Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1518/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01805/2016
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 37274 44 4 2015 0001730
Equipo/usuario: SPG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001518 /2016 -S
Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000812 /2015
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Doroteo
ABOGADO/A: MIGUEL SANCHEZ REDONDO
PROCURADOR: ANA ISABEL CAMINO RECIO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL -INEM-
ABOGADO/A: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Iltmos. Sres.:
D. Gabriel Coullaut Ariño
Presidente de la Sala
D. Manuel Mª Benito López
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez /
En Valladolid a diez de Noviembre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1518/16, interpuesto por Doroteo contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social Nº1 de Salamanca, de fecha 15/4/2016 , (Autos núm.812/2015), dictada a virtud de
demanda promovida por Doroteo , contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre DESEMPLEO.
Ha actuado como Ponente la Iltma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4/12/2015 se presentó en el Juzgado de lo Social nº1 de Salamanca demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos en los que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante DON Doroteo con DNI n° NUM000 , formuló en fecha 22 de diciembre de 2014, ante el Servicio Público de Empleo Estatal, solicitud de alta inicial de prestación contributiva por desempleo (folio 32), acompañando a la misma certificado de empresa de la entidad 'Honorauto S.L.', conforme al cual el demandante había prestado servicios para dicha empresa, con contrato de trabajo a tiempo parcial desde el 18 de noviembre de 2011 al 5 de diciembre de 2014, con la categoría de gerente, y que la extinción de la relación laboral se había producido por despido por causas objetivas (folio 33).



SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del SEPE de fecha 22 de diciembre de 2014, se acordó reconocer al actor una prestación por desempleo de nivel contributivo en los siguientes términos (folio 45): -Días de derecho: 720.

-Periodo reconocido: 06/12/2014 al 05/12/2016 -Base reguladora diaria: 110,06 e -Cuantía diaria inicial. 20,70 e -Porcentaje por desempleo parcial: 50%

TERCERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a solicitud del Fondo de Garantía Salarial, emitió informe, con fecha de salida del 5 de junio de 2015, con el contenido siguiente: 'Por el Fondo de Garantía Salarial se ha solicitado informe de esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en relación con dos cuestiones, sobre la existencia de grupo de empresas entre las empresas HONORAUTO SL, y HONORIO SL, y sobre el correcto encuadramiento en el sistema de seguridad social de Doroteo , NUM000 .

Al efecto se inician actuaciones en las empresas HONORAUTO SL, y HONORIO SL, mediante visita a las instalaciones de cada empresa sitas en C/ Gibraleón s/n de La localidad de Béjar, y Polígono Industrial de Béjar, respectivamente, el día 18-2¬2015 y prosiguieron con la remisión de la documentación solicitada, escrituras de constitución, relación actualizada de socios, nombramiento de órgano de administración, declaración del impuesto de sociedades, modelo 200, ejercicios 2012 y 2013 de ambas sociedades, declaración anual de operaciones con terceros, modelo 347, de ambas sociedades, relación de trabajadores que prestan servicios en cada una de las empresas, cuentas bancarias pagadoras de los salarios a los trabajadores, cuentas bancarias desde donde se abonan las cuotas de seguridad social, entre otra, y posterior comparecencia de representantes de las empresas indicadas en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el día 23-3-2015, que se personan, Jesús Manuel , administrador social de ambas sociedades, Alejo Asesor Laboral y Francisca , jefa de administración de Honorio S.L. y apoderada de ambas sociedades Del conjunto de actuaciones practicadas se emitió el informe correspondiente al organismo solicitante, y respecto del correcto encuadramiento en el sistema de seguridad social de Doroteo , una vez realizadas las actuaciones correspondientes resulta lo siguiente: Doroteo , es socio y administrador social de las sociedades indicadas.

El capital social de HONORAUTO SL es de 139.734,70€, dividido en 465 participaciones sociales de 300,50€ cada una. Doroteo , es titular de 61 participaciones que suponen un 13,26% del capital social.

El capital social de HONORIO 51. es de 234.394,72€, dividido en 3.900 participaciones de un valor de 60,1012€ cada una. Doroteo , es titular de 325 participaciones que suponen un 8,33% del capital social.

El órgano de administración de ambas sociedades está forma por administradores, Doroteo , ha ostentado el cargo de administrador social en ambas sociedades: - En la mercantil HONORIO SL, desde el 19-11-2004 son administradores solidarios Doroteo y Jesús Manuel , primos, que pertenecen a distintos grupos familiares de los cuatro que integran el accionariado.

Ambos continúan en la actualidad.

- En la mercantil HONORAUTO SL, el órgano de gobierno desde 12-8-2013 está formado por un administrador único cargo que ostenta Jesús Manuel . Con anterioridad el árgano de gobierno lo conformaban varios administradores solidarios, Jesús Manuel , Doroteo y Erasmo . En fecha 14-7-2011, Doroteo , fue cesado como administrador social por la junta General. Erasmo cesó el 19-3- 2014.

Doroteo , paralelamente a su condición de administrador social tenia suscrito un contrato laboral con la empresa Honorauto SL, como gerente, que el 1-7-2006 se modifica pasando a ser a jornada parcial con un porcentaje de parcialidad del 501 y que continúa vigente una vez es cesado como administrador social solidario.

Con fecha 5-12-2014, es despedido por causas objetivas de la empresa HONORAUTO SL. cesando su actividad en la misma como gerente.

Actualmente Doroteo , ostenta el cargo de administrador solidario en La empresa HONORIO SL, y es perceptor de prestaciones por desempleo al 501 al causar situación legal de desempleo por su despido en la empresa HONORAUTO SL.

Conforme a lo expuesto, en la persona de Doroteo concurre una doble relación mercantil y laboral en la empresa HONORAUTO SL y mercantil únicamente en la empresa HONORIO SL.

En cuanto a su encuadramiento en el sistema de seguridad social es el siguiente: Ha estado en alta en el régimen general de la seguridad social como asimilado a trabajador por cuenta ajena ( artículo 97.2,k de la LGSS ) hasta el 17-11-2011, al 501 en cada una de las sociedades de las que es administrador, HONORIO SL y HONORAUTO SL. ccc NUM001 y NUM002 , respectivamente. Una vez es cesado como administrador social en HONORAUTO SL el 14-7-2011, continua en alta en el régimen general de la seguridad social como asimilado a trabajador por cuenta con un 501 de jamada por su condición de administrador social en HONORIO SL y como trabajador por cuenta ajena ordinario con el 501 de la jornada en la empresa HONORAUTO SL por su contrato de Trabajo como gerente.

El encuadramiento de Doroteo hasta el 14-7-2011 en que es cesado como administrador social, como asimilado a trabajador por cuenta ajena previsto en la letra k del artículo 97 de la LGSS al 50% en cada una de las sociedades se estima correcta, en ambas prevalece Za relación mercantil que otorga el cargo de administrador pero sin disponer del control, ni directo, ni indirecto de las sociedades, en los términos establecidos en la disposición adicional vigésimo séptima de la LGSS .

Desde el 14-7-2011, Doroteo , sigue siendo administrador social en la empresa HONORIO SL y Gerente a tiempo parcial 50% de jornada según contrato, con relación laboral ordinaria en HONORAUTO SL.

Su situación en. Seguridad Social es la siguiente, continúa en la primera en alta en el régimen general de la seguridad social como asimilada a trabajador por cuenta ajena con el 501 de jornada, y en la segunda en alta en el régimen general de la seguridad social como trabajador común también con el 501 de jornada.

Respecto de esta segunda situación y en relación con la cotización a tiempo parcial de los administradores sociales, la SSTS, 1-7-2002 , 19-2-2002 , 30-6-2014 , entre otras, han establecido que en relación con el encuadramiento de los administradores sociales, interpretando el artículo 97.2k) de la LGSS ha entendido que el encuadramiento en el régimen general no es como trabajador sino como asimilado a trabajador por cuenta ajena, es una ficción legal a los solos efectos de su inclusión en la seguridad social, ya que la relación que une al administrador social con la sociedad es de naturaleza mercantil y no le son de aplicación las normas laborales por lo que no es posible la contratación a tiempo parcial de un administrador social ya que no le es de aplicación el artículo 12 del ET , amén de por las complejas actividades que encierra la función. Por lo que el encuadramiento ha de hacerse a jamada completa.

Así pues en relación con lo expuesto, desde el 14-7-2011, en que cesa como administrador solidario en la empresa HONORAUTO SL, pero continua como administrador solidario en la empresa HONORIO SL, debe estar en alta en el régimen general de la seguridad social como asimilado a trabajador por cuenta ajena pero a tiempo completo en la empresa HONORIO,SL. Su alta como trabajador con relación laboral común en la empresa HONORAUTO, SL puede ser correcta ya que en alta dirección se admite la contratación a tiempo parcial.

Por parte de esta inspección se comunica de oficio el alta a jornada completa de Doroteo en la empresa HONORIO SI., desde el 14-7- 2011. No sé derivan diferencias de cotización a la seguridad social ya que el salario percibido por éste se encuentra dentro de los topes máximos y mínimos del grupo 1 de cotización.

También se comunica tal circunstancia al Servicio Público de Empleo correspondiente para que proceda a la denegación de la prestación por desempleo parcial generada al ser incompatible ésta con el desempeño de actividad por cuenta ajena o por cuenta propia.'

CUARTO.- La Dirección Provincial del SEPE emitió comunicación de propuesta de revocación de la prestación por desempleo reconocida al actor, en fecha 22 de junio de 2015, haciéndole saber que se había iniciado un procedimiento de revisión del acto administrativo de reconocimiento con propuesta de revocación del mismo, y que el importe de la percepción indebida de la prestación ascendía a 3.170,76 euros correspondiente al periodo del 06/12/2014 al 30/05/2015 (folio 49). El demandante formuló ante el SEPE el día 9 de julio de 2015, escrito de alegaciones en el que solicitaba que no se formulara propuesta de revocación de la prestación, o subsidiariamente que se practique la prueba interesada en su escrito, de recabar informe a la Inspección de Trabajo (folio 52).



QUINTO.- Por resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 22 de junio de 2015, se acordó modificar el tipo de contrato del trabajador Don Doroteo en el Régimen General de la Seguridad Social desde el día 14 de julio de 2011, en la empresa 'Honorio S.L.' con Código de Cotización NUM001 (folio 55). Contra dicha resolución el actor formuló recurso de alzada en fecha 27 de julio siguiente, respecto del cual se emitió informe por la Inspección de Trabajo (folios 86 y 97). Por la TGSS se dictó resolución de fecha 9 de octubre de 2015 desestimando el recurso de alzada formulado contra la resolución de 22 de junio de 2015 del Director de la Administración 3780 sobre ampliación de jornada como Administrador de la mercantil 'HONORIO S.L.' (folio 88), que fue notificada al interesado el día 21 de octubre siguiente (folio 90).



SEXTO.- Por la Dirección Provincial del SEPE se dictó resolución de fecha 15 de julio de 2015, acordando revocar la resolución de fecha 22/12/2014 y declarar la percepción indebida de la misma en la cantidad de 3.170,76 euros, correspondientes al periodo del 06/12/2014 al 30/05/2015 (folio 74) SEPTIMO.- Contra dicha resolución el actor formuló reclamación previa en fecha 7 de agosto de 2015 (folio 76), que fue desestimada por resolución de fecha 16 de octubre de 2015 (folio 78).

OCTAVO.- El demandante ostentaba el cargo de administrador social, con carácter solidario junto con Don Jesús Manuel , de la empresa 'HONORIO S.L.', desde el día 19 de noviembre de 2004, y el mismo cargo en la mercantil 'HONORAUTO S.L.'. Con fecha 1 de junio de 2006 el demandante había suscrito con ambas empresas contrato de alta dirección, los cuales obran en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido (folio 61 y ss.), contratos que fueron protocolizados mediante escritura notarial otorgada en Béjar en fecha 26 de agosto de 2008 (folio 57). La mercantil 'Honorauto S.L.' acordó en fecha 14 de julio de 2011 el cese como administrador del demandante. Durante el tiempo en que fue administrador de ambas sociedades, el demandante estuvo en alta en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado a trabajador por cuenta ajena, a tiempo parcial en cada una de ellas, 50% en cada una, sumando entre ambas el 100%. Al ser cesado en el cargo de administrador social de 'Honorauto S.L.' fue dado de baja en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado en esa empresa, y se mantuvo en alta a tiempo parcial el 50% en la otra sociedad 'Honorio S.L.' en la que mantiene el cargo, y de alta como trabajador con relación laboral especial de alta dirección también a jornada parcial en base al contrato de alta dirección de fecha 1 de junio de 2006.



TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, fue impugnado por la parte demandada, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación Don Doroteo , destinando su primer motivo de impugnación a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la Sentencia, en el sentido de adicionar un novedoso ordinal noveno que diga que el actor suscribió contrato de trabajo temporal como medida de fomento del empleo en la empresa HONORIO SA el día 5 de mayo de 1987, con la categoría profesional de viajante y jornada de 40 horas semanales. Con fecha 1 de junio de 2006 suscribió contrato de personal laboral de alta dirección con la misma entidad (en ese momento convertida a sociedad de responsabilidad limitada) en el que se reconocía una antigüedad de 5 de mayo de 1987 y una jornada laboral de 50% de la ordinaria.

Atendiendo al contenido del documento que obra a los folios 36 a 39 de las actuaciones el motivo se admite, en cuanto a constatar la presencia de un contrato de duración determinada en los términos que allí se contienen.



SEGUNDO: Al examen del Derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador reserva el actor sus dos restantes motivos de recurso, por cuanto considera infringidos los artículos 211.1 y 97.2 de la LGSS . Parte el actor de la Sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2015 , pero que porno concurrir el requisito de identidad de partes no cabe desplegué en el que ahora nos ocupa el efecto positivo del instituto de la cosa juzgada material, a que se refiere el artíuclo225 de la LEC.

Por consiguiente ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la sentencia para poder determinar si lo allí resuelto contradice o no lo previsto en el artículo 211.1 de la LGSS , relativo a las reglas de cálculo de la prestación por desempleo, y en al art.97.2.k) que incluye en el Régimen General, si bien como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, a los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley , cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

En el singular caso que nos ocupa, resulta acreditado que Don Doroteo presentó solicitud de prestación contributiva por desempleo el 22 de diciembre de 2014, aportando certificado de la empresa HONORAUTO SL, donde se indicaba que el actor había prestado servicios para dicha entidad con contrato a tiempo parcial desde el día 18 de noviembre de 2011 al 5 de diciembre de 2014, con la categoría de gerente, hasta extinguirse tal relación por causas objetivas.

Por Resolución de 22 de diciembre de 2014 la Dirección provincial del SPEP acordó reconocer al actor prestación por desempleo en su nivel contributiva.

Don Doroteo fue administrador de la mercantil HONORAUTO hasta el día 14 de julio de 2011 en que cesó en tal condición. Paralelamente a su condición de administrador, Don Doroteo tenía suscrito un contrato con tal mercantil como gerente, que desde el día 1 de julio de 2006 pasó a ser a jornada parcial del 50% y que se mantiene vigente tras el cese como administrador solidario.

Del mismo modo, el actor ostenta la condición de administrador solidario de la entidad HONORIO SL desde el día 19 de noviembre de 2004.

Durante el tiempo que el actor fue administrador de ambas sociedades, estuvo dado de alta en el Régimen General como trabajador asimilado a trabajador por cuenta ajena, a tiempo parcial en cada una de ellas, 50 % en cada una; sumando, por consiguiente, un 100 por cien de jornada final.

Al ser cesado en el cargo de administrador de HONORAUTO, fue dado de baja en el Régimen General como asimilado en esa empresa, y se mantuvo: en alta a tiempo parcial como asimilado por un 50 por cien de jornada en la sociedad HONORIO SL, en la que mantiene el cargo de administrador; y de alta como trabajador con relación laboral especial de alta dirección a jornada parcial desde el 1 de junio de 2006.

Por Resolución de la TGSS de 22 de junio de 2015 se acordó modificar el tipo de contrato de Don Doroteo en el Régimen General desde el día 14 de julio de2011 en la empresa HONORIO SL. Decisión que fue recurrida en alzada, y desestimada el 22 de junio de 2015, siendo notificada dicha resolución al trabajador el 21 de octubre de 2015.



TERCERO: Sentado lo anterior, niega el actor la legitimidad de su encuadramiento en el Régimen General como trabajador asimilado a trabajador por cuenta ajena, derivado de su condición de administrador en la sociedad limitada HONORIO, pues tal actividad la desempeña de manera gratuita, con lo que no concurriría el presupuesto a que se refiere el último inciso del apartado k) del artículo 97.2 de la LGSS en la redacción vigente al tiempo de dictarse la resolución que ahora nos ocupa.

No puede la Sala acoger tal argumentación, pues la afirmación que sostiene el actor no encuentra cobijo en el relato histórico más arriba transcrito, no habiendo quedado acreditado el carácter gratuito de la labor de administrador solidario en dicha mercantil, sin que se halla pretendido introducir como verdad procesal dicho extremo. Por el contrario, nos encontramos ante una Resolución firme de la TGSS que modifica el encuadramiento del Sr. Doroteo en el Régimen General alterando la modalidad contractual de parcial a completa, y que impone la confirmación de la Sentencia de Instancia por cuanto la percepción de la prestación por desempleo resulta incompatible con la realización de trabajo por cuenta ajena, en los términos del artículo 213.1.d) de la LGSS . En definitiva, el Recurso es desestimado.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Suplicación interpuesto por Don Doroteo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Salamanca, de fecha 15 de abril de 2.016 , (Autos núm. 812/2015), dictada a virtud de demanda promovida por el precitado recurrente contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del articulo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1518/16 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.