Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1461/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01824/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2017 0000958
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001461 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000449 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña FONDO DE GARANTÍA SALARIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FLAMING STAR NEBULA, S.L, UMANO SERVICIOS INTEGRALES, S.A.U ,
Fátima , ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FLAMING STAR NEBULA: Aurelio
ABOGADO/A: ALVARO LUCAS GARCIA MARTINEZ, , VANESA CABALLERO MARTIN , ALVARO
LUCAS GARCIA MARTINEZ
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 1461/2018 R.L.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a cinco de Noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1461 de 2.018, interpuesto por FONDO DE GARANTÍA SALARIAL
contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Zamora en el Procedimiento Despido/Ceses en General
nº 449/2017 de fecha 19 de Junio de 2018, en demanda promovida por Fátima contra UMANO SERVICIOS
INTEGRALES, S.L.U., FLAMING STAR NEBULA, S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FLAMING
STAR NEBULA, S.L. y FOGASA, sobre DESPIDO OBJETIVO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael
Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de Octubre de 2017, se presentó en el Juzgado de lo Social de Zamora Número 1, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Fátima , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa FLAMING STAR NEBULA, SL, en virtud de contrato para obra o servicio determinado, con antigüedad de fecha 03/05/2005, con centro de trabajo sito en Zamora, con categoría de lector, a jornada completa y con salario de 973,70 euros brutos mensuales, incluida la prorrata de pagas extras, rigiendo la relación laboral el Convenio Colectivo del sector Metal Industria de la provincia de Zamora.

SEGUNDO.- El contrato referido en el ordinal precedente, fue suscrito con la mercantil UMANO SERVICIOS INTEGRALES, SAU, que se escindió dando lugar a la mercantil UMANO SERVICIOS INTEGRALES, SLU, haciéndose constar como objeto del contrato 'La realización de la obra o servicio CONSISTENTE EN LAS LECTURAS DE CONTADORES PARA NUESTRO CLIENTE IBERDROLA EN CASTILLA Y LEÓN, SEGÚN CONTRATO MERCANTIL SUSCRITO ENTRE DICHO CLIENTE Y UMANO SERVICIOS INTEGRALES, SAU, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.

TERCERO.- En fecha 11/08/2017 la trabajadora recibió comunicación del siguiente tenor: 'Muy Sr/a. nuestro/a: Por la presente le informamos que nuestro cliente 'Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U.' ha comunicado que no va a prorrogar las relaciones Mercantiles que mantiene con FLAMING STAR NÉBULA, S.L. (anteriormente Umano Servicios Integrales, S.L.) para la Lectura de Contadores de energía eléctrica, dando por concluida toda vinculación contractual con efectos del próximo día 31 de agosto de 2017. En consecuencia su contrato de trabajo celebrado al amparo del artículo 15 Estatuto de los Trabajadores finalizará en la citada fecha, al tratarse de un contrato temporal por obra o servicio determinado vinculado a dicho servicio de Lectura de contadores, que Ud. viene realizando en la provincia de Zamora. Por tal motivo, le comunicamos que el próximo 31 de agosto de 2017 quedará rescindida, a todos los efectos, su relación laboral con la empresa Flaming Star Nebula, S.L., en Liquidación (antes Umano Servicios Integrales, S.L.) causando baja en la misma, y ello en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 49.1.c) del mismo texto legal . Asimismo, le informamos que a partir de la fecha de finalización, la empresa pondrá a su disposición la liquidación de haberes correspondiente la cual incluirá la indemnización que legalmente le corresponda, así como la documentación derivada de la extinción contractual.

Agradeciéndole los servicios prestados, rogamos firme el duplicado de la presente carta en prueba de su recepción. Sin otro particular, atentamente. Fdo: Aurelio . Administrador concursal.'

CUARTO.- La mercantil FLAMING STAR NEBULA, SL ha sido declarada en concurso de acreedores 3 de febrero de 2016 en autos de Concurso Ordinario 17/2016 del Juzgado de lo Mercantil de Madrid.

QUINTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores.

CUARTO.- Se celebró ante el SMAC acto de conciliación el día 11/12/2017 en virtud de papeleta presentada por la actora en fecha 21/09/2017, resultando sin avenencia.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por FONDO DE GARANTÍA SALARIAL fue impugnado por Fátima . Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la Letrada del Fondo de Garantía Salarial plantea a la Sala en el único motivo del recurso el examen de la infracción de la jurisprudencia aplicada en la sentencia de instancia. Alega la Letrada recurrente que de la prueba documental presentada por el Fondo por ella representado en el acto del juicio a través del listado de bases de cotización, quedó acreditado que la base de cotización mensual del trabajador hoy recurrido ascendía a 973,70 euros mensuales, en las que se incluía el importe correspondiente a 'plus transporte', concepto cotizable desde que entró en vigor la disposición final 3 del RDL 16/2013. Habiéndose alegado por FOGASA en el acto del juicio, que independientemente de su cotización, el concepto de salario regulado en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores no ha sido modificado y, por tanto, no puede considerarse como salario a la hora de fijar el salario día a efectos indemnizatorios.

Cita la recurrente en apoyo de su tesis dos sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 3 de mayo y 12 de diciembre de 2017 (recs. 3157/15 y 860/16) que -dice- superan la tesis de esta misma Sala de lo Social de Valladolid (menciona al efecto la de 7 de octubre de 2016) respecto a la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de transporte.

La cuestión que, por tanto, se suscita en este recurso es la posible inclusión en el salario regulador -a efectos del cálculo de la indemnización- de las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de plus de transporte. La sentencia de instancia da una respuesta positiva a la cuestión aplicando el Convenio Colectivo del Sector del Metal de la provincia de Zamora y argumentando que el mismo en su artículo 21 establece como conceptos indemnizatorios y, por tanto, extrasalariales, las dietas y desplazamientos, no pudiendo considerarse el plus de transporte como indemnizatorio de un desplazamiento, teniendo en cuenta que su cuantía no varía independientemente del número de días de cada mes. En las sentencias que cita la recurrente el Tribunal Supremo señala que la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario (en el caso este último no es objeto del litigio), dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, 'sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos'. Pues bien, en el Convenio Colectivo aplicable el artículo 21.C) regula lo que denomina 'Conceptos extrasalariales e indemnizatorios', incluyendo en los mismos los transportes y desplazamientos y las dietas. Para los transportes y desplazamientos se prevé una retribución de al menos 0,29 euros por Km. para aquellos trabajadores que, de acuerdo con la empresa utilicen su propio vehículo como medio de desplazamiento y por necesidades de la misma, respetándose las condiciones más beneficiosas. Se entiende por desplazamiento el tiempo que excede del que habitualmente el trabajador emplee en trasladarse desde su domicilio a su centro de trabajo distinto a los mencionados. No se trata, por tanto, de abonar con el desplazamiento una cantidad fija al mes, sino una cantidad variable dependiendo de los kilómetros recorridos por el trabajador. No ocurre así con el denominado 'plus de transporte' aquí debatido, que tiene naturaleza regular en su abono y cuantía todos los meses, desvinculado de todo gasto en que el trabajador hubiera podido incurrir, lo que nos lleva a concluir con la juzgadora de instancia que nos hallamos ante un verdadero concepto salarial que, como tal, ha de integrar el salario regulador de las consecuencias económicas del despido declarado improcedente.

Debe añadirse a todo ello que en este litigio lo que se cuestiona realmente no es la indemnización debida por la empresa, dado que la misma ha sido fijada en el fallo de la sentencia y no es recurrida por la propia empresa, de manera que dicha deuda subsiste pese al recurso, sino solamente el alcance de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial debido a la insolvencia de la misma, resultando que el plus de transporte se incluye, por expresa previsión legal y reglamentaria ( artículo 147 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 23 del Real Decreto 2064/1995), en la base de cotización a la Seguridad Social, también en la específica cotización al FOGASA, para la que no contempla la norma excepción alguna, por lo que la exclusión de la protección del FOGASA en relación con el plus de transporte que la empresa insolvente puede adeudar supondría romper la necesaria correlación entre cotización y prestación, ya que no estamos ante una cotización de solidaridad, sino ante una integración de dicho concepto en la base reguladora que se toma como base de cálculo de las prestaciones de Seguridad Social sin ningún matiz ni excepción.

Por otra parte hay que recordar que la cobertura de las deudas de la empresa con el trabajador en caso de insolvencia de la primera, en España a través del FOGASA, está garantizada por la Directiva 2008/94/ CE, siendo el indicado Fondo el instrumento por el cual se da cumplimiento a la misma. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de junio de 2018 en el asunto C57/17, Checa Honrado, en relación con otra cuestión relativa a la cobertura de deudas por el FOGASA, nos dice que la exclusión de determinados créditos de los trabajadores de la protección del FOGASA no puede basarse en diferencias arbitrarias ni desproporcionadas, resultando que el artículo 3 de la indicada Directiva se refiere genéricamente al 'pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales, incluidas las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral', sin hacer diferencias en virtud de la supuesta naturaleza salarial o extrasalarial de dichos créditos, en tanto en cuanto su causa sea el contrato de trabajo. Ese criterio ha sido asumido por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 2018.

Basándonos en los mismos criterios de dicha jurisprudencia sobre la aplicación de la Directiva y la posibilidad de excluir de su protección determinadas deudas de la empresa insolvente con el trabajador, constatamos que no existe norma alguna de Derecho interno que expresamente excluya el plus de transporte de la garantía del Fondo de Garantía Salarial, sino que, al contrario, lo que se ha previsto es expresamente que se incluya en la base de cotización de cada trabajador que lo percibe, como hemos visto. Tampoco se desprende que una exclusión tal fuera posible en base a las disposiciones de la propia Directiva, en particular del artículo 4.1 de la misma, puesto que tal limitación debe ajustarse a las prescripciones de los siguientes números del mismo artículo, que no parecen aplicables, ni por razones temporales, ni por razones de fijación de un umbral socialmente compatible con el objetivo social de la Directiva. Tampoco puede excluirse la protección en base a los diferentes supuestos del artículo 12 de la Directiva, puesto que no se trata de evitar ningún abuso y los restantes no son aplicables. Aún más, tomando en consideración la finalidad tuitiva de la Directiva en relación con los supuestos de incobro por insolvencia empresarial, la garantía de reintegro a los trabajadores, llámense salarios o indemnizaciones, de los gastos efectuados por razón del trabajo tiene todavía mayor perentoriedad que el salario en sí, porque supone que el trabajador ha visto disminuido su patrimonio y su capacidad económica por razón del trabajo, en contra de la lógica del contrato laboral. Ello pudiera llevar a la Sala a plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si fuese preciso, pero no se estima necesario por todos los argumentos anteriores y las circunstancias del caso.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Luisa María López Holgado en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia de 19 de junio de 2018 del Juzgado de lo Social número uno de Zamora, en los autos número 449/2017. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1461 18 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.