Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 140/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01161/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 47186 44 4 2017 0002327
Equipo/usuario: AMA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000140 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000581 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Prudencio
ABOGADO/A: MARTINIANO LOPEZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres.: Rec. 140 /18-MB
D. Manuel María Benito López
Presidente de Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª Mª del Mar Navarro Mendiluce/
En Valladolid a 21 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 140/18, interpuesto por D. Prudencio contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid, de fecha 15 de noviembre de 2017 , recaída en Autos núm. 581/17,
seguidos a virtud de demanda promovida por precitado recurrente contra INSS y TGSS, sobre INCAPACIDAD
PERMANENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Manuel María Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de julio de 2017 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid demanda formulada por D. Prudencio , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando referida demanda.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: ' Primero.- El demandante, Don Prudencio , con D.N.I. nº NUM000 , nació el NUM001 /1979, está afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , de profesión Reponedor.

Segundo.- Se inició expediente en solicitud de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 10/05/2017.

Por resolución de 16/05/2017, la Entidad Gestora deniega la prestación solicitada. Contra la citada resolución se interpuso reclamación previa el día 2/06/2017, la cual fue desestimada por resolución de 29/06/2017.

Tercero.- El actor estuvo en Incapacidad Temporal desde el 21/10/2015, prorrogada a partir del 20/12/2016.

Cuarto.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Informe radiológico de 11/08/2016 (folio 48): 'Rectificación de lordosis fisiológica lumbar. Cambios postquirúrgicos en el nivel L4-L5, hemilaminectomía izquierda. Alteración de señal de los tejidos en la zona quirúrgica que correlacionamos con cirugía reciente. Cambios degenerativos multinivel, predominantes en los niveles L2-L3 y L4-L5.

Protrusión discal L2-L3 posterior de amplia base que no ocasiona compromiso significativo de espacio.

Protrusión discal L4-L5 posterior de amplia base de predominio paracentral bilateral más llamativa en el lado izquierdo que ocasiona moderado compromiso de espacio, más llamativo a nivel paracentral izquierdo.

Abombamientos discales L3-L4 y L5-S1.

Cono medular de morfología dentro de la normalidad'.

Informe de Neurocirugía de 14/12/2016 (folio 46) 'Dolor residual post cirugía de estenosis de canal.

Dolor en borde externo de rodilla izquierda.

RM estenosis de receso lateral L4L5 de tipo degenerativo y cicatricial.

Posible lesión de menisco externo de rodilla izquierda.

Se solicita estudio al Servicio de Traumatología y RM de rodilla.

Valorar posibilidad de nueva cirugía según resultado del estudio de rodilla izquierda'.

Informe de 30/01/2017 (folio 49): ' ENVIADO POR: Neurocirugía Dr. Alonso .

MOTIVO DE CONSULTA: Dolor lumbar y ciático postoperatorio DIAGNOSTICO: Lumbociatalgia izquierda tras cirugía el 6/7/16 flavectomía L3L4 y L4L5 izquierdas y extirpación de hernia y discectomía L4L5.

OBJETIVOS : Tratamiento del dolor posquirúrgico.

TRATAMIENTO: - Microondas en región lumbar centradas sobre L5, con aplicada ancho, 120 watios 10 minutos.

- Ultraexcitantes polo negativo en salida del ciático a nivel glúteo izquierdo y polo positivo en tercio medio de pantorrilla izquierda, 15 minutos. 15 SESIONES Y REVISIÓN'.

Quinto.- Las tareas que realiza el demandante como Reponedor son las propias de su profesión.

Sexto.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 846,27 euros mensuales.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, fue impugnado por los demandados. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La profesión habitual a considerar a efectos de IP, de ser discutida, es una determinación jurídica y no fáctica, a resolver por aplicación del art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969. Por ello lo que debe constar en hechos probados, en el caso de contingencia común, es la última que se tuvo y las anteriores así como su duración. Así las cosas no cabe aseverar sin más lo fuera la de reponedor que señala el juzgador (hecho primero), ni la de especialista del metal (mecánico ajustador de vehículos en cadena de montaje), que pretende quien recurre, ni por lo mismo que las tareas que realiza (hecho quinto) fueran las de una u otra profesión. Por lo demás, la circunstancialidad de los servicios prestados por el actor tiene reflejo en el correspondiente informe de vida laboral y otra documentación (contratos etc.) aportada a los autos y que no ha sido discutida, y a ella habremos de estar para determinar el referente profesional a considerar a efectos de la IP pedida.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo se interesa se adicione al final del hecho cuarto lo siguiente: 'Según Informe de fecha 13/10/2017 (folio 51 en papel) del Servicio de Neurología, el paciente tras haber sido intervenido en Julio de 2016, actualmente no ha experimentado mejoría clínica alguna, persistiendo dolor lumbar irradiado a extremidad inferior izquierda.

A pesar de no presentar un déficit motor si presenta hipoestesia en territorio de raíz L5 y S1, Lassague positivo izquierdo a 20º y dolor intenso diario.

No habiendo mejoría clínica.

Ese mismo informe determina que en este momento no se encuentra en condiciones de cargar peso ni realizar esfuerzos'.

Pues bien, con aludir el juzgador a tal informe (por cierto de servicio de neurocirugía, que no de neurología) en fundamento tercero de su sentencia, no recoge sin embargo tales particulares que ciertamente constan en el mismo y tienen interés sin duda para la decisión del recurso, por lo que se acepta tal revisión .



TERCERO .- El siguiente motivo, destinado a la censura jurídica, denuncia infracción del art 194.4 TRLGSS (R.D. Leg 8/2015) en relación con el art 11.2 Orden de 15-4-1969, y va a ser también acogido.

de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la de aplicación del artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 en relación con elartículo 137.2 de la LGSS 1994 (actual Decir primero, en relación con el referente profesional a considerar, que la doctrina general de unificación 194.2 LGSS 2015) , es decir, en el caso de contingencia común, la ejercida en los doce últimos meses de prestación laboral, excluyendo los periodos de situación de desempleo, tal y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2002 , siendo que por vía excepcional el Tribunal Supremo ha considerado como tal profesión habitual la ejercida de forma ordinaria por el trabajador a lo largo de su vida laboral y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de dicha Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000 ), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002, Rec.

1595/2001 ), pudiendo citar del propio modo las sentencias de 26 de septiembre de 2007, RCUD 4277/2005, invocada por el recurrente y de9 de diciembre de 2002 recurso núm. 1197/02 , supuestos todos ellos en los que la última profesión ejercida lo es por un breve periodo de tiempo, cuatro meses en la de 7 de febrero de 2002, casi cuatro meses también en la de 9 de diciembre de 2002, o varios días en la de 26 de marzo de 2012, rec. 2322/2011 . No es éste el supuesto examinado, en que quien recurre, según informe de vida laboral y contratos que aporta, estuvo trabajando para Renault España SA como especialista metal (grupo profesional obreros, categoría especialista de base) 184 días (desde el 22-6-2015 al 22-12-2015), antes para Meserli SL, dedicada al almacenamiento y actividades anexas al trasporte terrestre como peón (reponedor), durante 723 días (desde el 5-6-2102 a 21-9-2014, con algunas interrupciones y un periodo intercalado de desempleo del 2-7-2013 al 22-8-2013), y antes, sin que consta su ocupación, para el Ayuntamiento de Cigales (165 días), para Servicios Auxiliares de Mantenimiento Y L ((62 días), para Previcur 22 SL (1096 días), para Construcciones y Promociones Repa 2002 (801 días), y para Hermenegildo (2.438 días, del 12-4-1996 al 31-12-2003). Pues bien, no cabe considerar como residual la última prestación laboral que realizó durante 6 meses en 2015, pues reconocer tal sería tanto como calificar en términos generales como residual la profesión ejercida en los últimos doce meses que prevé el artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, cuando se tuvo otra más lejana pero que se desarrolló por tiempo muy superior. De hecho, en el dictamen del Evi figura Renault España SA (como empresa) y el GC 9 (en el apartado profesión del trabajador) que es el que tuvo en la misma (en Meserli SL figura en el GC 10), señalando no obstante como ocupación la de reponedor, quizás por ser la que indicó el trabajador en la solicitud de invalidez (fol. 9 vuelto).

En todo caso, ya se considere la última actividad que tuvo (operario en cadena de montaje), o la anterior (peón reponedor de almacén) como referente profesional, la situación clínica del actor justifica la IPT que reclama. Y es que está acreditado que, tras ser intervenido de hernia discal L4-L5 en julio de 2016, ha presentado una evolución tórpida, sin mejoría clínica, persistiendo dolor lumbar con irradiación a EII, que aquel servicio de neurocirugía en octubre de 2017 referencia como 'intenso diario', objetivándose en electromiograma, al contrario de lo que señala el Juzgador, lesión radicular ' daño subagudo crónico en raíces L4-L5 L5-S1 izquierda con patrón denervativo '. En definitiva una patologia herniaria lumbar intervenida con mal resultado y persistencia de lumbociatalgia crónica en relación con factores mecánicos o de sobrecarga, que es evidente le limita para la bipedestación prolongada, carga de pesos y posturas forzadas, requerimientos todos ellos presentes en el desarrollo ordinario del trabajo tanto de un operario en cadena de montaje de vehículos como de un peón reponedor de almacén, con lo que no cabe razonablemente sino concluir en su incapacidad presente para desarrollar cualesquiera de tales actividades con una mínima eficacia y dedicación, salvo en su caso en condiciones de particular penosidad o sufrimiento, no exigibles, con lo que, sin perjuicio de que se revise su situación en un futuro si procediera, resulta justificada la incapacidad permanente total que reclama.

Debe por ello reconocérsele la prestación correspondiente (55%) a tal situación, sobre el indiscutido haber regulador mensual de 846,27 euros y con efectos desde la fecha de emisión del dictamen del Evi, el 10-5-2017 (art 13.2 Orden de 18-1-96).

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación formulado por D. Prudencio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid, de fecha 15 de noviembre de 2017 , recaída en Autos núm. 581/17, seguidos a virtud de demanda promovida por precitado recurrente contra INSS y TGSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, revocamos la misma y declaramos al actor afecto a incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a abonarle, en la medida de sus respectivas responsabilidades, prestación en cuantía del 55% de una base reguladora mensual de 846,27 euros, con efectos económicos desde el 10-05-2017 .

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro sentencias.

Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 4636 0000 66 0140/18 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asímismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.