.

CUARTO.- Don Felix no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.'

TERCERO. -Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la empresa TRANSVERO SLU, fue impugnado por D. Felix. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de LEÓN se estima la demanda sobre Cantidad planteada por DON Felix contra la Empresa TRANSVERO SLU. Frente a dicha sentencia se alza la demandada, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden procedimental como de índole fáctica y jurídica. El recurso ha sido impugnado por el trabajador.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 97.2 Ley Reguladora Jurisdicción Social (en relación con lo dispuesto en artículo 209.4 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y artículo 202.2 de la referida Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuanto a la forma de sentencia y las actuaciones que deberán acordarse caso de infracción, así como del artículo 24 de la Constitución Española. Del mismo modo, se denuncia infracción de los 209.4, 216, 271 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos, en especial en atención al principio de justicia rogada, carga de la prueba y motivación.

Alega la parte recurrente que, como ya ocurrió en anterior sentencia del mismo Juzgado, sentencia num. 845/19, la misma incurre en un vicio de nulidad, adoleciendo de nuevo de falta de hechos probados, con infracción de lo dispuesto en artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues ningún dato consta para resolver el litigio, desconociéndose por la empresa recurrente a la fecha del recurso si las cantidades postuladas de contrario en relación a diferencias salariales son brutas o netas, sin que se haya producido siquiera su desglose conforme a derecho, desconociéndose los conceptos a qué obedecen las supuestas diferencias, sin que se haya subsanado lo requerido por esta Sala.

Recuerda la recurrente que sigue desconociendo lo que se le reclama en la demanda y cuáles son los concretos conceptos por los que se la condena, sin que haya podido hacer una defensa a cada uno de los conceptos que se reclama, al no tener un verdadero conocimiento de lo reclamado.

Por ello, entiende infringido el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se acuerde la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, reponiendo lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal, pues esta segunda sentencia continúa adoleciendo de deficiencia de hechos probados, sin que se haya cumplido con lo ordenado por esta Sala, limitándose la Juzgadora a quo a 'complementar' el Hecho Probado segundo, con carácter predeterminante, en cuanto a las diferencias salariales incluyendo el literal de las cantidades 'que percibió y debió percibir', según aparecen indicadas en la demanda, de la que se solicitó su aclaración, sin que aún conozca si son brutas o netas (entendiendo en todo caso las 'que debió percibir son brutas') pero sin que en ningún caso aparezcan desglosadas, desconociendo en base a qué conceptos se postulan, sin que se haya aclarado ni subsanado.

Parte la recurrente de que por la Juzgadora se valora un desglose de aclaración de fecha 7 de agosto de 2019 (FD 4º) a efectos de determinar y desglosar lo solicitado por el demandante y considera que, en caso de ser suficiente, se refiere únicamente a horas extras y no a las diferencias salariales, siendo además genérico, sin que se indiquen los días concretos y horas en que supuestamente se realizaron las horas extras. En cualquier caso, añade, la aclaración que se instó no fue por diferencias salariales, siendo de aplicación los principios de justicia rogada, carga de la prueba y motivación.

Respecto a la reclamación de horas extras y horas de presencia, denuncia la empresa que de nuevo con carácter predeterminante se recoge en el relato de Hechos Probados las cantidades solicitadas y reconocidas por tal concepto y en el Fundamento de Derecho se recoge de forma genérica y sin desglose, limitándose la Juez a quo a copiar parte de la demanda y de los argumentos de la prueba pericial del demandante, que siquiera desglosa las mismas, con la indefensión que esto le produce, que se indicó en vista oral, además se refieren artículos del convenio de aplicación que, a su criterio, no corresponden, siendo en todo caso de aplicación el artículo 25 y estimándose unas cuantías por horas extras, que corresponderían en todo caso a Descanso semanal, sin que exista tampoco desglose a tenor de lo dispuesto en doctrina, jurisprudencia y legislación en cuanto a horas extras. En el mismo sentido, respecto a las horas de presencia.

Respecto a lo expuesto en la Fundamentación, se opone la empresa diciendo que no es cierto que por su parte no se haya considerada aclaración de lo solicitado por el trabajador, refiriéndose esta cuestión con carácter previo y constando incluso en la instructa aportada al acto de vista oral, que consta en autos. Considera que no se incluyen los antecedentes existentes en las presentes actuaciones en cuanto a documentos suscritos por el trabajador respecto a 'normas comunes a la ordenación de tiempo de trabajo', normas de trabajadores móviles. Reglamento (CE) 561/2006, de 15 de marzo y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por el Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre, sin que ninguno de los artículos esgrimidos por la adversa en su demanda correspondan a lo dispuesto siquiera en el Convenio Colectivo de aplicación y correspondiendo, cuando es a la parte actora a quien corresponde la carga de la prueba, al encontrarnos ante un procedimiento ordinario por Cantidad.

Por todo ello, entiende la recurrente que debe ser estimado el presente motivo, con sus consecuencias, si bien, advierte que ad cautelam, por si se entendiese que por esta Sala se puede resolver al respecto planteará varios motivos de recurso en base a lo dispuesto en artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Se desestima este motivo de recurso. Se coincide en la valoración que hace la recurrente en el sentido de que el hecho probado segundo es predeterminante, pero la solución no es una segunda nulidad de actuaciones, sino que esta debe venir por la vía de la revisión fáctica tal como ya se hace la recurrente. En cuanto a que el relato fáctico de la sentencia es insuficiente, hemos de decir que la Juez en este caso ha realizado una concreción de lo reclamado, aunque sea mínima, en el sentido que le ha parecido necesario para resolver. La solución en este caso tampoco viene dada por la nulidad de la sentencia sino igualmente por la vía de la revisión fáctica debiendo integrar asimismo en el relato fáctico aquello que la Juzgadora introduce en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado, evitando así una dinámica de nulidades que retrasarían infructuosamente la resolución de este pleito, máxime cuando la Juez dice en el fundamento de derecho cuarto que las cantidades reclamadas se especifican bien tanto en la demanda inicial como en el escrito de aclaración formulado en fecha 7 de agosto de 2019. En este fundamento de derecho se concretan los conceptos reclamados y sobre ello se resolverá en los siguientes motivos de recurso valorando si efectivamente se habían solicitado los conceptos y cantidades reclamadas con suficiente concreción en la demanda, con el resultado que finalmente de esto se deduzca. Debiendo recordar que en la primera parte del fundamento de derecho cuarto se hacen ciertos razonamientos por la juzgadora que ayudan a concluir lo que la misma da por acreditado en cuanto a lo solicitado por el actor, debiendo resolver el recurso partiendo de dichos razonamientos jurídicos en los que aparecen datos con valor de hechos probados.

TERCERO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente del hecho probado segundo, a los efectos de constituir un hecho y no un fallo, proponiendo la redacción alternativa siguiente:

'Según demanda, la empresa adeudaríaa Don Felix la cantidad de 3.141,9 euros brutos, que éste reclama, correspondientes a diferencias salariales ....'(el resto todo igual)'

Tal modificación se postula en virtud de los documentos que constan aportados a los autos, correspondientes a la parte actora, ACONTECIMIENTO 50 PRUEBA DTE PO 444 2018, pág num 6 y 8 de 162 del ramo documental informático parte actora, obrante en Autos. Del mismo modo, del ramo de prueba de la parte demandada, según consta en ACONTECIMIENTO 51 PRUEBA DDO P0 444 18, pág. num.34, 35, 37, 38 y 42 (de 52), en las que se constata el neto percibido por el actor, que es el que se refleja en el hecho tercero de la demanda y que se pone en comparación con un salario bruto, siendo estos conceptos no homogéneos.

Entiende la parte recurrente que de la forma en la que está expresado el hecho probado SEGUNDO en la sentencia ahora recurrida es más un fallo que un hecho probado, por lo que considera trascendente su modificación y que debe cambiarse más aún a razón de las diferencias que pretende, comparando salarios brutos con el efectivamente percibido (que es neto).

Destaca en cualquier caso que las cantidades que se reclaman por diferencias salariales en el hecho tercero de demanda no han sido desglosadas por la parte actora,sin que se sepa a qué conceptos obedecen ni si son respecto a otro convenio de aplicación, etc. Es decir, cuál es la base de pedir de esas diferencias. Lo mismo si son brutas o netas. En todo caso, da por buena la acepción que se incluye de brutas, por lo que, dice, las diferencias se hubieran de haber practicado entre conceptos homogéneos, no a razón de lo que indica la parte actora, desde un salario bruto al salario que percibió efectivamente, que es neto según refiere.

Respecto a las diferencias de marzo y finiquito, TRANSVERO dice que hizo ofrecimiento de finiquito en su día al actor directamente ante el Servicio de Mediación, en mayor cuantía a la que pretende el actor en su demanda, con comunicación mediante burofax. Por ello, alega indefensión en cuanto nómina de enero y febrero, siendo los cálculos de la empresa superiores a los que pretende la actora en su demanda, habiendo percibido en todo caso por encima de lo que le correspondería en los meses de enero y febrero de 2018.

Por último, en relación a las horas extras y de presencia, que se reclaman, que se reflejan en el hecho cuarto de la demanda, aduce que éstas se solicitan de forma genérica, sin aportar desglose por días ni por horas. El exceso entiende que en todo caso correspondería a ' otros trabajos'.

Se va a admitir este motivo de recurso en lo referente a la redacción del mismo a fin de que deje de ser predeterminante para convertirlo en un hecho probado que no anticipe el fallo, extremo este con el que muestra conformidad la parte recurrida. Por el contrario, no está de acuerdo con las alegaciones vertidas en el desarrollo de esta primera modificación, por lo que en su caso se valoraran en la fase de censura jurídica.

CUARTO.-la siguiente modificación consiste en la adición de un nuevo hecho probado, que sería el hecho probado segundo bis, en relación a las normas comunes a la ordenación del tiempo de trabajo, con propuesta del contenido siguiente:

'Junto con contrato de trabajo, el actor con fecha de 29 de enero de 2018 recepcionó Manual del Chófer y otras normativa de aplicación en la empresa. En virtud de Manual del Chófer, en relación a normas generales de funcionamiento, en su apartado 7º, en virtud de NORMAS COMUNES A LA ORDENACIÓN DEL TIEMPO DE TRA-BAJO, se dispone todo lo referente a tiempo de conducción, descanso, otros trabajos y tiempo de disponiblidad,

En relación a otros trabajos, se establece que 'Otros trabajos': actividad definida como tiempo de trabajo con arreglo al artículo 3, letra a), de la Directiva 2002/15/CE , salvo la conducción. Deberá estar perfectamente definido y acordado entre la empresa y el trabajador, la empresa no aceptará como otros trabajos apuntes en el tacógrafo que no estén perfectamente definidos y aceptados entre el trabajador y la misma, por lo que el trabajador deberá anotar y presentar en la empresa las tareas que ha realizado en esos periodos y el porqué de las mismas. Queda perfectamente establecido que, si se realizan, previa aceptación u orden por parte de la empresa, se deben anotar correctamente en el parte diario y coincidir con la anotación del tacógrafo, no pudiendo acogerse a esa opción por iniciativa propia y en trabajos no definidos y/o consensuados, o que NO se tengan que realizar.'

Tal modificación se postula en virtud de los documentos que constan aportados a autos, correspondientes a la parte demandada, documento num 4, ACONTECIMIENTO PRUEBA DDO PO 444 18, pag. 45 a 50/52. Así expresamente en pag. 45 (recepción y suscripción manual del chofer) y pag. 46 y 47 (las normas comunes a ordenación tiempo de trabajo, entre varias expresa mención a 'otros trabajos), constando prueba obrante en Autos, sin que se haya tenido en consideración por Su Señoría, sosteniendo la parte actora su pretensión horas extraordinarias sobre 'otros trabajos'.

Se solicita la adición con el fin de que quede definitivamente configurada la versión judicial de los hechos, en cuanto a las normas comunes a la ordenación del tiempo de trabajo, considerándola trascendente, en relación con el informe pericial aportado de contrario y la petición de horas extras, fundamentada en su conjunto en la existencia de 'otros trabajos' que exceden en muchas ocasiones en más de dos horas, sin que sea cierto, a su parecer, que el trabajador no haya sido sancionado, amonestado o informado respecto a supuestas infracciones que haya podido cometer en cuanto al uso del disco tacógrafo, que además respecto a 'otros trabajos' es manipulable por el propio trabajador, según testimonio su propio perito en acto de vista oral y así queda recogido en Fundamento Derecho Cuarto párrafo cuarto.

Se considera intrascendente el texto que se pretende incluir a la hora de resolver sobre las cantidades adeudadas las normas entregadas al actor junto al contrato. Pues en cuanto normas, no es necesario que figuren en el relato fáctico para que puedan valorarse, ya que no es un hecho probado. Sobre si se le entregó al actor junto al contrato dichas normas, lo trascendente no es la entrega de las normas al mismo, sino si se han cumplido las mismas por éste y su reflejo en las peticiones por él efectuadas y esto será cuestión a valorar en la fase destinada a la censura jurídica.

QUINTO.- La siguiente modificación es para solicitar una nueva adición que sería el hecho probado segundo Ter,en relación a la extinción del contrato de trabajo del actor por infracciones del uso del disco tacógrafo, con el siguiente tenor literal:

'Con fecha de 9 de marzo 2018 se produjo la rescisión contrato del actor por no superación período prueba. Además, ese mismo día, se entregó al trabajador por la empresa comunicación de las diferentes infracciones (refiriéndose concepto, día y normativa), constando la firma del actor y anotaciones de su puño/letra, según documento suscrito por actor de fecha 9 de marzo de 2018.'

Tal modificación se postula en virtud de los documentos que constan aportados a autos, correspondientes a la parte actora, ACONTECIMIENTO 50 PRUEBA DTE PO 444 2018, pág num 7/162 del ramo documental informático de la parte actora y en relación a rescisión contrato, también en el correspondiente a la parte demandada ACONTECIMIENTO 51 PRUEBA DDA PO 444 2018, pág num 33/52. Del mismo modo, en cuanto a entrega comunicación infracciones constatando la firma del actor y conformidad, según doc 5 del ramo prueba de la parte demandada, ACONTECIMIENTO 51 PRUEBA DDO P0 444 18, pág. num.51 y 52, obrante en Autos.

En cuanto a que 'Con fecha de 9 de marzo 2018 se produjo la rescisión contrato del actor por no superación período prueba',esto ya consta en el hecho probado primero.

Respecto al resto del texto propuesto, no se entiende su trascendencia determinante pues la Sala desconoce el resultado que se ha seguido tras dicha comunicación. No sabemos si las supuestas infracciones que aparecen en el documento citado fueron admitidas o recurridas por el trabajador. Por otro lado, estamos ante un documento elaborado por la empresa.

SEXTO.-Se solicita a continuación la adición de otro nuevo hecho probado, que sería el hecho probado segundo quater con el siguiente tenor literal:

'El actor reclama en hecho cuarto por horas extras por un total de 61,54 horas y por horas de presencia por 90,43 horas.El valor de la hora ordinaria es de 8,56 horas y en virtud de lo dispuesto en artículo 25 del Convenio Colectivo de aplicación, quedan suprimidaslas horas extraordinariasa realizar con carácter sistemático o habitual, aunque si se podrán exigir las llamadas 'horas estructurales'.

Entiende la parte recurrente que la modificación es trascendente, por cuanto el demandante fundamenta su pretensión por horas extras en el ' artículo 26 CC', que de ser Convenio colectivo se refiere a 'Descanso Semanal', del que, dice, el trabajador ha disfrutado en todo momento y, caso de pretender su demanda por este concepto y abono del 75 % adicional, el cálculo de horas sería distinto, correspondiéndole a la parte actora no sólo su desglose sino la prueba acreditativa de su realización y por tanto, de prosperar su pretensión, con el efectivo abono por la empresa.

Añade que las horas extras corresponden a ' otros trabajos', según se desprende del propio informe pericial de parte aportado por la actora, obrante en autos, ACONTECIMIENTO 50 PRUEBA DTE PO 444 2018, pag. Num. 100 y 101, en el que del sumatorio página 101/162 se puede constatar que se acreditan 69,53 (se reclaman 61.54) correspondientes a 'otros trabajos', en un período de casi 2 meses.

Así, dice la parte recurrente, queda acreditado en autos que la base para reclamar cantidades el actor, corresponde principalmente a ' otros trabajos', en los que se imputan según se constata en pericial taquígrafo aportada por la actora, acontecimiento prueba demandante PO 444 18, pag. 100 y 101 de 162 y que estos tiempos, dice que, según manifestó el perito de parte, los 'controla el propio conductor' y sin que los 'otros trabajos' sean acordes a la normativa ordenación tiempo de trabajo.

Se rechaza esta modificación. Lo que se reclama por el actor en el hecho cuarto (se entiende que se refiere de la demanda) por horas extras por un total de 61,54 horas y por horas de presencia por 90,43 horas,ya consta en el hecho probado segundo. En cuanto a la segunda parte, lo que se pretende incluir son cuestiones recogidas en el Convenio Colectivo que no es necesario hacerlo como hecho probado, pudiendo valorar la Sala el contenido de la norma convencional sin necesidad de que se encuentre reflejado en el relato fáctico.

SÉPTIMO.- La siguiente modificación consiste en la adición de un hecho probado Quinquie con el siguiente tenor literal:

'Consta que el actor ha percibido además de salario base, plus convenio y gratificación extraordinaria por su actividad, una serie de pluses y dietas según cuantías que aparecen en nóminas de enero, febrero y marzo de 2018. Así, por dietas en mes de febrero percibió en importe de 1.443,73 euros y por 9 días de marzo, en importe de 650,49 euros brutos'

Tal modificación se postula en virtud de los documentos que constan aportados a autos, correspondientes a la parte actora, acontecimiento 50 prueba Dte po 444 2018, pág num 6 y 8 de 162 del ramo documental informático parte actora, obrante en autos. del mismo modo, del ramo de prueba parte demandada, según consta en acontecimiento 51 prueba ddo p0 444 18, pág. num.34, 35, 37, 38 y 42 (de 52), en las que se constatan las cantidades y conceptos percibidos por la parte actora.

La empresa entiende fundamental la adición de este hecho, con el fin de que quede definitivamente configurada la versión judicial de los hechos y las cantidades efectivamente abonadas al trabajador móvil, con jornada especial de trabajo, en base a normas comunes a la ordenación del tiempo de trabajo suscrita por el actor y normativa de aplicación, que a continuación se expondrá, debiendo estimarse el presente motivo, so pena de permitir enriquecimiento injusto a favor del actor, con abono de cuantía considerable en tan breve tiempo de prestación de servicios y habiendo cometido el actor diversas infracciones en cuanto al uso del disco tacógrafo, aun cuando lo negase a su perito para el informe o haya sido obviado por este, ratificando en cualquier caso el perito aportado de contrario que 'si el tacógrafo marca 'otros trabajos' es el trabajador quien lo marca'.

En cualquier caso, dice, sin que las cantidades reclamadas hayan sido desglosadas, habrían de tenerse en consideración las cantidades efectivamente abonadas por la demandada, correspondiente a pluses y otros conceptos, siendo éstos acordes con el trabajo de conductor mecánico y conformes a cantidades establecidas en Convenio Colectivo de aplicación.

Esta modificación se va a estimar en el sentido de dar por reproducidas las nóminas del actor de enero a marzo de 2018.

OCTAVO.-La última modificación va encaminada a incluir un nuevo hecho probado que sería el hecho probado segundo Sexies en relación a pretensión Horas Extras y de Presencia, de conformidad con el contrato de trabajo y las cláusulas especificas acordadas por las partes, interesando adición con el siguiente tenor literal:

' El actor tiene suscritas las siguientes cláusulas específicas:

8.- Usted por su categoría profesional de conductor, se rige bajo las normas de la jornada de trabajadores móviles. Reglamento (CE) 561/2006, de 15 de marzo , y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por el Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre.

9.-Se pone en su conocimiento que, según el artículo 25 del Convenio de Transportes por Carretera de la provincia de León quedan suprimidas las horas extraordinarias.

10.- Dadas las especiales características de este sector y de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 1561/95 de 21 de septiembre, en la determinación del cómputo de la jornada se distinguirá entre Tiempo efectivo y Tiempo de Presencia del trabajador por razones de espera, expectativas, servicio de guardia, viajes sin servicios, averías, comidas en ruta y otras similares. Las horas de presencia no se considerarán dentro de la jornada de trabajo efectivo, ni se computarán a efectos de límite de horas extraordinarias, sin perjuicio de que su remuneración salarial global sea de igual cuantía que la de horas ordinarias. Se respetarán los pactos previamente establecidos entre empresa y trabajador. La jornada de trabajo en las empresas afectadas por este convenio será de 40 horas semanales de trabajo efectivo, pudiéndose establecer su distribución en cómputo anual de 1.800 horas de trabajo efectivo'

Tal modificación se postula en virtud de los documentos que constan aportados a autos, correspondientes a la parte actora, ACONTECIMIENTO 50 PRUEBA DTE PO 444 2018, documento num. 1, pág num 1 a 5, recogiéndose las referidas cláusulas en la página 5/162 del ramo documental informático parte actora, obrante en Autos y del ramo de prueba de la parte demandada, según consta en ACONTECIMIENTO 51 PRUEBA DDO P0 444 18, pág. num.34, 35, 37, 38 y 42 (de 52), en las que se constata el neto percibido por la actora, que es el que se refleja en hecho tercero de la demanda y que se pone en comparación con un salario bruto, siendo estos conceptos no homogéneos y teniendo oportuno conocimiento de ello la parte actora según se acredito por burofax de fecha de 12.3.2018, según se constata en pág. 36/52 y 39 a 41/52 del ramo prueba parte actora.

Se rechaza esta adición, pues el contrato de trabajo que aparece en la documental alegada (página 5 de 162) sólo cuenta con 7 cláusulas, no con 10.

NOVENO.-Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se articulan tres motivos de recurso encaminados a solicitar que se revoque la sentencia de instancia. Va a darse contestación conjunta a estos tres motivos de recurso.

1- En el primero de estos motivos, se denuncia la violación, por inaplicación y/o errónea interpretación del artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 24 de la Constitución Española y la jurisprudencia de aplicación que se indica.

En esencia, se reproduce en este motivo de recurso lo dicho en el primero destinado a la denuncia de infracción procedimental. En concreto se dice que no se expresan suficientemente en los antecedentes de hecho alguno de los hechos que han sido objeto de debate en el presente proceso y que resultan de especial significancia. Dice que, según demanda, el actor en su hecho tercero, postula por diferencias nómina de enero, febrero y 9 días de marzo, así como por finiquito y de esto y de la aclaración solicitada por el Juzgado desconoce a qué obedecen las diferencias, siquiera si las cantidades reclamadas son brutas o netas lo que le genera una grave indefensión a esta parte.

Del mismo modo, en cuanto a la reclamación de horas extras, refiere que la parte actora en su demanda y posterior ampliación para el cálculo de las horas extras, computa el comienzo y fin de la jornada, sin distinguir los tiempos de presencia o de descanso, sin que exista desglose por días ni por horas como se exige, doctrinal y jurisprudencialmente, se constata en todo caso que el exceso de jornada que se pretende de contrario corresponde a 'OTROS TRABAJOS'. Analiza a continuación ciertas incongruencias que a su criterio incurre el perito del actor, insiste en las infracciones notificadas al trabajador y después de reproducir prácticamente las alegaciones del primer motivo de recurso termina diciendo que la jueza de instancia ha omitido determinados hechos y fundamentación, valorando erróneamente una prueba que carece de valor a los efectos demostrativos de la realización de horas extras (que en todo caso serían de 921,87 euros y no los 3141,8 euros reclamados 'por no haber aportado (esta parte) pericial que lo desacredite' (FD 4º in fine sentencia ahora recurrida. Precisa que la pericial de parte aportada de contrario no habla de las diferencias que se solicitan en el hecho tercero de la demanda presentada por la actora y concluye que debe ser estimado su recurso, con sus consecuencias.

2- En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se denuncia la infracción por aplicación indebida del RD 1651/1995, de 21 de septiembre, modificado por el RD 902/2007, de 6 de julio, y por el RD 1635/2011, de 14 de noviembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, en materia de tiempos de trabajo y de presencia, así como de la normativa del Convenio colectivo del Transporte de Mercancías por carretera de la provincia de León, y de la jurisprudencia que se cita, entre otras sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 1018/2016 de 30 Nov. 2016, Rec. 1961/2015.

Destaca en primer lugar que, además del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías de León, son de aplicación el Reglamento (UE) nº 165/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 en relación a los discos tacógrafos; el artículo 4 del Reglamento (CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del consejo, de 15 de marzo de 2006, y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por el Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre; el artículo 3 letra a) de la Directiva 2002/15/CE en relación a la jornada de trabajadores móviles, por 'tiempo de trabajo' y en especial por 'otros trabajos'. Son también de aplicación el Reglamento (CE) 561/2006, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) n o 3821/85 y (CE) num. 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) n o 3820/85 del Consejo (Texto pertinente a efectos del EEE), regula los tiempos máximos de conducción y descanso; está en conexión con el régimen sancionador recogido en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres en su título V ( artículos 138- 149). También el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por el Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre. Por último, la resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera; en concreto en el artículo 28.3, al no superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales.

En base a esto, destaca que, respecto a las diferencias de marzo y finiquito, la parte demandada TRANSVERO hizo ofrecimiento de finiquito en su día al actor directamente, y ante el Servicio de Mediación. Así el trabajador, habría percibido en todo caso por encima de lo que le correspondería en los meses de enero y febrero de 2018.

Pues bien, conforme lo anterior, a razón de la demanda presentada, entiende que no cabe aceptar la validez de la reclamación genérica de las horas tal como lo realiza la parte actora, ya que no se indican los períodos concretos de trabajo que se reclaman como horas extras, sin que en ningún caso el actor realizase una jornada uniforme, sino que dependía de los servicios, de los viajes y de los lugares donde debía iniciar o finalizar el transporte, sometido a LOTT y siendo un trabajador móvil, especificándose claramente en su convenio que las horas extras quedan suprimidas, considerándose en cualquier caso como horas estructurales y debiendo tener en consideración su cómputo hasta 220 horas en un mes para este tipo de trabajadores, que en ningún caso se acredita en mayor número aún lo genérico de la demanda presentada de contrario.

En relación a las horas de presencia, recuerda que éstas cuentan por mitad y las horas de 'otros trabajos' deben especificarse claramente y ser validadas por la empresa debido a que se puede acreditar manipulación del trabajador ya que es él, el que utiliza y controla el taquígrafo, de aquí la reconvención presentada.

Por último, refiere que el trabajador ha estado percibiendo unas cuantías por dietas, que es la indemnización especificada por el convenio para el agravio de ser trabajador móvil o horas estructurales de la 160 a la 220 por mes ó horas extras a partir de la 220 horas del mes, sin que en ningún caso, pueda cobrar las dos, sin que conste que se hayan tenido en ningún caso en consideración las cantidades efectivamente abonadas al actor por pluses y otros conceptos, acordes a su jornada especial y lo dispuesto en convenio colectivo de aplicación. Añade, que no todo lo que implique superar las 40 horas semanales, según argumento esgrimido de contrario, ha de considerarse y retribuirse como horas extraordinarias', debiendo haberse desestimado en la instancia la reclamación, en síntesis, con los argumentos ya esgrimidos en su día en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 1018/2016 de 30 Nov. 2016, Rec. 1961/2015, entre otras. Reitera aquí lo ya dicho anteriormente respecto a que en el Convenio de Transporte de Mercancías por Carretera de León, las horas extraordinarias quedan anuladas, considerándose estructurales.

Por todo ello, considera debe ser estimado el presente motivo de recurso, modificando el fallo de la instancia, en cuanto a reclamación por diferencias, así como por horas extras y de presencia.

3- El último motivo de recurso denuncia la infracción de los artículos 35.1 y 5 del Estatuto de los Trabajadores, 25 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de León y artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se dice en este caso que la Juzgadora a quo, según se desprende del Fundamento de Derecho Cuarto in fine, estimó la demanda por lo siguiente: ' Concediendo pues relevancia al informe y declaración pericial esgrimido de contrario, y habida cuenta de que la empresa no ha aportado pericial que lo desacredite, procederá la estimación integra de la demanda, condenando a TRANSVERO a abonar al actor la suma de 3.141,8 euros',cuando el informe pericial es únicamente sobre horas extraordinarias (de las que corresponderían en todo caso las cantidades que se sostienen en hecho cuarto de demanda parte actora), refiriéndose además a dietas y horas nocturnas, que no han sido reclamadas, no recogiéndose en la Sentencia de instancia ni tampoco en su fundamentación jurídica especificación o concreción alguna de qué lapsos de la jornada laboral se han destinado a horas de conducción, ' otros trabajos', descansos, etc., actividades y días durante el período objeto de reclamación, no cabe deducir sin más, ni mucho menos presumir, ni la habitualidad en el desarrollo de una superior jornada de trabajo efectivo ni las concretas fechas en las que pudieron realizarse horas de exceso de la misma. Todo ello, dice, sin haber acreditado la parte la realidad fáctica a la que asocia la consecuencia jurídica objeto de su pretensión. Por último, dice que no se le puede exigir una verdadera carga probatoria y recuerda lo indicado por el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de marzo de 2017, que preconiza una interpretación muy estricta del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Lo mismo respecto al resto de conceptos reclamados y su desglose, que no se ha producido en ningún momento, sin que siquiera se conozca a día de hoy a qué conceptos obedecen las diferencias que se sostienen en hecho tercero de la demanda presentada en su día. En definitiva, solicita la estimación de su recurso.

El recurso va a ser estimado en parte. Lo primero que hemos de precisar es que, en lo referente a la indefensión alegada en el primero de estos motivos articulado al amparo de la letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reiteramos aquí lo dicho al resolver el primer motivo de recurso por infracción de procedimiento. En consecuencia, vamos a analizar las alegaciones efectuadas por la parte recurrente a efectos de lo que es propio de la fase de censura jurídica, que en este caso se refiere a si estamos ante un error 'in iudicando' al analizar la Juzgadora lo solicitado en la demanda por el trabajador y la valoración de la prueba desplegada para la acreditación de la cantidad reclamada.

En cuanto a la demanda, la parte recurrente dice que esta era inconcreta, si bien vemos que la misma fue aclarada o completada por escrito en fecha de 7 de agosto de 2019, que la Juez de instancia ha considerado suficiente en la valoración efectuada en su sentencia. A mayores, ya dijimos en nuestra anterior sentencia que en este caso no estábamos ante la tesitura de anular las actuaciones para que se completara o desglosara la demanda nuevamente, pues lo que se denuncia es la insuficiencia de hechos probados, no habiéndose interesado expresamente la nulidad de actuaciones a tales efectos.

En cuanto a la insuficiencia de los hechos probados, reiteramos lo dicho al resolver el primer motivo de recurso. Por ello, vamos a partir de los hechos que aparecen en la sentencia tras la modificación que se ha admitido, tanto en la redacción del hecho probado segundo como en el contenido de las nóminas que hemos dado por reproducidas y de lo recogido en los fundamentos de derecho con valor de hecho probado. A esto debe añadirse que la Juzgadora lo que hace es considerar como acreditadas las cantidades reflejadas en el hecho probado segundo, que ahora figuran como las reclamadas por el trabajador, pero que posteriormente da por probadas en el fundamento de derecho cuarto con valor de hecho probado en base al informe pericial y que por tanto hemos de integrar en el relato fáctico.

Esto nos lleva a analizar si con todo lo reflejado en la sentencia existe el error 'in iudicando' que se denuncia en el recurso. Para ello vamos a partir de que la Juzgadora centra lo solicitado por el actor en tres conceptos, diferencias salariales, horas extraordinarias y horas de presencia ,y da por acreditadas todas ellas en base a lo que consta en el informe y declaración pericial (hecho probado segundo y fundamento de derecho cuarto).

En cuanto a si las cantidades reclamadas son brutas o netas, ya resolvimos en nuestra anterior sentencia que se habían admitido que eran brutas.

Por otro lado, cabe precisar que, aunque en el recurso se menciona la reconvención, finalmente nada se solicita en el suplico.

Respecto a las diferencias salariales, la sentencia no especifica cuáles son los conceptos que componen esas diferencias. En el hecho tercero de la demanda se habla de diferencias de nóminas y entre paréntesis se recoge 'Salario y dieta', pero no se especifica qué cantidad corresponde a cada concepto. La Juez acude al informe pericial, del que tampoco se dice cuáles son las diferencias salariales, pues lo que hace es analizar los tacógrafos a efectos de las horas reclamadas. Por ello, en principio esta prueba no puede ser válida para dar por acreditado este concepto, apreciándose error en la valoración de la prueba y siendo imposible que la Sala pueda delimitar los conceptos que incluyen las diferencias salariales. Por tanto, sobre este concepto no procede su reconocimiento.

En lo referente a las horas extras y de presencia, la Juez ha hecho suyo el informe pericial, dando por acreditadas todas las horas extras y las de presencia reclamadas por el actor. La empresa critica el informe pericial, pero no aporta otro alternativo que pudiera rebatir el acogido por la Juzgadora. El informe pericial aportado por la parte actora es conocido por la empresa, máxime cuando se ha tenido que anular las actuaciones en anterior recurso y no ha presentado conforme a los datos que como empresa le constan relativo a la jornada del actor (obligación de llevar control de horas realizadas por el trabajador que corresponden a la empresa) un documento alternativo para determinar que en las fechas reclamadas el actor hubiera hecho una jornada en exceso.

El hecho de que el perito detecte ' infracciones' no significa que el actor no haya realizado las horas reclamadas y obtenidas tras el análisis del tacógrafo por el perito. Igualmente, cabe decir que el hecho de que el Convenio Colectivo ponga un límite a las horas de trabajo, esto no descarta que se hayan podido realizar.

En consecuencia, dadas las circunstancias concurrentes, debemos estimar que se han acreditado las horas extras y las de presencia. En definitiva, la cantidad a reconocer al actor sería de 1.695,95 euros brutos (921,87 euros brutos + 774,08 euros brutos).

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa TRANSVERO SLU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de LEÓN de fecha 27 de abril de 2021, en el procedimiento número 444/2018 iniciado por la demanda interpuesta en reclamación de CANTIDAD por DON Felix contra la empresa recurrente. En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia rebajando la cantidad a reconocer al actor a la cantidad de 1.695,95 euros brutos (921,87 euros brutos + 774,08 euros brutos). Sin costas.

Devuélvase el depósito para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 1395 21 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.