Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1607/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 02140/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 37274 44 4 2018 0000316
Equipo/usuario: MLM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001607 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000154 /2018
RECURRENTE/S D/ña Jose Enrique
ABOGADO/A: MARIA TERESA MARTIN YUSTE
PROCURADOR: ROSA MARIA SAGARDIA REDONDO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TGSS, INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
Iltmos. Sres.:
D. Emilio Alvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. José Manuel Riesco Iglesias
D.Rafael A. López Parada/
En Valladolid a Catorce de Diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1607/2018, interpuesto por D. Jose Enrique , contra la Sentencia
del Juzgado de lo Social núm.2 de Salamanca de fecha 11 de Junio de 2018 (Autos núm. 154/2018), dictada
a virtud de demanda promovida por D. Jose Enrique contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACION ANTICIPADA.
Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27-02-2018 se presentó en el Juzgado de lo Social núm.2 de Salamanca demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Jose Enrique con DNI nº NUM000 nacido el NUM001 de 1956 afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº NUM002 .



SEGUNDO.- El 16 de octubre de 2017 el actor presentó solicitud de jubilación anticipada.



TERCERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de 17 de octubre de 2017 se acuerda denegar la pensión de jubilación por no haberse producido el cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador según lo dispuesto en el art.207.1 d) LLGSS aprobada por RDL 8/2015 Contra esta resolución el actor presentó reclamación previa el 4-1-18 siendo desestimada por Resolución de 23 de enero de 2018.



CUARTO.- El actor a la fecha de 15-10-17 tiene 61 años de edad y 13.291 días cotizados.



QUINTO.- La última relación laboral anterior a 1-4-13 finalizó el 15-5-11 en la empresa Marta Móvil Automoción S.L.U al no aceptar el trabajador su traslado a Zamora optando por la extinción de su contrato con percepción de la indemnización del art.40 ET.



SEXTO.- Con posterioridad a esa fecha acredita los siguientes periodos de actividad laboral y prestaciones por desempleo: Prestación desempleo: 16-5-11 a 15-5-13 Subsidio desempleo mayores 52 años: 16-6-13 a 31-3-15 Ayuntamiento de Santa Marta de Tormes: 1-4-15 a 27-9-15 (90 días) RETA: 1-7-15 a 31-8-15 (62 días) Subsidio por desempleo no contributivo: 28-9-15 a 27-3-16 Fomento de Construcciones y Contratas: 27-6-16 a 30-9-16 (96 días) Vacaciones no disfrutadas: 1-10-16 a 2-10-16 Fomento de Construcciones y Contratas: 3-10-16 a 28-11-16 (52 días) Vacaciones no disfrutadas:_ 24-11-16 a 28-11-16 SEPTIMO.- En caso de estimación de la demanda los cálculos de la pensión serían: Base reguladora: 1.690,54€ Porcentaje aplicable: 70% Pensión inicial: 1.183,37€ Efectos económicos: 16-10-17'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, si fue impugnado por la entidad codemandada INSS, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula la Letrada del demandante el primero de los motivos del recurso en el que plantea a la Sala una triple revisión del apartado de hechos probados: A) En primer término pide la parte recurrente que se adicione el siguiente párrafo al hecho probado cuarto: '...y se encontraba inscrito en las oficinas de empleo, como demandante de empleo durante un plazo superior a seis meses, inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación (30/11/2016 a 15/10/2017).'.

Esta modificación la apoya el recurrente en el documento 7 acompañado a la demanda (PDF 49.ESC 0001321 2018 9 DOC 7 CONSULTA SOBRE JUBILACION A LA SEGURIDAD SOCIAL.PDF FE.PRE 27 2 2018.pdf). Este documento contiene un denominado 'Informe de simulación de jubilación' expedido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el cual consta, en efecto, que don Jose Enrique figura como demandante de empleo desde el 30 de noviembre de 2016 hasta la fecha de jubilación el 15 de octubre de 2017. Por tanto, la Sala acepta la incorporación al ordinal cuarto del texto que propone el recurrente, sin perjuicio de la trascendencia que pueda tener para la decisión final del recurso.

B) La segunda revisión fáctica propuesta por el recurrente afecta al hecho probado sexto, que quedaría redactado así (en negrita las modificaciones): '

SEXTO.- Con posterioridad a esa fecha acredita los siguientes periodos de actividad laboral y prestaciones por desempleo: - Prestación desempleo: 16-5-11 a 15-5-13 - Subsidio desempleo mayores 52 años: 16-6-13 a 31-3-15 - Ayuntamiento de Santa Marta de Tormes, mediante contrato temporal, a tiempo parcial, con una jornada semanal del 50% de la jornada completa: 1-4-15 a 27-9-15 (90 días) - RETA: 1-7-15 a 31-8-15 (62 días) - Subsidio por desempleo no contributivo: 28-9-15 a 27-3-16 - Fomento de Construcciones y Contratas: 27-6-16 a 30-9-16 (96 días) - Vacaciones no disfrutadas: 1-10-16 a 2-10-16 - Fomento de Construcciones y Contratas: 3-10-16 a 28-11-16 (52 días) - Vacaciones no disfrutadas:_ 24-11-16 a 28-11-16 - Demandante de empleo: 30-11-2016 a 16-10-2017 .'.

El mismo documento que le sirve al recurrente para apoyar la revisión anterior es el que utiliza para justificar la presente. Y como en el referido documento constan tanto el contrato a tiempo parcial celebrado por don Jose Enrique con el Ayuntamiento de Santa Marta de Tormes como su condición de demandante de empleo, es procedente incorporar las modificaciones al relato fáctico, con la salvedad indicada en el apartado precedente respecto a la trascendencia de la revisión.

C) La última modificación que pretende el recurrente consiste en la adición de un hecho probado nuevo, el sexto bis, del tenor literal siguiente: 'Una vez concluida la relación laboral con el ayuntamiento de Santa Marta de Tormes, el actor solicita la reanudación del subsidio por desempleo para mayores de 55 años, dictando resolución, la Dirección del Servicio Público de Empleo, con fecha 2 de octubre de 2015, denegando la reanudación de dicho subsidio, en base a que: las rentas de su unidad familiar, divididas por el número de miembros que la componen, incluido ud., superan el 75% del salario interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias .'.

El documento número 4 de los unidos con la demanda que cita el recurrente se corresponde con el PDF 52.ESC 0001321 2018 6 DOC 4 RESOLUCION DENEGANDO SUBSIDIO POR DESEMPLEO.PDF FE.PRE 27 2 2018.pdf. En el mismo se documenta la resolución sobre denegación de prestación por desempleo emitida por el Director Provincial del SEPE en Salamanca con fecha 2 de octubre de 2015. La mentada resolución contiene en el apartado de hechos el texto que expone el recurrente por cuyo motivo la Sala considera procedente su incorporación al relato de hechos probados.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula la parte recurrente el segundo motivo de recurso al entender que se ha producido la infracción, por no aplicación, del artículo 161 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el artículo 3.3 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, en relación con la Disposición Final Duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre Actualización, Adecuación y Modernización del Sistema de la Seguridad Social, en su redacción dada por el RDL 5/2013, de 15 de marzo. Considera, asimismo, que se ha infringido la Consulta 34/2015 de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 14 de septiembre de 2015, en materia de jubilación: trabajos posteriores a 1/04/2013.

Legalidad aplicable; e igualmente la infracción por aplicación de la disposición transitoria única y disposición final primera. Uno. del RDL 5/2013, de 15 de marzo, declaradas inconstitucionales y nulas, por sentencia del Tribunal Constitucional 61/2018, de 7 de junio (B.O.E. 7 de julio de 2018 con los efectos indicados en el fundamento jurídico 11). Finalmente, alega como infringida la doctrina jurisprudencial establecida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2007 (Rec. 1.574/05), así como en otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia.

En la instancia las partes sostuvieron la discusión sobre la legislación aplicable. La entidad gestora denegó al actor la prestación de jubilación anticipada invocando el artículo 207.1.d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, por no haberse producido el cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador. Por el contrario, el demandante consideraba que la pensión solicitada se debía resolver conforme al artículo 161 bis.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994. La Magistrada de Salamanca se inclinó por la postura del demandante de manera que la cuestión esencial para que se apliquen las normas de jubilación anticipada de la Ley 27/2011, dado que el demandante cesó el 15-5-2011 por extinción voluntaria del contrato de trabajo en aplicación del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, es determinar si los trabajos posteriores a la fecha del cese pueden tener la consideración de irrelevantes o no. Para la juzgadora de instancia las tres contrataciones y el alta como autónomo han supuesto la prestación de servicios durante 300 días con cotizaciones posteriores a abril de 2013, que no merecen la consideración de irrelevantes ( STSJ de Navarra de 25-5-17, rec. 172/17) generando posterior prestación de desempleo y al momento de su ejecución no estaba percibiendo prestación ni subsidio de desempleo que fuera compatible con el trabajo ya que cesa en el subsidio el 27-3-16 y no vuelve a percibir ni prestación ni subsidio y tras la finalización de la última relación el 28-11-16 ni desarrolla actividad ni percibe prestación. Concluye, por ello, que no procede la estimación de la demanda.

En este segundo motivo del recurso la parte actora sostiene, citando la Consulta 34/2015 de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de septiembre de 2015, que los trabajos que ha realizado después de cesar en la empresa Marta Móvil Automoción, S.L.U. tienen la consideración de irrelevantes porque no superan los doce meses para el trabajo realizado por cuenta ajena, ni el límite fijado para el trabajo realizado por cuenta propia, establecido en sesenta meses, mereciendo la consideración de trabajos irrelevantes, a estos efectos.

En la sentencia impugnada consta (hecho probado sexto con las modificaciones incorporadas en el apartado B del motivo precedente) que el hoy recurrente, con posterioridad al 15 de mayo de 2011, acredita otros periodos de actividad y de prestaciones por desempleo, que son los siguientes: - Prestación desempleo: 16-5-11 a 15-5-13 - Subsidio desempleo mayores 52 años: 16-6-13 a 31-3-15 - Ayuntamiento de Santa Marta de Tormes, mediante contrato temporal, a tiempo parcial, con una jornada semanal del 50% de la jornada completa: 1-4-15 a 27-9-15 (90 días) - RETA: 1-7-15 a 31-8-15 (62 días) - Subsidio por desempleo no contributivo: 28-9-15 a 27-3-16 - Fomento de Construcciones y Contratas: 27-6-16 a 30-9-16 (96 días) - Vacaciones no disfrutadas: 1-10-16 a 2-10-16 - Fomento de Construcciones y Contratas: 3-10-16 a 28-11-16 (52 días) - Vacaciones no disfrutadas: 24-11-16 a 28-11-16 - Demandante de empleo: 30-11-2016 a 16-10-2017.

Pues bien, estima esta Sala que los trabajos realizados por el recurrente no son simplemente consecuencia de la obligación de permanecer en demanda de empleo y de la de aceptar las ofertas de empleo, máxime si, como él mismo dice, pretende conservar su derecho a la prestación de jubilación. Además, no solo ha realizado trabajos a tiempo parcial que podrían considerarse irrelevantes en este caso a efectos de denegar el derecho reclamado en la demanda, sino que el recurrente también ha trabajado a jornada completa y ha permanecido de alta en el RETA, lo cual revela la relevancia de su actividad laboral posterior al cese en la empresa Marta Móvil, S.L.U. en mayo de 2011. Este es el requisito en el que se centró la controversia suscitada en el recurso de suplicación por lo cual, al no concurrir en el recurrente, la desestimación de la demanda en la sentencia impugnada no implica la comisión de ninguna de las infracciones denunciadas en el escrito de interposición.

Por lo expuesto, y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de DON Jose Enrique contra la sentencia de 11 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Salamanca en los autos número 154/18, seguidos sobre JUBILACIÓN ANTICIPADA a instancia del indicado recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmandoíntegramente la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 1607-18 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.