Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1583/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02336/2012

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:47186 44 4 2011 0200014

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001583 /2012 Jm

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000001 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VALLADOLID

Recurrente/s: Remigio

Abogado/a:DIONISIO L. MARTIN CASADO

Recurrido/s:INSS Y TGSS, EURONIT FACHADAS Y CUBIERTAS S.L. - NATURONDA S.L. , FIBROCEMENTOS NT S.L. (GRUPO ETEK)

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LUCIANO MARTIN MARTIN , ALVARO RODRIGUEZ PEÑIL

Iltmos. Sres.: Rec. 1.583/2012

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

Dª. Carmen Escuadra Bueno

D. José Manuel Riesco Iglesias /

En Valladolid a 19 de Diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1.583/2012, interpuesto por DON Remigio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Valladolid, de fecha 25 de Abril de 2.012 , (Autos núm. 1/2011), dictada a virtud de demanda promovida por DON Remigio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EURONIT CUBIERTAS Y FACHADAS, S.L., NATURONDA, S.L. y FIBROCEMENTOS NT, S.L. (GRUPO ETEK), sobre RECARGO PRESTACIONES ACCIDENTE DE TRABAJO.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de Enero de 2011 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Dos de Valladolid demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando, referida demanda.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:' PRIMERO.- El trabajador D. Remigio , con D.N.I. nº NUM000 , vino prestando sus servicios en la fábrica de fibrocemento sita en Valladolid en la carretera de Madrid Km. 187 por cuenta y bajo la dependencia sucesivamente de las empresas codemandadas EURONIT CUBIERTAS Y FACHADAS, S.L.; NATURONDA, S.L., FIBROCEMENTOS NT, S.L. (GRUPO ETEK) desde el 2 de abril de 2001 para Fibrocementos NT, S.L. vendió la fábrica en la que trabajaba el actor a la mercantil Naturonda, S.L. el 15 de diciembre de 2005 y que desde el 31.7.2006 es titularidad de Euronit Fachadas y Cubiertas, S.L.- SEGUNDO.- La empresa URALITA, S.A., posterior y sucesivamente, FIBROTUBO BONNA, S.A., URALITA, S.A., URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A., FIBROCEMENTOS NT, S.L. y finalmente EURONIT FACHADAS Y CUBIERTAS, S.A., con domicilio de actividad situado en Avda. de Madrid Km. 187 (Valladolid), comenzó a producir con amianto en el año 1966, alternando la producción de placas de fibrocemento con amianto y celulosa a partir de 1995-1996, habiendo terminado en Diciembre 2001, la utilización de amianto en la producción de la empresa, sin bien continuó el almacenamiento de productos fabricados con este material, hasta fecha indeterminada.- Tras las actuaciones practicadas por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad social, se levanta el Acta de Infracción NUM001 , por entenderse incumplidos los arts. 15.1 de la Ley 31/1995, de 8-XI (BOE del 10), de Prevención de Riesgos Laborales, 5.1 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 31-X-1984 (BOE del 7-XI), y el 4 del Real Decreto 665/1997, de 12-V (BOE del 24), Acta que fue anulada en vía administrativa, si bien, la correspondiente Resolución, finalmente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, declaró ajustada a derecho el Acta de Infracción NUM001 , Sentencia 404/2003, de 31-III-2003 .- TERCERO.- Por Resolución del INSDS de fecha 15.01.2009 se le reconoce una Incapacidad Permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de enfermedad Profesional y con derecho a una pensión vitalicia del 55% de su Base Reguladora de 2.179,78 € y con efectos de 07/01/2009.- El dictamen del EVI de fecha 17.12.2008 determina el cuadro clínico residual siguiente:- NEUMOCONIOSIS COMPLICADA.- SILICOSIS DE SEGUNDO GRADO.- Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: SILICOSIS DE SEGUNDO GRADO.- SE ENCUENTRA LIMITADO PARA TAREAS DE AMBIENTES PULVIGENOS Y CONTAMINADOS.- CUARTO.- El actor con fecha 15.1.2010 el actor solicitó ante la dirección Prov. Del INSS imposición de recargo de prestaciones que se denegó por resolución de 1.9.2010.- QUINTO.- Formulada reclamación previa la misma fue desestimada.-'.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, fue impugnado por las empresas codemandadas y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , el Abogado del demandante plantea un primer motivo de recurso en el cual solicita de la Sala la modificación de varios hechos probados.

A)En primer lugar, pide el recurrente la adición al primer párrafo del hecho probado segundodel siguiente texto:

'La actividad de las demandadas es la producción y comercialización de compuestos de fibrocemento destinados principalmente a la cobertura de naves industriales y ganaderas y tejas y soportes'.

Se basa el recurrente en el folio 281, que forma parte del contrato de compra de actividad industrial y comercial suscrito por la empresa FIBROCEMENTOS NT, S.A., como vendedora, y NATURONDA, S.L., como compradora, con fecha 15 de diciembre de 2005. Podemos aceptar como probado que la actividad de esas empresas es la de producción y comercialización de compuestos de fibrocemento -ya reconocida en el actual hecho probado segundo-; pero no la fabricación de teja sino la de soportes de la misma, puesto que tal actividad no consta textualmente en la declaración I del mencionado contrato, en la que se dice que la actividad es la 'de producción y comercialización de productos de fibrocemento, destinados principalmente a cobertura de naves industriales y ganaderas y soporte para teja'.

B)Con el mismo amparo procesal que el motivo anterior el recurrente plantea a la Sala la incorporación del siguiente texto al hecho probado tercero:

'El actor estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional desde 06.08.2007 al 05.08.2008.'.

Las fechas señaladas en el texto propuesto por el recurrente figuran en los documentos invocados por el mismo, en concreto, en el dictamen propuesta del EVI de fecha 17 de diciembre de 2008 (folios 12 y 94); en el folio 37, que forma parte de la reclamación previa dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Valladolid en el expediente de recargo de prestaciones; y en el folio 166, integrado en el informe emitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el trámite de audiencia a interesados en procedimiento de recargo de prestaciones. Por ello, aceptamos incorporar el texto al hecho probado tercero, sin perjuicio de la eficacia que haya de tener a la hora del fallo del recurso.

C)Finalmente, el actor pretende la revisión del hecho probado cuartopara el que propone el siguiente texto:

'El actor con fecha 15.01.2010 solicitó ante la Dirección Provincial del INSS inicio de expediente para imposición de recargo de prestaciones en la cuantía del 50% y Inspección de Trabajo en informe del expediente 47/2010-10001, acompañado con la demanda y obrante a los folios 19 a 24, mantuvo que cabe proponer el porcentaje del 40% de recargo, en base a los argumentos que constan en dicho informe y sobre todo se hace constar que estuvo expuesto al riesgo de amianto desde el 02.04.2001 al menos hasta diciembre de 2001, lo que motivó Acta de Infracción nº NUM001 y que posteriormente continuó almacenándose el producto fabricado, ratificando la Inspección la propuesta en informe de 01.07.2010, folio 43 y en el que se reitera la exposición al amianto y fibra PVA, señalando que la neumoconiosis sufrida por el trabajador, aunque no venga derivada de la exposición al amianto es una cuestión médica, no siendo competencia de la Inspección y a pesar de estas propuestas, el INSS dictó Resolución de fecha 01.09.2010 denegando el recargo y confirmándolo en Resolución de reclamación previa de fecha 15.11.2010.

El actor durante el tiempo de prestación de servicios para la demandada (02.04.2001 a 06.01.2009), realizó cometidos de Oficial de Fabricación en el almacén y en el proceso de fabricación de placas de fibrocemento, ascendiendo a Jefe de Equipo en diciembre de 2001 y destinado en tareas de Repaso 1 y Repaso 2, que consistían en limpieza de placas y repaso de las mismas por exceso de poliuretano y exceso de cera desmoldante, realizando las tareas con espátula y derivándose de estos procesos partículas que eran respiradas por el trabajador, y posteriormente en enero de 2007 se le reconoció la categoría de Encargado.

Durante todo el periodo de prestación de servicios y en los procesos productivos estuvo expuesto al amianto y al polvo de sílice no constando que se le informar en ningún momento del peligro de los productos tóxicos con los que trabajaba ni que se le diera curso alguno de formación específica preventiva de dichos riesgos laborales, tanto de exposición al amianto como a la sílice. Tampoco consta que utilizara mascarilla de papel o de filtro mecánico y con sistema de ventilación y que las mismas estuvieran homologadas, así como que se le realizaran reconocimientos médicos específicos (capacidad nasofaríngea, aparato respiratorio, a efectuar mediante RX, aparato cardiovascular, a efectos de fijar diagnóstico lo más exacto posible de lesiones cardiopulmonares que pudieran existir. Y por último no consta que en la empresa se realizaran mediciones de polvo de sílice trimestralmente en el puesto de trabajo del actor con riesgo de contaminación. La conclusión es que el actor durante la prestación de sus servicios estuvo de continuo sometido al riesgo de exposición tanto de amianto como de polvo de sílice.'.

El primer párrafo de los tres propuestos por el recurrente se basa en los informes de la Inspección Provincial de Trabajo, que figuran a los folios 19 a 24 y 43 de los autos. Es cierto que la Inspección Provincial de Trabajo emitió los informes de referencia y que en los mismos, aunque no textualmente, se dice lo que escribe el recurrente, pero eso es lo único que podemos dar por probado, no las apreciaciones contenidas en los documentos mencionados, porque las mismas no se basan en comprobaciones personales de la autora de los informes, sino en razonamientos de orden fáctico y jurídico, que no gozan de presunción de certeza y no sirven para alterar el relato histórico.

Para el párrafo segundo el recurrente busca apoyo en la demanda rectora de los autos, documento inhábil a estos efectos, y en un informe médico del Hospital de Fremap en Majadahonda (folio 276) de fecha 16 de abril de 2008. Pues bien, en este segundo documento -claramente inadecuado para determinar las tareas que realizaba el Sr. Remigio , además de ser una fotocopia no adverada- solo se consigna en relación con el texto que el recurrente nos propone que éste era Encargado en el momento en que se elaboró el informe, omitiéndose cualquiera otra consideración sobre las tareas referidas en la redacción propuesta.

Por último, el tercer párrafo, lo dicen las recurridas en su escrito de impugnación, carece de cualquier apoyo en documento o pericia de los obrantes en los autos con lo que no puede ser aceptado por la Sala. Para acoger el texto que nos propone el recurrente sería necesario que hiciésemos una valoración de la totalidad de la prueba practicada en el juicio; lo que excede notoriamente del ámbito propio del recurso de suplicación que, en cuanto extraordinario, solo permite la revisión de los hechos probados acudiendo a las pruebas documentales y periciales practicadas en los autos, conforme disponen los artículos 193.b ) y 196.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que la valoración de los elementos de convicción le corresponde al Juez de instancia según se establece en el artículo 97.2 del mismo texto procesal. Por último, el recurrente incluye en su texto varias expresiones negativas que no deben ser incluidas en el relato de hechos probados.

Por todo ello, este motivo de recurso ha de ser desestimado en su totalidad.

SEGUNDO.-En el campo de la crítica de la aplicación del Derecho realizada en la sentencia de instancia, y con el adecuado amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente denuncia la no aplicación en la sentencia impugnada del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con una serie de antiguas disposiciones reglamentarias; así como la infracción de los artículos 1.183 del Código Civil y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; aunque, en sus propias palabras, como sustento de sus pretensiones se apoya sobre todo en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (rec. 4142/2010 ).

Las empresas recurridas se oponen a las pretensiones del actor y niegan expresamente que sea aplicable la sentencia de la Sala Cuarta invocada en el motivo del recurso. La Sala coincide con esta oposición de las recurridas, entendiendo igualmente que la referida sentencia no contempla un supuesto idéntico al que ahora se enjuicia. Lo constatamos así porque el Tribunal Supremo analizó en aquel supuesto el de un trabajador que laboraba en contacto con el amianto y, como consecuencia, desarrolló una enfermedad profesional relacionada con dicha sustancia; partiendo de ese hecho la Sala Cuarta expone las reglas sobre la carga de la prueba en lo relativo al cumplimiento o incumplimiento de los preceptos concretos en materia de seguridad infringidos por la empleadora que hayan tenido relación de causalidad con la enfermedad profesional sufrida por el trabajador afectado.

La situación que ahora se somete a nuestro enjuiciamiento es distinta porque no ha sido objeto de controversia que en las empresas demandadas se trabajaba con amianto, pero el trabajador recurrente no padece una enfermedad profesional derivada del contacto con ese producto, sino una silicosis de segundo grado (hecho probado tercero), que nadie discute que tiene su origen en la inhalación de polvo de sílice; y nada se dice en la sentencia impugnada sobre la existencia de polvo en suspensión en las instalaciones fabriles de las demandadas que haya podido dar lugar a esa enfermedad profesional.

En su argumentación el recurrente relata varios hechos que no aparecen entre los probados, con lo que no pueden ser acogidos por la Sala, cuales son los relativos a que consta que antes de prestar servicios para las demandadas no trabajó en ninguna empresa en contacto con el sílice; que estuvo durante siete años en las líneas de fabricación de fibrocemento y raspado y limpiado, interviniendo en los procesos de fabricación; que las placas con las que trabajaba tienen sílice; que no constan reconocimientos médicos, etc. Asimismo, afirma que las tareas que realizaba están acreditadas, lo que no se ajusta a la realidad procesal porque no aparecen entre los hechos que la Magistrada declara probados, habiendo fracasado, asimismo, la revisión interesada en el motivo correspondiente por las razones que en su momento expusimos.

En definitiva, los datos de los que hemos de partir son los que constan acreditados y los aceptados por las partes. Y así, constatamos que las empresas en las que trabajaba el actor comenzaron a producir con amianto en el año 1966, alternando la producción de fibrocemento con amianto y celulosa a partir de 1995-1996, habiendo terminado en diciembre de 2001 la utilización de amianto en la producción de la empresa, si bien continuó el almacenamiento de productos fabricados con este material hasta fecha indeterminada (hecho probado segundo). También conocemos por el hecho probado primero que don Remigio comenzó a trabajar en las instalaciones de las empresas demandadas el 2 de abril de 2001. Igualmente, tenemos constancia de que se levantó el Acta de Infracción NUM001 , por incumplimiento de algunos preceptos relacionados con la utilización del amianto. Por último, sabemos porque lo leemos en el hecho probado tercero, que el hoy recurrente padece una enfermedad profesional consistente en silicosis de segundo grado, la cual se contrae por la inhalación de polvo de sílice (este último dato no resulta controvertido). Lo que no ha quedado acreditado, como ya dijimos antes, es que en las instalaciones de las empresas demandadas se produjese polvo de sílice y que éstas no hubiesen adoptado las medidas de seguridad e higiene adecuadas para evitar que el mismo causase daños a sus trabajadores. Sí es cierto que como consecuencia de su actuación inspectora la Inspección Provincial de Trabajo de Valladolid levantó el Acta de Infracción núm. NUM001 por diversas infracciones relacionadas con la utilización del amianto, pero no lo es menos que el Sr. Remigio se incorporó a la empresa FIBROCEMENTOS NT, S.L. transcurridos tres años desde la actuación inspectora, con lo que ignoramos si las circunstancias eran las mismas o habían cambiado. Pero lo más trascendente es que no se ha comprobado que exista relación de causalidad alguna entre la actividad laboral desempeñada por el actor en una fábrica en la que se utilizaba el amianto y la enfermedad profesional que sufre derivada de la inhalación de polvo de sílice. Así, consideramos que no se cumplen los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , los cuales han sido reiterados por la jurisprudencia y recogidos por esta Sala en múltiples sentencias. Así, en las de 14 de julio de 2010 (rec. 1.159/10 ) y 14 de septiembre de 2011 (rec. 949/11 ) dijimos que el nacimiento del recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene exige la concurrencia de tres requisitos: A) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que al no ser posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; B) que se acredite la producción de un daño efectivo en la persona del trabajador; y C) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. Como ya adelantamos, estos requisitos no se cumplen en el supuesto enjuiciado, por cuanto no existe constancia ni del incumplimiento de medidas de seguridad por la empresa en lo relativo a la presencia del polvo de sílice en sus instalaciones, ni tampoco, lógicamente, de una relación de causalidad entre el incumplimiento y la enfermedad profesional de silicosis de segundo grado que sufre el recurrente.

Al haberlo entendido así la sentencia de instancia el recurso contra ella interpuesto será desestimado.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de DON Remigio contra la sentencia de 25 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Valladolid en los autos número 1/11, seguidos sobre SEGURIDAD SOCIALa instancia del indicado recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy las empresas EURONIT CUBIERTAS Y FACHADAS, S.L., NATURONDA, S.L.y FIBROCEMENTOS NT, S.L., confirmandoíntegramentela misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 2031 0000 66 1583-12 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fé.