Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1520/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01693/2012

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24115 44 4 2011 0001876

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001520 /2012 -S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000881 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONFERRADA

Recurrente/s:Roberto

Abogado/a:JOSE EULOGIO RELLAN GONZALEZ

Recurrido/s:SODES S.A., ADMINISTRADOR CONCURSAL DE SODES S.A., Juan María , FOGASA FOGASA

Abogado/a:ISABEL COSSIO FERNANDEZ, ,

Procurador/a:MARIA DEL CAMINO PEÑIN GONZALEZ

Iltmos. Sres.:

D. Manuel Mª Benito López

Presidente en funciones

D. Juan José Casas Nombela

Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez /

En Valladolid a Veintiséis de Septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1520/2012, interpuesto por D. Roberto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada, de fecha 28 de Marzo de 2012 , (Autos núm. 881/2011), dictada a virtud de demanda promovida por D. Roberto contra la empresa SODES SA, el ADMINISTRADOR CONCURSAL DE SOCES S.A. D. Juan María y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL sobre RESOLUCION DE CONTRATO Y RECLAMACION DE CANTIDAD.

Ha actuado como Ponente la Iltma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23-11-2011 se presentó en el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

'PRIMERO.-La parte actora, Don Roberto , con DNI NUM000 , vino prestando servicios para la demandada desde el 15/1/2007 con la categoría profesional de adjunto a dirección.

El centro de trabajo que figura en el contrato se encuentra en Oviedo. La empresa ha venido desarrollando trabajos en el proyecto Ciuden en Cubillos del Sil durante 1 año y medio, hasta Junio de 2011. El actor prestó servicios en dichas instalaciones.

SEGUNDO.-El actor reclama la cantidad de 4.600,12 Euros brutos por los períodos y conceptos detallados en el folio 65 cuyo contenido se da por reproducido en su integridad.

TERCERO.-En las nóminas de Enero de 2011 a Junio de 2011 el actor cobró en concepto de dietas la cantidad de 1600 Euros mensuales y en concepto de kilometraje la cantidad de 237,08 Euros mensuales.

El actor estuvo de vacaciones desde el 11/7/2011 sin que realizara actividad alguna desde entonces.

CUARTO.-Por resolución de la Dirección General de Trabajo del Principado de Asturias de 12/8/2011 dictada en el ERE 255/2011 se autorizó la suspensión de los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa incluido el hoy actor.

QUINTO.-Por Resolución de 20/1/2012 dictada por la misma Dirección General en el ERE 28/12 se autorizó la extinción del contrato de trabajo del hoy actor.

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SEXTO.-La empresa se rige por el Convenio Colectivo del Sector de Industrias del metal de Asturias publicado en el BOP de 23/12/2011.

SÉPTIMO.-El actor presentó papeleta de conciliación en fecha 26/10/2011 celebrándose el acto el día 17/11/2011, con el resultado de intentado sin efecto'.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, fue impugnado por la empresa demandada y por el Administrador Concursal de la empresa, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

RIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda condena a la demandada a que abone al actor la cantidad de 687.77 euros; se alza en suplicación el Letrado don Jesús Eulogio Rellán González, en nombre y representación de Don Roberto , destinando su primer motivo de impugnación a la revisión del relato de hechos probados contenido en la Sentencia de instancia. En concreto interesa la rectificación del ordinal primero en el sentido de sustituir su actual redacción por otra que consigne que el actor fue trasladado de Oviedo a Ponferrada en mayo de 2009.

La doctrina jurisprudencial y de suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 191 y en el apartado d) del artículo 205 -ambos del vigente TRLPL - exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en

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el artículo 231), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, RCUD nº 24/2003 , constante doctrina de esta Sala expresiva de que «la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

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4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En las sentencias de 12.5 y 5.11.2008 la Sala Cuarta del Tribunal Supremo añade :

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

Por no revestir la adición interesada de entidad suficiente para producir la variación del fallo que se pretende el motivo es desestimado..

SEGUNDO:Con idéntico amparo procesal interesa el actor la sustitución del hecho Probado Tercero por otro que exprese que en las nóminas de 2010 percibió el actor los conceptos de kilometraje y dietas, así como en los meses de enero a junio de 2011. Por no guardar relación el periodo 2010 con el objeto del litigio, y por no ser el resto de redacción susceptible de desencadenar la estimación de la demanda el motivo corre idéntica fortuita que el anterior.

TERCERO:Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicadas por el juzgador destina el actor su

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último motivo de recurso, por cuanto considera infringido el artículo 26.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores . Parte el recurrente de la naturaleza salarial de las partidas reclamadas por cuanto han venido siendo abonadas por la empleadora en la misma cuantía en las nóminas de la totalidad de los meses del año 2011.

Sin embargo, este Tribunal en Sentencia de 27 de abril de 2011, rec.378/2011 , dictada un asunto dispar pero en el que se cuestionaba el carácter salarial o no de un plus semejante al ahora controvertido, ha venido a señalar que, '...ciertamente es doctrina unificada que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, pero ello no supone que todo lo que se perciba, al margen de percepciones extrasalariales, sea salario ordinario. En efecto, las diferentes partidas salariales se dividen en dos grupos constituidos por el salario base y los diferentes conceptos complementarios al mismo, constituyendo el primero la retribución del trabajador fijada por unidad de tiempo u obra y los segundos las diversas percepciones salariales que, añadidas al salario base, responden a la concurrencia de determinadas circunstancias que pueden estar vinculadas a condiciones personales del trabajador y/o a condiciones o circunstancias en las que el trabajo se realiza, a resultados de empresa etc. En estos últimos concurre el matiz de que, con carácter general, no se consolidan salvo pacto expreso, fundamentalmente los ligados al puesto o a los objetivos, y de que son variables en su importe y periodicidad y en su aplicabilidad, porque dependen de que en el trabajador concurran las especificas condiciones que generan su devengo, y vienen a compensar un modo especifico y determinado de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas y que ya están retribuidos por el propio complemento salarial de que se trate, independientemente de que concurran en tiempo ordinario o extraordinario, y por lo mismo su inclusión en el abono de

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las horas extraordinarias solo procederá en el caso de que se demuestre que tales horas se prestaron en esas mismas circunstancias, y que por tanto su propia remuneración lleva aparejado ese plus, o que constituyan una retribución salarial de trabajo ordinario, lo que no es el caso...por lo que se refiere al complemento de nocturnidad, no consta acreditado si estamos ante trabajador nocturno y se retribuye como tal o si simplemente se retribuyen las horas de trabajo en periodo nocturno. En el primer caso (retribución del trabajador nocturno en cuanto tal) el complemento de nocturnidad habría de incluirse en el módulo de cálculo de la hora ordinaria, pero no en el segundo, salvo que se tratase de horas extraordinarias nocturnas (prohibidas para los menores y para los trabajadores nocturnos, pero no con carácter general, a partir de la Ley 11/2004), algo que no consta acreditado. Dado que se trata de un hecho constitutivo del derecho reclamado la carga de la prueba del mismo correspondía, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la parte actora. A falta de prueba ha de concluirse que no está acreditado que el complemento de nocturnidad se abonase por la condición de trabajador nocturno y no por las horas nocturnas y, por tanto, no debe incluirse en el módulo de cálculo del valor de la hora ordinaria, ni retribuirse horas extraordinarias nocturnas que no constan realizadas como tales. Y lo mismo sucede con el plus festivo, al no constar que las horas extraordinarias realizadas se prestaran en festivos.

Respecto de los pluses de transporte y vestuario esta Sala reconsidera la postura mantenida en ocasiones anteriores, a la vista del modo en que la propia norma convencional los cataloga, en concreto el artículo 66 los define como indemnizaciones o suplidos, con una finalidad, por consiguiente claramente compensatoria de gastos, que no puede verse comprometida por el modo en que el empleador, o en su caso las partes negociadoras, han acordado abonarlo,

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prorrateado en iguales cuotas en todas las mensualidades, incluida las pagas extraordinarias y las vacaciones.

Y en este sentido ya lo declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de marzo de 1999, rec. 2175/1998 en proceso de conflicto colectivo que examina la regulación de esos pluses en el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad suscrito en 1994. Deben, por consiguiente, excluirse para determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo. Y más recientemente, si bien con relación a convenio colectivo distinto, en Sentencia de 16 de abril de 2.010 (recurso nº 70/09 ), dictada en casación ordinaria añadía que '(...) El objeto de la pretensión colectiva efectuada es 'que se dicte sentencia por la que se declare que el plus de Mantenimiento de Vestuario y el plus de Transporte que perciben todos los trabajadores afectados por el conflicto tienen naturaleza salarial y no extrasalarial y por lo tanto deben integrarse en su caso, en la base de cotización'. (...) Dicho Convenio Colectivo regula dos conceptos, denominados plus de transporte y plus de vestuario. El primero de ellos ya venía configurado en el anterior convenio colectivo y el segundo es un plus de nueva creación.

La aludida sentencia sigue expresando que: '(...) La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 5 de mayo de 2009 , ha desestimado la pretensión actora, argumentando, al efecto, que: a) Tanto los criterios de interpretación literal e intencional, recogidos en el artículo 1.281 del Código Civil , avalan el pronunciamiento de la sentencia de considerar como extrasalariales los conceptos retributivos debatidos, lo que es conforme, también, añade al criterio hermenéutico histórico en el caso del plus de transporte, ya regulado en los convenios colectivos anteriores. b) Rechaza la versión actora de que los pluses son salariales porque se abonan en doce mensualidades, con fundamento en que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en doce mensualidades y,

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además, porque, con cita de la sentencia de esta Sala Social del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 , la naturaleza salarial de los pluses litigiosos no puede deducirse automáticamente de la forma mensual en que son abonados (...). El primer motivo del recurso así planteado, debe ser desestimado conforme a los razonamientos que se pasan a exponer: 1. Es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial', que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y... como cantidad fija en doce mensualidades, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador ' (el énfasis es nuestro).

Y termina así: '(...) Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e

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intencionalidad establecidos en el artículo 1281 del Código Civil , y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral ( artículo 90 ET ) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999 , en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida'' , agregando luego que: '(...) Como afirman las partes impugnantes del recurso, el recurrente 'fundamentalmente lo basa en una inversión de la carga de la prueba sin entrar a otros aspectos jurídicamente relevantes' y lo que 'pretende no es otra cosa que variar el criterio del tribunal de instancia por el suyo propio, sin que el primer motivo del recurso establezca ni precise de forma clara elementos que vulneren norma o criterio jurisprudencial alguno'. A su vez (...) resalta que 'El recurrente sólo habla de 'indicios' para referirse al carácter salarial de ambos conceptos: en concreto expresa que se perciben por 12 mensualidades y que no existen circunstancias justificativas de su carácter extrasalarial'. Debe señalarse respecto al abono en doce meses, que según el artículo 37 del Convenio, su cómputo es anual y no mensual pactando las partes dividirlo en 12, de modo que cualquiera que sea el periodo de fraccionamiento la cuantía anual final del plus de transporte sería siempre la misma. Y en contestación a la alegación de

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que no existen circunstancias justificativas, ha de resaltarse que la cláusula del convenio indica literalmente que el plus de transporte se entrega para compensar los 'gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su puesto de trabajo'; (...) y que conforme al mentado artículo 26. ET debe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano. (...) Debe ser rechazado igualmente el segundo motivo del recurso, dado que, según hemos expuesto anteriormente, los pluses litigiosos no tienen carácter salarial, sino extrasalarial, y consecuentemente, no deben ser objeto de cotización. Debe recordarse aquí, lo anteriormente razonado, -en el sentido ( STS 15 de marzo de 1.999 ), de que los pluses debatidos no son fijos y periódicos, sino que son de cuantía anual, aunque prorrateados en doce meses-, 'sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos''

En conclusión, los conceptos ahora reclamados, con independencia del modo en que la empresa haya venido abonándolos o denominándolos, vienen a suplir los gastos de transporte y manutención generados por los trabajadores durante la prestación de su trabajo, de modo que aquéllos no pudieron ocasionarse durante periodos en que el actor no efectuó ninguna actividad (como ha declarado probado la juzgadora en el ordinal tercero del relato histórico de la sentencia). Sentada tal naturaleza indemnizatoria no cabe más que, desestimando el recurso examinado, ratificar la resolución impugnada.

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Por todo lo expuesto, y

ENNOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado don José Eulogio Rellán González, en nombre y representación de Don Roberto contra la Sentencia de fecha 28 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Ponferrada ; en el procedimiento número 881/2011, seguido en virtud de demanda formulada por el citado recurrente contra la compañía SODES SA y el FOGASA; sobre Resolución de contrato y reclamación de cantidad, y debemosratificarel Fallo de la Sentencia de Instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del articulo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de600,00 eurosen la cuenta núm. 4636 0000 66 1520/2012 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha

consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al

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tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.