Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1610/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02166/2012

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:47186 44 4 2010 0304098

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001610 /2012-G-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000624 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VALLADOLID

Recurrente/s:URALITA S.A., EURONIT FACHADAS Y CUBIERTAS S.L.

Abogado/a:MIGUEL ANGEL CRUZ PEREZ, MIGUEL ANGEL CRUZ PEREZ

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Recurrido/s:URALITA S.A., EURONIT FACHADAS Y CUBIERTAS S.L. , Carlos Francisco , INSS , URALITA IBERIA S.L.

Abogado/a:MIGUEL ANGEL CRUZ PEREZ, MIGUEL ANGEL CRUZ PEREZ , CARMEN RIESGO ALVAREZ , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL ,

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, , , ,

Rec. Núm.1610/2012

Ilmos. Sres.

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente

D. Manuel Maria Benito López

D. Juan José Casas Nombela /

En Valladolid, a veintiséis de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1610/2012, interpuesto por LA COMPAÑÍA URALITA S.A. y por EURONIT FACHADAS Y CUBIERTAS S.L.,contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Valladolid de fecha 21 de Mayo de 2012 (Autos nº 624/2010) dictada en virtud de demanda promovida por D. Carlos Francisco contra la COMPAÑÍA URALITA S.A., URALITA IBERIA, S.L., EURONIT FACHADAS Y CUBIERTAS, INSS Y TGSSsobre RECARGO DE ACCIDENTEha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Gabriel Coullaut Ariño.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de julio de 2010 se presentó en el Juzgado de lo Social nº 3 de Valladolid demanda formulada por D. Carlos Francisco en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida sentencia y como hechos probados constan los siguientes: ' Primero.- La parte actora S. Carlos Francisco , fue trabajador de la empresa Uralita, S.A., denominada posteriormente Fibrobona S.A. para Uralita Productos y Servicios S.A., para Industrias Transformadoras del Plástico, Uralita Sistemas de Tuberías S.A., para Matcarrier S.A., para Fibrocementos NT S.L. y para Euronit Fachadas y Cubiertas S.L., desde el 15 de octubre de 1.973 hasta el 18-4-2008, en la fábrica de Valladolid centro de trabajo sito en la carretera Adanero Gijón KM 187,5, con la categoría profesional de Administrativo en Fabricación, folios 13, 38 a 64, 650 a 659 de autos por reproducidos en su integridad. Segundo.- El 1-1-1997 Uralita Productos y Servicios S.A. el negocio de obra civil fue cedido a Uralita Obra Civil S.A. quedando subrogada en la relación laboral. En fecha 1- 10-1998 se produjo la fusión por parte de Uralita Sistemas de Tuberías de la empresa Uralita Obra Civil S.A. La mercantil Fibrocementos NT S.L. absorbida por Uralita Productos y Servicios S.A., pasando a denominarse Fibrocementos S.A., folios 35 a 38 de autos. Con fecha 15 de diciembre de 2.005 se formalizó el contrato de compra de actividad industrial y comercial de la fábrica de Valladolid entre la empresa Fibrocementos NT S.A., como vendedor, Uralita, S.A. por obstentar derechos y obligaciones, y Naturinda, S.L., como comprador, grupo empresarial al que pertenece Euronit Fachadas y Cubiertas, S.L., dándose por reproducido el contrato al obrar unido a los folios 284 a 288 del ramo probatorio de la codemandada Eronit. Tercero.-Por resolución del I.N.S.S. de 22 de mayo de 2.009, fue declarado afecto de Invalidez Permanente, en grado de total, por enfermedad profesional y determinación de contingencia de la IT, iniciada el 18-4-2008 por resolución 13-2-2009, con derecho al percibo de la prestación económica correspondiente del 75% de la base reguladora de 2477, 45 Euros, al presentar el siguiente cuadro residual: asbentosis con plaquipleuritis en trabajador con exposición al asbesto, folios 14 a 21 y 99 a 219 de las actuaciones por reproducidos en su integridad. Cuarto.-Iniciado expediente en solicitud de recargo de prestaciones, ante la Dirección provincial del I.N.S.S. de, por el actor recayó resolución denegatoria de la Di rece, i ón Provincial del I.N.S.S., de fecha 30 de abril de 2.010, contra la que se interpuso reclamación previa, en tiempo y forma, siendo desestimada por resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 21 de junio de 2.010, folios 99 a 219 de las actuaciones por reproducidos en su integridad, interponiendo demanda ante el Juzgado Decano de Valladolid el día 29 de julio de 2.010, siendo turnada a este Juzgado el día 30 del mismo mes. Quinto.-Entre otros elementos de producción para la fabricación de placas de fibrocemento, la empresa Uralita, S.A., hoy Euronit Fachadas y Cubiertas, S.L., venían utilizando amianto, al que el demandante ha estado expuesto durante el periodo de prestación de servicios, alternándose con celulosa apartir del año 1.996. Sexto.- Desde el año 1.977, la empresa Uralita, S. A. venia informando a sus trabajadores sobre los riesgos derivados de la utilización del amianto así como de la actuación a seguir a través de la publicación del texto 'el amianto y tu salud'. En el año 1.978 se constituye la Comisión Nacional del Amianto, aprobándose su reglamento, publicándose en el año 1.980 un libro sobre el amianto dirigido a todos los trabajadores de Uralita, S.A., viniendo, desde el año 1.978, realizándose mediciones de concentración de polvo de amianto en todas las fábricas de Uralita, S.A., sin que en la fábrica de Valladolid el recuento de fibras se haya superado el mínimo permitido asimismo por la representación de Uralita S.A. y la representación de los trabajadores en acta suscrita en fecha 3-5-1978 so acordó la promoción de reconocimientos médicos en la empresa, siendo en acta de la Comisión Nacional del Amianto 7-6-1978 cuando se acuerda realizar tales pruebas a toda la plantilla, por la mercantil codemandada se documentó en el libro de registro de datos las mediciones desde septiembre de L.988. La empresa dotaba a sus empleados operarios, como E.P.I. (Equipo de Protección Individual), mascarillas de trabajo, llevándose un control de mediciones del polvo de amianto hasta su prohibición en España por Orden de 7 de diciembre de 2.001, que modifica el Anexo I del R.D. 1406/89, de 10 de noviembre, según obra a los folios 433 a 568 de las actuaciones. A partir del año 1979 la empresa implantó diversos dispositivos tales como extractores, filtros, elevaciones a efectos de mejorar las condiciones de trabajo, folio 302 de autos. Así mismo la empresa Uralita, S.A. y después Fibrocementos N.T. S.L. recibió a partir del año 1967, la felicitación del Servicio Médico del Instituto Nacional de Previsión, así como en los años posteriores, informando el Gabinete de Seguridad e Higiene en el trabajo favorablemente las condiciones higiénicas en las que se desarrollaba el trabajo en la empresa Uralita, S.A., folios 569 a 574. Séptimo.-Por la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se practicó requerimiento a la mercantil Uralita Productos y Servicios, en fecha 11-6-1996 por no reunir el centro de trabajo las debidas condiciones de aseo y limpieza extendiendo, ante el incumplimiento del requerimiento, la correspondiente Acta de Infracción, requiriéndose nuevamente a la mercantil fibrocementos NT S.L., en la visita girada el 15-9-1997 a fin de mantener todas las dependencias de la fábrica exteriores en interiores en debidas condiciones de limpieza y levantando acta de infracción por no haber organizado cursillos breves de carácter periódico para la formación de trabajadores expuestos a la aspiración de las fibras de amianto, folios 253 a 272 de autos. Como consecuencia de la visita de inspección realizada en mayo de 1.998, se levantó el acta de infracción n° 463/98, en la que se constata que en la fábrica de Fibrocementos N.T., S.A. (antes Uralita, S.A.) de Valladolid se utiliza una doble tecnología para la fabricación de placas de fibrocemento, la antigua con amianto y, la nueva con celulosa, proponiendo 1 a imposición de una multa de 5.000.000 de pesetas que dio lugar a la resolución de la Oficina Territorial de Trabajo de Valladolid de 20 de enero de 1.999, dejada sin efecto, acordando la imposición de la sanción propuesta al estimarse el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Valladolid, por sentencia del T.S.J. de Valladolid, Sala de lo Contencioso, de 31 de marzo do 2.003, folios 253 a 272 de autos. Octavo.- Gran número de trabajadores del centro de trabajo de Valladolid padecen asbentosis y neumoconiosis, folio 290 a 301 de autos'.

TERCERO.-Interpuesto Recurso de Suplicación por Uralita S.A. y por Euronit Fachadas y cubiertas S.L., fue impugnado por D. Carlos Francisco . Elevados los autos a esta Sala, se designo Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada en parte la demanda deducida para imposición a las demandadas del incremento de las prestaciones de seguridad social derivada de accidente de trabajo por omisión de medidas de seguridad, recurren en Suplicación las empresas Uralita S.A. y Euronit Fachadas y Cubiertas S.L. condenadas a asumir las consecuencias derivadas de tal declaración; pasando en primer lugar al examen del recurso interpuesto por Uralita S.A. en su primer motivo que ampara en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula un total de 5 pretensiones de revisión fáctica que pasamos a examinar seguidamente; en primer lugar respecto del hecho probado primero propone un redacción alternativa que difiere en lo esencial de la impugnada en la aclaración de que el actor a partir de 1994 durante unos años prestó sus servicios como administrativo en Madrid regresando al centro de la carretera de Madrid en 2003 y que durante el tiempo en que prestó servicios para las empresas que se citan nunca se utilizó amianto y no desarrollaba la actividad en la carretera de Madrid en Valladolid; la rectificación o aclaración no procede porque la documentación sobre la vida laboral (folio 13 y folios 650 a 659), indica las empresas para las que sucesivamente ha prestado servicios el actor pero no los concretos centros de trabajo donde los haya prestado ni tampoco que nunca se utilizara amianto en citadas empresas y en cuanto al informe de la Inspección de Trabajo (folio 29 a 31) si se tiene en cuenta ha de tomarse en su integridad y no sólo en aquello que interese porque si bien concluye que no se ha acreditado que desde el 14 de mayo de 1998 hasta junio de 2002 el actor prestara sus servicios en la fábrica sita en la carretera de Madrid, también se contiene en dicho informe las afirmaciones de que el trabajador D. Carlos Francisco con categoría de Administrativo trabajó desde el 15 de octubre de 1973 hasta el 18 de abril del 2008, servicios que prestó para Uralita (posteriormente denominada Fibro Cementos NT S.A. y actualmente denominada Euronit Fachadas y cubiertas S.L.) y que dicha compañía empezó a producir con amianto en 1966 y hasta el año 1984 no se realizó medición alguna ni se tomó medida preventiva alguna 'por lo que la inhalación de fibra de amianto por los trabajadores fue escandalosa y con unas dosis que sobrepasaron el umbral de cualquier medida reguladora'; la documentación citada no evidencia por tanto que se haya omitido por el Juzgador de instancia circunstancia alguna que pudiera ser relevante para el recurso por lo que no procede revisar el hecho probado primero; en segundo lugar se propone la adición de un nuevo hecho probado que sería el noveno en el que debe recogerse el contenido del informe de la Inspección de Trabajo emitido por el Inspector D. Humberto según el cual no consta infracción de normativa de trabajo con amianto durante el tiempo que trabajó el actor y además consta que la fábrica de Valladolid se realizaron mediciones desde 1978 hasta 1999 cuyos resultados estaban siempre por debajo del máximo permitido citando para ello el recurrente el recuento de fibras de amianto obrante a los folios 434 a 458; ocurre que el informe del Inspector de Trabajo D. Humberto obrante a los folios 29 a 31 no dice precisamente lo que afirma ahora la recurrente sino lo que antes se ha comentado acerca de que hasta 1984 no se hizo medición alguna con las consecuencias antes referidas por lo que en definitiva no ha lugar a la adición solicitada; como tercera revisión fáctica se propone la adición de un nuevo hecho probado que sería el décimo en el que debe recogerse la constitución el 3 de mayo de 1978 de la Comisión Nacional de Amianto, adición que se podría admitir a efectos meramente dialécticos bien que no tiene ninguna relevancia para la suerte del recurso por lo que no ha lugar para acoger la revisión solicitada; por las mismas razones tampoco ha lugar a acoger la revisión solicitada en cuarto lugar en la que se solicita se incorpore un nuevo hecho probado que sería el undécimo para que se diga en el mismo que el Laboratorio Central de Uralita especializado en fibras de amianto fue homologado por la Dirección General de Trabajo de 6 de marzo de 1989, adición que se admitiría a efectos puramente dialécticos pero que al igual que la anterior resulta irrelevante para la suerte del recurso por lo que no ha lugar a su acogimiento; finalmente como quinta pretensión fáctica se solicita se adicione como nuevo hecho probado que sería el duodécimo el informe emitido por el Ingeniero Industrial D. José Busquets Guau, informe que ha sido ratificado el Juicio, adición que tampoco procede porque referido informe ya ha sido tenido en cuenta por la juzgadora de instancia y no ha concedido a referida pericia valor probatorio alguno; en definitiva no ha lugar a acoger este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.-En el segundo motivo amparado ene l apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se dice que tiene por objeto 'examinar las infracciones de normas sustantivas' citando como infringidos los artículos 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 92.1 y 2 , 94.1 y 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y 24.1 de la Constitución Española ; pues bien el motivo no tiene como objeto, según se dice, el examen de normas sustantivas sino de normas procesales consistentes en la reguladoras de la prueba documental que considera la recurrente ha sido sobrevalorada la aportada por la parte actora y silenciada o desconocida la aportada por la recurrente, cuestión que como vemos no es precisamente de censura jurídica sino de valoración de la prueba, concretamente de la documental y puesto que no se cita cuál sea el concreto documento público o privado que haya sido valorado de forma contraria a las reglas contenidas en las normas citadas, el motivo va a ser desestimado sin necesidad de mayores razonamientos.

TERCERO.- En el tercer motivo amparado también en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social ; prescindiendo de las consideraciones que hace la recurrente en este motivo acerca de la revisión fáctica pretendida que ya se ha examinado anteriormente y que no ha tenido éxito en cuanto que ha sido desestimado el primer motivo del recurso y pasando pues al fondo la cuestión reiterando lo que ya ha dicho esta Sala en su sentencia reciente de 14 de marzo de 2012 (rec. 2.177/2011 ) hemos de decir que la recurrente reproduce aquí la denuncia relativa a que la sentencia no dice cuál es el concreto incumplimiento que ha cometido la recurrente, máxime cuando no consta ningún acta de infracción a la empresa URALITA SA en el tiempo de prestación de servicios del actor. Añade que la empresa se avanzó en el tiempo a las disposiciones legales sobre seguridad e higiene y promovió medidas internas en cuanto tuvo conocimiento del riesgo de la manipulación de amianto. Alega, concretamente, que en 1977 publicó el opúsculo 'El Amianto y vuestra salud', dirigido a los trabajadores; menciona la fundación de la Comisión Nacional del Amianto en mayo de 1978 y la creación de un Laboratorio Central homologado en 1989 y que adoptó medidas de seguridad a partir del año 1977, entre otras, respecto a la concentración máximo de fibras. Cita a continuación numerosas sentencias de Tribunales Superiores, entre ellas una de este mismo Tribunal de 20 de enero de 2010 (Recurso 1826/09 ). Niega que exista incumplimiento o negligencia por parte de la empresa, que exista nexo causal necesario y que el incumplimiento de la empresa sea causa de la enfermedad padecida por el trabajador y niega igualmente la infracción de norma vigente en las fechas en las que prestaba servicios laborales el actor para ella. En el último motivo de recurso se solicita por las mismas razones antes expuestas que, subsidiariamente, se rebaje el porcentaje de recargo al 30%.

En relación con los trabajos relacionados con el amianto, nuestro más alto tribunal en sentencia de 18 de Mayo de 2011 recogió la legislación aplicable a trabajos con amianto en los siguientes términos:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]'(art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración'(art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes'(art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes'(art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud'(art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico'(art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines(art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido(art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras,'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relacionar. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957(por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos'(art. 2 en relación Grupo IV-trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos'(art. 2 en relación Grupo XI- industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional'(arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), - dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 -, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa'(art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita'(art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente'(art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia'(art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto .- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

J) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) --, establece el nivel y valor límite de exposición en suart. 5('En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico'); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en suart. 7('Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente...'); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en suart. 8 ('Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales...'); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en suart. 9.g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ('Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular').

K) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que 'Todos los trabajadores que manipulen amianto , en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto .- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso...'.

L) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que 'Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos'.

M) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11-1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre-1983. En su Preámbulo se explica que 'Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto , que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba'. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos:a) 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida'(art. 3.1); b) 'Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias'(art. 7.1); c) 'Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones'(art. 7.4); d) 'Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado'(art. 8.8); e) 'Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos' (art. 13.4); y f) 'Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria' (art. 13.5).

N) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post- ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente 'con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto'.

O) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987), reduce la concentración promedio permisible 'Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ...' (art. 4).

P) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que 'La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos'(art. 3); que 'Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas' (art. 6); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra (art. 11.1) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12); o que 'la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo'(art. 15.1); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.

Q) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993 y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo, 91/382/CEE de 25-06-1991 ), prohíbe expresamente la utilización de la crocidolitao amianto azul y dispone que 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto'.

Proyectado lo expuesto sobre las medidas adoptadas por la empresa, hemos de concluir que:

a)No consta que en la factoría en la que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaran mediciones de concentración de amianto en el ambiente en el período 1974 a 1978, por lo que no es dable entender que se respetaran por la empleadora las normas en cada momento vigente sobre evaluación, control y medición del ambiente en el trabajo y sobre concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo, a las que se ha hecho anteriormente referencia (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971, Orden 21-julio- 1982, Orden 31-octubre-1984, Orden 7-enero-1987, Convenio 162 OIT y Orden 26-julio-1993). Ciertamente, constan elementos probatorios referidos a dichas mediciones, pero muy dilatadas en el tiempo con respecto a las fechas en que debían iniciarse según la normativa expuesta , a pesar de lo manifestado por la empresa en el sentido de que se habían adelantado en la aplicación de métodos preventivos antes de la existencia de normas que se lo impusieran.

b) No consta tampoco que en la referida factoría se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional, no existían sistemas generales de extracción de aire, no constan equipos de protección individual ni ropa de trabajo específica antes de 1978. De nuevo, muy posteriormente a la normativa recogida por el Tribunal Supremo, parecen tomarse medidas al respecto , pero incluso la mismas son incompletas, pues no consta ropa específica ni que la misma no fuese llevada a casa para la limpieza.

c) Aunque se ha acreditado que en 'la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, sin constar características de los mismos, resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la 'asbestosis', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo ('al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963, Orden 21-julio-1982, Resolución Dirección General Trabajo 30-septiembre-1982, Orden 31-octubre-1984, Orden 31-marzo-1986, Convenio 162 OIT); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente. Al respecto únicamente constan unas fichas de cinco reconocimientos en el período de diez años, siendo el primer reconocimiento efectuado en el año 1979, no constando ninguno en los años 1980 y 1981.

Así las cosas y acreditado todo ello, parece claro que ha de concluirse con arreglo a las normas de la sana crítica que la dolencia que ha determinado sea reconocida al actor la Incapacidad Permanente Total es como se recoge en el hecho probado tercero asbetosis con plaquipleuritis en trabajador con exposición al asbesto, cuadro residual que aclara cualquier duda que pudiera existir acerca de la incidencia del amianto y la falta de las más elementales medidas preventivas en la causación de la enfermedad del actor que ha prestado servicios para la recurrente desde 1973 hasta 2008; de cuanto antecede se ha de concluir que no ha lugar a acoger este tercer motivo del recurso ni tampoco el cuarto (aunque se titule sexto) en el que se solicita que el recargo sea del 30%, pretensión que tampoco puede acogerse dada la gravedad del resultado, la afectación de múltiples trabajadores y la falta de prueba de que en el mismo haya podido existir culpa alguna del trabajador afectado de la enfermedad antes referida; debe ser en definitiva desestimado el recurso examinado.

CUARTO.- La empresa Euronit Fachadas y cubiertas S.L. recurren también en Suplicación, recurso que es prácticamente reproducción del que se ha examinado en cuanto a los motivos de censura jurídica tercero y cuarto, motivos que se reproducen incluso en cuanto a la titulación como sexto del motivo que aquí se formula en segundo lugar relativo a la reducción del recargo al 30%; pues bien se desestima este segundo recurso remitiéndonos a lo ya expuesto anteriormente en relación con la infracción que se dice del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social ; procede en definitiva desestimar los dos recursos examinador y confirmar la sentencia impugnada.

Por lo expuesto y

EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los Recursos de Suplicación interpuestos por LA COMPAÑÍA URALITA S.A. y por EURONIT FACHADAS Y CUBIERTAS S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Valladolid de fecha 21 de Mayo de 2012 (Autos nº 624/2010) dictada en virtud de demanda promovida por D. Carlos Francisco contra la COMPAÑÍA URALITA S.A., URALITA IBERIA, S.L., EURONIT FACHADAS Y CUBIERTAS, INSS Y TGSS sobre RECARGO DE ACCIDENTE; y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o mantenimiento de los aseguramientos prestados, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos; con condena en costas a los recurrentes, que abonarán cada uno la cantidad de 400 euros en concepto de honorarios de la parte recurrida impugnante.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600.00 euros en la cuenta num. 4636 0000 66 1610/2012 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de éste Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe