Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1602/2016 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01333/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2015 0001274
Equipo/usuario: MBC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001602 /2016 M
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000622 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Inocencio , INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: JOSE EULOGIO RELLAN GONZALEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Inocencio , INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: JOSE EULOGIO RELLAN GONZALEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Rec. núm. 1602/16
Ilmos. Sres.
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de la Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª. María del Mar Navarro Mendiluce/ En Valladolid a doce de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1602 de 2016, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por D. Inocencio contra
sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Ponferrada (autos 622/15) de fecha 14 de abril de 2016
dictada en virtud de demanda promovida por D. Inocencio contra el INSS y la TGSS sobre REINTEGRO
PRESTACIONES, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Mar Navarro Mendiluce.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de octubre de 2015 se presentó en el Juzgado de lo Social número Dos de Ponferrada demanda formulada por el actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva y auto de aclaración que la complementa.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
PRIMERO.- Don Inocencio , con DNI NUM000 , fue declarado por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de León de fecha 10/06/2008 (Autos 65/2008) afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 1ª (albañil) a consecuencia de accidente de trabajo, con derecho a percibir pensión desde 24 de septiembre de 2007 en cuantía del 75% de la base reguladora correspondiente (folios 100 a 107). Dicha Sentencia fue confirmada por Sentencia del TSJ de Castilla y Léon de fecha 28 de enero de 2009 (folios 108 a 111).

Sobre dicha pensión, mediante resolución administrativa de 2/05/2007, se decretó el recargo del 40% por falta de medidas de seguridad e higiene a satisfacer solidariamente por las empresas Construcciones Manceñido S.A. y Excavaciones Manceñido S.A. (folios 112 a 117).



SEGUNDO.- Asimismo Don Inocencio cotizó a la Seguridad Social suiza durante 8 años y 8 meses, por lo que en fecha 16/06/2011 la Caisse Suisse de Compensation le reconoció pensión ordinaria de vejez, con efectos de 1/07/2011 y cuantía de 351 francos (folios 119 a 120).



TERCERO.- Con fecha 18 de mayo de 2015 la Dirección Provincial del INSS inició un procedimiento de revisión del incremento del 20% y de reintegro de prestaciones indebidas por incompatibilidad de dicho porcentaje con el percibo de la pensión de jubilación de un organismo extranjero.



CUARTO. - El 11 de junio de 2015 el INSS dictó resolución por la que acordó suprimir el derecho al incremento del 20% en la pensión de incapacidad permanente y por la que declaró un cobro indebido de prestaciones en la cuantía de 22.835,80 euros, correspondiente al periodo de 1/07/2011 a 31/05/2015, que don Inocencio debía reintegrar.



QUINTO. - Presentada reclamación previa en fecha 20/07/2015 frente a dicha resolución, la misma fue confirmada por la de fecha 27/07/2015.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por las demandadas y por el actor fue impugnado por el actor el interpuesto por aquéllas. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Social 1 de Ponferrada por sentencia de 14 de abril de 2016 aclarada por auto de 10 de mayo de 2016 estimó en parte la demanda formulada por D. Inocencio en impugnación de la resolución del INSS que declaraba indebido el pago del 20% de la IP TOTAL y acordaba el reintegro por percibir pensión extranjera. En el fallo de la misma se declaraba que el complemento sólo alcanza la diferencia entre el 20 % de la pensión de IPT y el importe de la pensión suiza y que el reintegro solo debía alcanzar el importe de dicha pensión suiza por lo meses abonados la pensión de IPT con el complemento y en el auto de aclaración se completa la misma al indicar que no es de aplicación el art. 146 . 1 cuestión que había sido planteada en la demanda y que no aparecía en la sentencia.



SEGUNDO.- La Sra Letrada de la Administración de la Seguridad Social formula su primer motivo del recurso de suplicación al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invocando como infringido el art, 146 de la LRJS por aplicación indebida del mismo , cuando la sentencia no aludía al mismo y el auto de aclaración viene a señalar en el apartado segundo bis de sus razonamientos jurídicos y en su parte dispositiva que ' no procede aplicar el contenido del art. 146. 1 de la LRJS ' por lo que no se alcanza a comprender la censura jurídica que se contiene en este motivo del recurso cuando la magistrada no ha hecho aplicación de la norma que se indica como indebidamente aplicada conforme con el propio criterio de la letrada en esta cuestión concreta , por lo expuesto tal motivo no puede tener acogida .



TERCERO.- Como segundo motivo y con el mismo amparo en la letra c del art. 193 de la LRJS se invoca vulneración del 139. 2 de la LGSS vigente a la fecha de la resolución administrativa impugnada - hoy 196.2 - y 6. 4 del Decreto 1646/1972 mas es lo cierto que no estamos aquí ante rentas de trabajo . Según STJUE de 15 de marzo de 2018 en respuesta a la cuestión prejudicial C 431/2016 planteada por esta Sala se señala que el complemento del 20 % concedido al trabajador que percibe una pensión de incapacidad permanente total: - está ideado para proteger a una categoría específica de personas particularmente vulnerables, «como son los trabajadores comprendidos entre los 55 y los 65 años a los que se ha declarado en situación de incapacidad permanente total y para quienes resulta difícil encontrar empleo en una profesión diferente de la que ejercían anteriormente».

- presenta características análogas a las de las prestaciones de vejez, en la medida en que tienen por objeto garantizar medios de subsistencia a los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y que, habiendo alcanzado una cierta edad, tendrán además dificultades para encontrar un empleo en un ámbito diferente al de su profesión habitual.

- su suspensión tiene por objeto únicamente adaptar los requisitos de concesión de la pensión de incapacidad permanente total a la situación del beneficiario y, por tanto, no puede conferir a dicha prestación una naturaleza distinta de la que se ha declarado en el apartado 53 de la sentencia de análisis.

- tiene la misma naturaleza que la pensión de jubilación adquirida por este mismo trabajador en Suiza, y ello tanto durante el período comprendido entre la declaración en situación de incapacidad permanente total entre los 55 años y la edad de jubilación como una vez alcanzada dicha edad.

De este modo, asevera el TSJUE, una prestación de esta naturaleza no está expresamente mencionada en el anexo IV, parte D, del Reglamento 1408/71, de 14 de junio, por lo que la disposición española que prevé la suspensión del complemento del 20 % no es aplicable. Es más, con arreglo a lo dispuesto en las «Disposiciones particulares aplicables en caso de acumulación de prestaciones de la misma naturaleza, debidas en virtud de la legislación de dos o más Estados miembros». De modo que, la cláusula de suspensión prevista por la normativa española exige una previsión específica de incompatibilidad con la pensión lucrada en el extranjero (o carácter externo de la norma anticúmulo nacional) no aplicable al complemento analizado.



CUARTO.- En cuanto al principio de asimilación proclamado por el Derecho Comunitario al que alude el art. 5 del reglamento CEE 883/2004 y 12 del RGLto CEE 1408/71 , la aplicación de la normativa europea en la cuestión que aquí se suscita ya fue objeto de pronunciamiento en STJUE de 1 de abril de 2008 y con claridad en la citada sentencia de 15 de marzo de 2018 que se cita en el anterior apartado. En supuesto como el que nos ocupa esta Sala ya se ha pronunciado en sentencia de fecha 13 de junio de 2018 rec 455/2016 al apartado cuarto de cuya fundamentación jurídica aquí nos remitimos de forma expresa con cita del contenido de la sentencia del TJUE a que antes se aludía y con aplicación de la misma el recurso ha de ser desestimado pese al contenido del escrito de alegaciones del recurrente .



QUINTO .- Pasando ya al análisis del contenido del recurso del letrado de D. Inocencio , formula el primer motivo al amparo de la letra b) del art. 193 para interesar la adición al Hecho probado primero de la sentencia la fecha de nacimiento del mismo indicando a efectos revisorios el obrante al folio 21 en que obra el dictamen propuesta en el que efectivamente aparece como fecha de nacimiento el NUM001 de 1946 , por lo que nada excluye la estimación de tal motivo al resultar acreditado por el contenido del citado documento por lo que procede la adición al HP primero que el demandante nació en dicha fecha.



SEXTO.- Con amparo en la letra c) del art.. 193 se articulan el segundo y tercer motivo invocando infracción de los arts 6. 1 y 4 del decreto 1646/72 , el art. 11 . 4 de la ley 24/72 así como los preceptos que se invocaban en el segundo motivo del recurso de la contraparte. Comenzaremos por el análisis del tercer motivo que invoca infracción del art. 146 de la LRJS y al respecto esta Sala ya se ha pronunciado en sentencias dictadas en recursos 76/18 y 1149/2016 , al considerar que las Entidades Gestoras no pueden revisar de oficio la prestación como acto declarativo de derecho, entendiendo que debe acudirse a formular una demanda instando la revocación o suspensión del complemento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total reconocida en su día al actor. Argumenta el Letrado recurrente que nos encontramos ante una revisión de un acto declarativo de reconocimiento de una prestación incluido en el artículo 146.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y no ante un acto de gestión ordinaria por el que se adapta la cuantía de la prestación y que responde a la inexactitud y omisión del beneficiario.

La juez de instancia en el auto de aclaración mantiene que no es de aplicación el art. 146. 1 de la LRJS al entender como se sostiene por la representación de la gestora, que mientras la revisión implica la reconsideración de un elemento del acto que existía en el momento inicial en que se dictó, el acto de gestión ordinaria -sea extintivo, suspensivo o modificativo- hace frente a un hecho sobrevenido después del reconocimiento inicial, que es lo que aquí sucede, al tratarse de un incremento de renta, como es la pensión de vejez que el beneficiario percibe de Suiza.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado reiteradamente la Sala. Así, en la sentencia de 17 de octubre de 2016 (Rec. 1587/16 ) y en el mismo sentido otras posteriores (por todas la de 26 de junio de 2017, Rec.

616/17 ), se indicaba : 'De lo que se trata exclusivamente es de resolver un problema de índole procedimental y es si la entidad gestora está capacitada para dejar sin efecto de oficio el complemento del 20% sobre la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, que le fue reconocido el 1 de junio de 2008 (ordinal segundo de los hechos probados), por el hecho de estimar el mismo incompatible con la pensión de jubilación que desde meses antes, el 8 de enero de 2008, el beneficiario tenía reconocida por el sistema de Seguridad Social suizo.

Dice el artículo 146 de la Ley de la Jurisdicción Social que las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial, no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido. En este caso la entidad gestora ha practicado la revisión de oficio del derecho del beneficiario por incompatibilidad del complemento del 20% con la pensión suiza previamente existente y la sentencia de instancia ha estimado que la entidad gestora ha omitido el preceptivo procedimiento judicial al que obliga el artículo 146 de la Ley de la Jurisdicción.

La entidad recurrente pretende acogerse a una de las excepciones establecidas en el artículo 146.2, supuestos en los cuales la entidad gestora puede actuar por sí misma sin necesidad de acudir al proceso judicial regulado por ese artículo, que es el de la 'constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario'. Ocurre sin embargo que en los hechos probados no consta que el beneficiario hiciera alguna declaración en la que omitiese o falsease datos, por lo que solamente le sería imputable una omisión de declaración, si se estimase que estaba obligado a hacer algún tipo de declaración que no hizo, pero en ese sentido la entidad recurrente no cita precepto ni norma alguna que obligue a efectuar alguna declaración sobre la pensión suiza y que el beneficiario dejase de hacer, por lo que no se identifica cuál fue el incumplimiento que autorizaría a la entidad gestora a actuar por sí misma y omitir el proceso judicial prescrito por el artículo 146 de nuestra Ley jurisdiccional.

Por otra parte hay que recordar cómo la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es estricta en estos supuestos de incompatibilidad y exige a la entidad gestora acudir al proceso judicial de revisión prestacional incluso cuando la incompatibilidad es sobrevenida (así en sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2003, RCUD 2943/2002 y 3 de mayo de 2005, RCUD 1113/2004 ), por lo cual con mayor razón será preciso acudir a este procedimiento cuando en el momento de reconocer la prestación debatida ya existía el hecho al que la entidad gestora imputa una supuesta incompatibilidad (que, insistimos, queda imprejuzgada) y por tanto, al revisar el derecho, se está alterando el sentido de una resolución administrativa firme, sin imputar al beneficiario la infracción de un precepto concreto que le obligase a hacer declaración de tal circunstancia.'.

Y mas recientemente en supuesto como el que nos ocupa en sentencias dictadas en recursos 76/2018 y 1147 /16 en fechas 31 de mayo y 13 de junio de 2018 .

Por lo expuesto tal motivo del recurso ha de estimarse y por tanto revocar la sentencia para dejar sin efecto la resolución de la Dirección Provincial del INSS de León de 11 de junio de 2015 sin que se haya de entrar en el análisis del segundo motivo en el que se invocaba infracción de los arts 6. 1 y 4 del decreto 1646/72 , el art. 11 . 4 de la ley 24/72 así como los preceptos que se invocaban en el segundo motivo del recurso de la contraparte cuya adecuada aplicación ha sido analizada en la desestimación del recurso de Inss y Tgss.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ESTIMAMOS el formulado por el letrado de D.

Inocencio contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Ponferrada , en los autos núm.

622/2015 y en consecuencia revocamos la misma en el sentido de dejar sin efecto la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11 de junio de 2015 condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración y a reponer al beneficiario en el pago por el importe que se venía efectuando sin obligación de reintegro.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 1602/16 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.