Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1602/2020 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01503/2020

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:24089 44 4 2020 0000404

Equipo/usuario: AGG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001602 /2020-A-

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000155 /2020

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaUNIVERSIDAD DE LEON RECTORADO UNIVERSIDAD DE LEON, Vicenta

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO, SANTIAGO GIL SEBASTIAN

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:UNIVERSIDAD DE LEON RECTORADO UNIVERSIDAD DE LEON, Vicenta

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO, SANTIAGO GIL SEBASTIAN

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Ilmos. Sres.:

D. Manuel Mª Benito López

Presidente de Sección

D. Jesús Carlos Galán Parada

Dª Mª Jesús Martín Alvarez/

En Valladolid a dieciséis de octubre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1602/2020, interpuesto por Dª Vicenta Y UNIVERSIDAD DE LEONcontra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de León, de fecha 15 de julio de 2020, (Autos núm. 155/2020), dictada a virtud de demanda promovida por Dª Vicenta contra UNIVERSIDAD DE LEONsobre RECLAMACION DE CANTIDAD.

Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª JESUS MARTIN ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7/02/2020 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 2 de León demanda formulada por Dª Vicenta en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

'1º.- Vicenta, mayor de edad, DNI núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios en el centro de trabajo sito en la localidad de León para la empresa UNIVERSIDAD DE LEON.

2º.-Antigüedad desde 17 de septiembre de 200.,

Periodos trabajados:

Desde el 17 de septiembre 2003 hasta 21 de noviembre de 2003 ha prestado servicios como Ayudante de Administración - Facultad de Ciencias Biologías y Ambientales y Facultad de Ciencias de la Salud de la Universidad de León, a través de un contrato eventual por circunstancias de la producción con el objetivo de atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Apoyo de Matrícula.

- Desde el 20 de enero de 2004 hasta el 19 de abril de 2004 prestó servicios como Ayudante de Administración del Vicerrectorado de Ordenación Académica y Profesional de la Universidad de León, a través de un contrato de obra o servicio determinado para la creación de base de datos Access y grabación del Plan Docente del curso 2003/2004.

- Desde el 28 de junio de 2004 hasta 3 agosto 2004 ha prestado servicios como Ayudante de Administración de la Facultad de Ciencias Biológicas y Ambientales de la Universidad de León, a través de un contrato eventual para realización de tareas consistentes en Apoyo a la gestión administrativa de la Facultad de Ciencias Biológicas y Ambientales.

- Desde el 16 de septiembre de 2004 hasta el 9 de diciembre de 2004 prestó servicios como Ayudante de Administración de la Facultad de Ciencias Biológicas y Ambientales de la Universidad de León, a través de un contrato eventual para la realización de tareas consistentes en Apoyo a la matrícula del curso 2004/2005.

- Desde el 1 de junio de 2005 hasta el 9 de febrero de 2006 ha prestado servicios como Oficial de Administración del Departamento de Enfermería y Fisioterapia de la Universidad de León, a través de un contrato de interinidad para la cobertura de la Incapacidad Temporal del trabajador D. Feliciano.

- Desde el 29 de marzo de 2006 hasta el 3 de octubre de 2006 ha prestado servicios como Oficial de Administración del Departamento de Enfermería y Fisioterapia de la Universidad de León, a través de un contrato de interinidad hasta la finalización del proceso de selección, promoción o provisión del puesto de trabajo.

- Desde el 4 de octubre de 2006 hasta el 13 de diciembre de 2007 prestó servicios como Oficial de Administración en el Departamento de Enfermería y Fisioterapia de la Universidad de León, a través de un contrato de interinidad para sustituir la incapacidad temporal del trabajador Dª. Brigida.

- Desde el 14 de diciembre de 2007 hasta el 5 de febrero de 2008 ha prestado servicios como Oficial de Administración en el Departamento de Enfermería y Fisioterapia de la Universidad de León, a través de un contrato de interinidad para la cobertura de la Incapacidad Temporal de Dª. Brigida o hasta su cese.

- Desde el 15 de abril de 2008 hasta el 20 de octubre de 2008 ha prestado servicios como Oficial de Administración en el Departamento de Geografía y Geología de la Universidad de León, a través de un contrato de interinidad para la cobertura de la Incapacidad Temporal y del permiso de maternidad de Dª. Candelaria.

- Desde el 28 de octubre de 2008 hasta el 28 de febrero de 2009 prestó servicios como Oficial de Administración en la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de León, a través de un contrato de interinidad para la cobertura de la Incapacidad Temporal y del permiso de maternidad de Dª. Carmen.

- Desde el 1 de marzo de 2009 hasta el 9 de septiembre de 2013 ha prestado servicios como Oficial de Administración en la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de León, a través de un contrato de interinidad para la cobertura del permiso sindical de D. Gustavo.

- Desde el 2 de mayo de 2014 hasta el 4 de septiembre de 2014 prestó servicios como Oficial de Administración en la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de León, a través de un contrato de interinidad para la cobertura de la Incapacidad Temporal de Dª. Claudia.

- Desde el 10 de septiembre de 2014 hasta el 30 de diciembre de 2014 ha prestado servicios como Oficial de Administración del Servicio de Gestión de la Investigación, a través de un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción.

- Desde el 31 de diciembre de 2014 hasta la actualidad ha prestado servicios como Oficial de Administración del Servicio de Gestión de la Investigación, a través de un contrato de trabajo temporal en sustitución de Dª Consuelo, que está en comisión de servicios con derecho a reserva de puesto de trabajo.

3º.-Tipo de contrato: 410 (interinidad por sustitución de trabajador con derecho a reserva de plaza)

4º.-Categoría profesional: oficial de administración.

5º.-Salario, tiempo y forma de pago: salario bruto según convenio.

6º.-Lugar de trabajo: en el centro de trabajo sito en la localidad de León.

7º.-Para sustituir al trabajador Consuelo en el puesto NUM001 por comisión de servicios.

8º.-Duración del contrato: no definida.

9º.-Jornada completa.'

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Vicenta Y UNIVERSIDAD DE LEONque fue impugnado por UNIVERSIDAD DE LEON, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Vicenta contra la UNIVERSIDAD DE LEÓN y condena a esta última a indemnizar a la actora en la suma de 3.500 euros por daños morales por entender que dado que la Universidad no ha acreditado que haya convocado en años oposiciones ni concurso oposición, eso impide de hecho la consolidación de la situación laboral de los interinos y causa un perjuicio evidente al trabajador interino que debe ser resarcido, alzándose frente a esa Sentencia en suplicación tanto la parte actora como la parte demandada, ambas con apoyo en el art. 193.c) de la LRJS.

Ha impugnado el Recurso presentado por DOÑA Vicenta, la UNIVERSIDAD DE BURGOS, no habiendo sido impugnado el Recurso presentado por esta última.

SEGUNDO.-Debe partirse de que la actora, trabajadora de la UNIVERSIDAD DE BURGOS como personal laboral, en base a los contratos de trabajo que se indican en el Hecho Probado Segundo de la Sentencia objeto de Recurso, presentó demanda contra su empleadora a fin de que se declarase su derecho y fuese condenada la demandada en los siguientes términos:

1) al nombramiento de la demandante como trabajadora laboral fija de plantilla de la Administración empleadora en el actual puesto de trabajo en el que actualmente está destinada, con todos los derechos inherentes a tal declaración.

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad por incompetencia o por razones de fondo, de nombrarle trabajadora laboral fija de plantilla, que se proceda por la Administración empleadora a su nombramiento como trabajadora laboral fija del actual centro de destino al que está adscrita, con su actual especialidad, bajo los principios de permanencia e inmovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los trabajadores laborales fijos de plantilla comparables-también en cuanto a las causas y requisitos para el cese en su puesto de trabajo-

3) y en todo caso, que se proceda por la Administración empleadora a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeña actualmente, aplicando a la demandante las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos trabajadores laborales fijos de plantilla comparables, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen que estos últimos,

4) Y además, que se le abone la indemnización por daños morales de 18.000 € a la parte demandante, y/o la que legalmente proceda, como consecuencia del abuso sufrido en su relación laboral.

Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada norma comunitaria.

Asimismo solicita subsidiariamente para el hipotético y lejano supuesto de que se considere que la sanción a aplicar al abuso producido es la de indemnización de los daños y perjuicios causados en el momento del cese, en lugar de la transformación de una relación fija, procede que se declare su derecho a percibir: 1) una indemnización equivalente al despido improcedente según disponga la normativa aplicable, computando para ello toda la antigüedad devengada al servicio de las distintas administraciones públicas 2) una indemnización por pérdida de oportunidades y de ingresos que prudencialmente estime el juzgado, y que necesariamente tendrá en cuenta los perjuicios causados y las dificultades de acceso al mercado laboral dada la edad y circunstancias de la demandante; 3), una reparación, por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación y que no se minore su pensión de jubilación, ha de abonar tras su cese, pues si nadie cotiza por ella se minora la cuantía de la pensión de jubilación que va a percibir, cuando alcance la edad de jubilación: 4) y una indemnización por daños morales de 18.000 €.

La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de León en fecha 15 de julio de 2.020, cuyos Hechos Probados han quedado inalterados por no haber sido solicitada su revisión con amparo en lo dispuesto en el artículo 193 b) de la LJS, considera que no ha existido fraude de ley en la contratación temporal de la actora que pudiera transformarla en fija como pretende y ni siquiera en indefinida, que dice no solicita, considerando dicha Sentencia sin embargo en cuanto a las pretensiones alternativas, y en concreto a la reclamación de cantidad por daños morales, que está basada en su precariedad en el empleo y la inseguridad que ello le genera en la vida personal y familiar y siendo, dice el Fundamento Jurídico Décimo Quinto, que la Universidad no ha acreditado que haya convocado en años oposiciones ni concurso-oposición, ha incumplido lo establecido en el artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, impidiendo de hecho la consolidación de la situación laboral de los interinos y causando un perjuicio evidente a la trabajadora interina que debe ser resarcido, cuantificándolo en 3.500 euros en base a lo dispuesto en el artículo 7.2 de la LISOS.

Rechaza la Sentencia la petición 'más subsidiaria' contenida en el Suplico de la demanda, consistente en solicitar una indemnización equivalente a la establecida en caso de despido improcedente y otra por pérdida de ingresos y oportunidades que no concreta, reparación por costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación y que no se minore su pensión de jubilación, ha de abonar tras su cese, basándose para ese rechazo en considerar que no habiéndose producido hasta la fecha el cese de la trabajadora interina, resulta innecesario plantearse si tiene o no derecho a indemnización por despido improcedente y por el coste de un convenio de cotización, que corresponde a una hipotética situación que solo se producirá si la cesan.

TERCERO.-Se alega en el Recurso interpuesto por DOÑA Vicenta, que como se ha dicho ha sido impugnado por la UNIVERSIDAD DE LEÓN la infracción de los artículos 14, 23.2, 103.3 de la Constitución Española, artículo 15.3 del ET y arts 9.2, 11, 55 y 70 del EBEP, así como infracción en la aplicación de la cláusula 5ª, apartado 1 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración determinada celebrado el 18 de marzo de 1.999, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE y de los Fallos judiciales que los interpretan; todo ello correlacionado a la existencia de un abuso y un fraude en la contratación y a la ausencia de convocatoria de procesos selectivos.

Dice el recurrente que el presente pleito pueda afrontarse tanto:

a) Desde la simplicidad de la aplicación del derecho nacional, especialmente del art. 14 CE, en base a la quiebra del principio de igualdad, bajo el argumento de que debe repugnar y ser tenido como contrario a cualquier ordenamiento jurídico la desigualdad de trato existente entre el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas y el personal laboral empleado en el sector privado, y todo ello en relación al fraude de ley en la contratación temporal.

b) Desde la mayor complejidad de un discurso basado en el incumplimiento del derecho comunitario, cuya aplicación conlleva la obtención de una sentencia estimatoria que reinterprete y sancione tales situaciones abusivas en base a la correcta aplicación de la cláusula 5, del Acuerdo marco que figura como anexo a la Directiva 1990/70 CE.

Considera que las dos vías llevan a la misma conclusión: la declaración de fijeza.

CUARTO.-Con respecto a la primera de las vías, referida a la igualdad consagrada en el artículo 14 de la Constitución, debe ser rechazada, pues se trata de supuestos diferentes con marcos, principios y presupuestos jurídicos distintos en cada uno de los casos referidos a la contratación de personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas y de personal laboral en el sector privado en cuanto a la existencia de posible fraude, pues en el primer caso, prima el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, lo que ha llevado a los Tribunales a crear la figura jurisprudencial del indefinido no fijo en caso de existencia de fraude de ley, mientras que en el segundo supuesto, no existe inconveniente alguno en considerar al trabajador contratado en el sector privado como fijo si se demuestra la existencia de fraude de ley.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, Rec. 1664/2015, señala que '.... la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo , por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva acabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15,números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad( artículos 103 de la Constitución y 9-2,11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público)...'

No se cumplen esos requisitos como pretende la demandante por el mero hecho de permanecer un dilatado periodo de tiempo prestando servicios para la Administración, máxime si, como es este caso, lo es en distintas Facultades y con diferentes categorías profesionales.

QUINTO.-De todas formas, cualquiera de las dos vías que se plantean parten de entender concurrente la existencia de fraude de ley en la contratación temporal de la demandante por la UNIVERSIDAD DE LEÓN, lo que considera tiene las consecuencias que se solicitan en el Suplico de la demanda respecto a su relación con dicho Organismo demandado.

La Sentencia recurrida no ha considerado concurrente la existencia de fraude de ley en la contratación, razón por la que no estima ninguno de los tres primeros apartados del Suplico de la demanda, en lo que mostramos nuestra conformidad, pues por un lado, es cierta la vinculación de la actora con la Universidad demandada desde el 17 de septiembre de 2.003, si bien en base a diferentes modalidades contractuales, con diferente categoría profesional y en distintos Departamentos, con importantes interrupciones temporales entre contratos que rompen la 'unidad esencial del vínculo', siendo muy significativa la existente entre el contrato suscrito el día 1 de marzo de 2.009 que finalizó el día 9 de septiembre de 2.013, de interinidad para sustituir a trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo por permiso sindical, y el siguiente contrato suscrito en fecha 2 de mayo de 2.014, es decir, casi siete meses después, siendo también de interinidad para sustituir a trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo por encontrarse en situación de Incapacidad Temporal, pero es que anteriormente, aunque no tan significativas, han existido interrupciones más o menos importantes: así entre el contrato finalizado el 21 de noviembre de 2.003 y el siguiente suscrito el 20 de enero de 2.004 existió una interrupción de 2 meses; entre dicho contrato finalizado el 19 de abril de 2.004 y el siguiente suscrito entre el 28 de junio de 2.004 existió una interrupción de 2 meses y 9 días; entre este último contrato finalizado el día 3 de agosto de 2.004 y el siguiente suscrito el 16 de septiembre de 2.004 transcurrió algo más de un mes; entre dicho contrato finalizado el día 9 de diciembre de 2.004 y el suscrito en fecha 1 de junio de 2.005 existió una interrupción de cinco meses y 22 días; entre este, finalizado el día 9 de febrero de 2.006 y el siguiente suscrito en fecha 29 de marzo de 2.006 transcurrieron 1 mes y 20 días y entre el contrato finalizado el día 5 de febrero de 2.008 y el siguiente suscrito en fecha 15 de abril de 2.008 transcurrieron 2 meses y 10 días, lo cual unido al resto de datos que se han indicado, permite llegar a la conclusión al igual que lo hace la Sentencia de instancia, de inexistencia de fraude de ley en la contratación, que la parte recurrente basa exclusivamente en considerar que ha realizado durante 16 años funciones estructurales-no provisionales ni excepcionales ni coyunturales- en la Administración que no ha convocado procesos selectivos, no combatiendo en sí, las causas de suscripción de esos contratos de trabajo de duración determinada, con las interrupciones indicadas, debiendo tener en cuenta que se han suscrito un total de 14 contratos, 4 de ellos eventuales por circunstancias de la producción, 1 por obra o servicio determinado, consistente en la creación de base de datos Access y grabación del Plan Docente del curso 2003/2004, 1 de interinidad por vacante (de 29/03/06 a 03/10/06) y 8 de interinidad para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, entre los que se encuentra el último de los celebrados el día 31 de diciembre de 2.014, que continúa en la actualidad y cuyo motivo es sustituir a Dª Consuelo, que está en comisión de servicios con derecho a reserva de puesto de trabajo.

No puede pues, afirmarse la existencia de fraude de ley, basada en los motivos concretos de contratación de la actora en las diferentes modalidades contractuales suscritas, dado que no se alega, con ausencia por lo tanto de datos en este sentido, y por otro lado, no puede considerarse acreditada la realización de funciones estructurales en la Administración, vista la variedad de Departamentos, de categoría profesional y como se ha dicho, de modalidad de contrataciones, basadas además la mayoría de ellas en sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo.

SEXTO.-Por otro lado, el hecho de que la Administración demandada no haya convocado procesos selectivos para cubrir plazas no implicaría en ningún caso, la transformación del contrato de trabajo de la demandante en fijo y ni siquiera en indefinido, sin la existencia de fraude de ley, que como se ha reiterado, no concurre y ello sin dudar de la aplicación prevalente del Derecho de la Unión como se desprende de las Sentencias que cita el recurrente tanto del TJUE como del Tribunal Constitucional, habiendo expresado el Tribunal Supremo en unificación de doctrina en la Sentencia de 4 de julio de 2019 (recurso número 2357/2018) que el artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2005 de 30 de octubre (Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) no impone la novación del contrato por el simple transcurso de tres años, señalando expresamente que '.... la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección' (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05 -)....', así como que '.... dicho precepto va referido a la ejecución de la oferta de empleo público. El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar la una concreta conclusión...'

Este criterio ha sido reiterado por Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2.019, Rcud 1986/2018.

Tampoco puede adquirir la trabajadora la condición de fija y ni siquiera indefinida por el transcurso del plazo indicado en el artículo 15-5 del ET que cita en su escrito de interposición de Recurso, pues el plazo indicado no se aplica a los contratos de interinidad que como se ha dicho, en este caso son la mayoría y los contratos eventuales y por obra o servicio determinado aparte de no alcanzar esa duración máxima, son anteriores a la redacción de ese precepto.

Cita también el recurrente el artículo 11 del EBEP, de cuya lectura no se desprende ningún motivo por el que la trabajadora pudiera obtener la declaración de fijeza de su relación laboral mantenida con la demandada y asimismo se refiere al artículo 10-4 de dicho texto legal, cuyo título es 'Funcionarios interinos' y el apartado 4 establece que en el supuesto de existencia de plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización, no siendo la actora ni funcionaria interina ni ocupa plaza vacante.

SEPTIMO.-En base a lo dicho, decaen desde luego los tres primeros pedimentos de la demanda como bien indica la Sentencia recurrida, dado que ni puede ser fija ni se le pueden aplicar las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en su puesto de trabajo que la Ley establece para los trabajadores laborales fijos de plantilla, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen que estos últimos, pues su situación es la de trabajadora temporal de la Universidad de León, pero es que aunque se hubiese determinado la existencia de fraude de ley en la contratación, tampoco la consecuencia podría ser la fijeza de la relación laboral existente entre las partes ni por aplicación de la normativa nacional ni europea, en concreto cláusula 5ª, apartado 1 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración determinada celebrado el 18 de marzo de 1.999, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE y de los Fallos judiciales que los interpretan, en concreto doctrina sentada por el TJUE en Sentencia de 4 de julio de 2.006 y más recientemente en Sentencia de 19 de marzo de 2.020, Asuntos C-103/2018 y C-/429/2.018, citando igualmente el recurrente la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2.016 (Asunto C-16/15, apartados 27 y 47) y Auto de 1 de octubre de 2.010, referido todo ello a la imposibilidad de admitir que nombramientos en la Administración de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones incluidas en la actividad normal del personal público fijo, en consonancia con la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2.018 (2018/2600 RSP), reconociendo el escrito de recurso que es cierto que el Derecho de la Unión que establece la obligación de que los Estados Miembros adopten medidas preventivas de este tipo de abusos olvida enunciar sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de los mismos, si bien considera que ha sido reiterada la jurisprudencia emanada del TJUE para solventar esta cuestión, indicando la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, con cita de Sentencias anteriores, que '... corresponde en cada caso concreto a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias', añadiendo que 'cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión', de lo que el recurrente extrae la conclusión de que el hecho de que si bien hasta la fecha, el Estado español, no ha aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE en el ámbito del sector público, no libera a la Administración empleadora ni evidentemente a nuestros Tribunales de Justicia, de la obligación de garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el mismo acreditado, basándose en lo que considera cumplimiento de los parámetros que marca la citada Sentencia de 19 de marzo de 2.020, y así, respecto al parámetro 'número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo', dice que la demandante lleva 16 años consecutivos atendiendo a necesidades no provisionales, excepciones ni coyunturales, sino duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera o empleado laboral fijo; respecto a la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales, unido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos, entiende se constata este parámetro en la situación laboral de la trabajadora desde el inicio de su relación laboral en el año 2003, citando la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Social en Sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1.998, en las que se declara que la Administración empleadora está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del puesto de trabajo y extinguir el contrato con el trabajador indefinido no fijo, de tal forma que la convocatoria no quede a la voluntad arbitraria de la Administración, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2.018, cuando precisa que cuanto más tiempo persista la plaza sin ser convocada, mayor es el incumplimiento del empleador.

Se plantea asimismo el recurrente, cuál sería una sanción proporcionada y efectiva que pudiera derivarse de la contratación abusiva constatada, a fin de dar así cumplimiento a los fines perseguidos por la Directiva Comunitaria, citando en primer lugar Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo, que como es sabido, no constituyen jurisprudencia que pueda determinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia en los términos requeridos por el artículo 193 c) de la LJS, pues la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación ya que sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

Se refiere además a la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2.020 para afirmar que reconoce la fijeza como la única medida suficiente para sancionar la situación abusiva, descartando la de ordenar la organización de procesos selectivos o de estabilización para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por el personal temporal, en cuyos apartados 97 a 01 expresamente indica que esta medida no se ajusta a la Directiva 1999/70, ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,-pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-,ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador (apartado 97) , ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo. No sería por tanto una sanción proporcionada, efectiva y disuasoria, que exige la jurisprudencia del TJUE.

Analiza asimismo otra opción, siguiendo el hilo argumental de la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, cual sería la de conceder una indemnización a favor de los empleados públicos víctimas del abuso. Si bien, como señala la sentencia, ésta, que podría ser una 'medida legal equivalente'', en los términos señalados por la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, lo cierto es que para que así fuera, deberían concurrir los siguientes requisitos, a saber: en primer lugar, que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, y en segundo lugar, que la misma no sólo sea proporcionada, sino que además sea lo suficientemente efectiva y disuasoria, lo que entiende no es así, citando en expreso la Sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2.018 (Asunto C-936/2018) y de 22 de enero de 2.020 (Asunto Baldonedo, apartados 61-63) entendiendo que no constituye medida legal equivalente en los términos que exige la Directiva, pues no tiene por objeto sancionar el abuso en la temporalidad, sino compensar la ruptura imprevista y brusca del vínculo laboral en un contrato indefinido y porque esa indemnización tampoco sería efectiva y disuasoria, citando en este caso la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2.019 y asimismo la Sentencia de Alto Tribunal de 26 de septiembre de 2.018.

Por último, se plantea la opción de considerar al trabajador como indefinido no fijo, pero considera que la rechaza la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2.020, la cual en su apartado 102 afirma que esta medida en modo alguno cumple con los fines perseguidos por la Directiva, dado que esta transformación se produce 'sin perjuicio de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por el reingreso del funcionario sustituido', con lo cual se está sancionando el abuso de la temporalidad con más temporalidad y más abuso, incumpliendo así los objetivos, el fin y el efecto útil de la Directiva de aplicación, que no son otros que la estabilidad en el empleo y al mismo tiempo se refiere al Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2.014 (Asunto C-84/14) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.015.

En base a todo ello, considera el recurrente que el reconocimiento de fijeza es la única sanción realmente eficaz y disuasoria que una vez evidenciada la abusividad, da debido cumplimiento a la Directiva aplicable.

Sin embargo, debería tenerse en cuenta el contenido de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Pleno) de fecha 28 de marzo de 2017, Rec. 1664/2015, que fija un nuevo criterio cuantitativo para indemnizar al personal laboral indefinido no fijo que ve extinguido su contrato por cobertura de plaza. Aplica la indemnización de veinte días por año de servicio propia de las extinciones contractuales por causas objetivas en lugar del régimen de extinción previsto para la contratación temporal, por estimarlo insuficiente, considerando que el vacío normativo existente al respecto no justifica la equiparación entre el trabajador indefinido y el temporal como se venía haciendo hasta ahora (FJ3). Y así razona el Alto Tribunal a fin de dar respuesta a la utilización abusiva de la contratación temporal en el ámbito de la Administración, y la fijación de una sanción a dicha actuación, a diferencia del criterio seguido con anterioridad, que '.... No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo , por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido , no fijo , se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva acabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo , ( art. 15,números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad( artículos 103 de la Constitución y 9-2,11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestosfuncionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido -no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo , lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido -no fijo a temporal como hemos venido haciendo...'

OCTAVO.-Todas las razones expuestas hacen llegar a la conclusión de que en ningún caso podría declararse ni la fijeza de la actora en el Organismo demandado ni su equiparación al personal fijo en los términos que pretende, la cual como ya se ha reiterado y ante la inexistencia de fraude de ley en su contratación, ostenta la condición de trabajadora temporal de la Universidad demandada con los requisitos inherentes a esa situación.

NOVENO.-Por lo que se refiere al escrito de interposición de Recurso por la UNIVERSIDAD DE LEÓN, se alega asimismo infracción de normas, concretamente del artículo 1902 del Código Civil y la Jurisprudencia que lo interpreta, al reconocer a la demandante una indemnización de 3.500 euros por daños morales, en base como ya se ha indicado, en la precariedad en el empleo y la inseguridad que ello le genera a la trabajadora en la vida personal y familiar y siendo, dice el Fundamento Jurídico Décimo Quinto, que la Universidad no ha acreditado que haya convocado en años oposiciones ni concurso-oposición, ha incumplido lo establecido en el artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, impidiendo de hecho la consolidación de la situación laboral de los interinos y causando un perjuicio evidente a la trabajadora interina que debe ser resarcido, cuantificándolo en 3.500 euros en base a lo dispuesto en el artículo 7.2 de la LISOS.

Se entiende efectivamente infringido el artículo 1.902 del Código Civil, pues el mismo señala que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado, precepto que ha sido interpretado por la Jurisprudencia y, en concreto, la citada en el escrito de interposición de Recurso, Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006, RC n.º 3099/1999, Sentencia de15 marzo de2006, RC n.º 2797/1999 y Sentencia de 2 de diciembre de 2009 RJ 2010267), en el sentido de entender que la responsabilidad civil extracontractual exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.Acción u omisión, que ha de ser, además, antijurídica.

2.Daño, que ha de ser real, efectivo y probado en cuanto a su existencia y su cuantía.

3.Relación de causalidad objetiva entre la acción u omisión y el daño.

4.Culpa o negligencia del actor.

En el presente caso, efectivamente, como dice el recurrente, no existe una acción antijurídica por parte de la Universidad pues no se desprende de los inalterados Hechos Probados de la Sentencia, que la misma debiera convocar plazas en cualquiera de las modalidades de oferta pública o concurso interno y que no las haya convocado y tampoco se apreciaría esa acción antijurídica en el hecho de no convocar plazas aunque fuera necesario, que haya causado un daño a la demandante real, efectivo y probado, máxime teniendo en cuenta que la plaza que viene ocupando desde el 31 de diciembre de 2.014 lo es de interinidad por sustitución de trabajadora en comisión de servicios con derecho a reserva de puesto de trabajo, por lo que dicha plaza no puede ser objeto de convocatoria, ni existe relación de causalidad ni culpa o negligencia, debiendo partirse de la inexistencia de fraude de ley en la contratación, lo que además impediría la aplicación del artículo 7.2 de la LISOS como efectúa la Sentencia recurrida, pues dicho precepto viene referido a la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley.

DECIMO.-La consecuencia a lo anterior es la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Vicenta y la estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la UNIVERSIDAD DE LEÓN, revocando parcialmente la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de León en cuanto al concreto extremo de estimación parcial de la demanda con condena a la UNIVERSIDAD DE LEÓN a indemnizar a Vicenta en la suma de 3.500 euros por daños morales, procediendo la desestimación de la demanda en su integridad y absolviendo a la UNIVERSIDAD DE LEÓN de todos los pedimentos contenidos en la misma.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Vicenta y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por la UNIVERSIDAD DE LEÓN contra la Sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2020 por el Juzgado de lo Social número 2 de León, en autos 155/2020, en virtud de demanda promovida por DOÑA Vicenta frente a UNIVERSIDAD DE LEÓN en materia de reclamación de derecho y cantidad y, en consecuencia, revocamos parcialmente la citada Resolución en cuanto al concreto extremo de estimación parcial de la demanda condenando a la UNIVERSIDAD DE LEÓN a indemnizar a Vicenta en la suma de 3.500 euros por daños morales, declarando que procede la desestimación de la demanda en su integridad con absolución a la UNIVERSIDAD DE LEÓN de todos los pedimentos contenidos en la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 4636 0000 66 1602/20 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.