Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1644/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00221/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 37274 44 4 2017 0000326
Equipo/usuario: MBC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001644 /2017 C.N.
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000154 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña ASEPEYO MUTUA COLABORADORA SEGURIDAD SOCIAL Nº151
ABOGADO/A: ANTONIO DAVILA GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TUNELEK SL, INSS , TGSS , Ángel
ABOGADO/A: RAUL VAZQUEZ RUIZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , JOSE LUIS VÁZQUEZ REGALADO
PROCURADOR: , , , FILOMENA HERRERA SANCHEZ
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Rec. núm. 1644/17
Ilmos. Sres.
D. Manuel María Benito López
Presidente de la Sección
D. Juan José Casas Nombela
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez / En Valladolid a ocho de febrero de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1644 de 2017 interpuesto por ASEPEYO, Mutua Colaboradora
con la Seguridad Social 151 contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Salamanca (autos
154/17) de fecha 22 de mayo de 2017 dictada en virtud de demanda promovida por dicha recurrente contra
el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TUNELEK, S.L., y contra D. Ángel sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de marzo de 2017 se presentó en el Juzgado de lo Social número Dos de Salamanca demanda formulada por la parte actora , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
PRIMERO.- El trabajador D. Ángel con DNI nº NUM000 nacido el NUM001 de 1987 figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con nº NUM002 presta servicios para la empresa TUNELEK S.L, mediante contrato de trabajo indefinido desde el 1 de julio de 2014 como operador de maquinaria de movimientos de tierras con categoría de oficial 1ª, percibiendo un salario de 4.598,78€ en el mes de febrero de 2015.

La relación laboral finaliza el 27-4-15 por despido objetivo constando en la carta de despido que 'la causa que motiva esta decisión es la finalización de la obra en la cual Ud ha estado prestando sus servicios como barrenista ....sus labores como barrenista se encuentran asociadas a la ejecución de la excavación y sostenimiento de los túneles .......las labores que como barrenista ha venido realizando(consistentes en la utilización del jumbo para perforar los barrenos de la obra) deben darse por concluidas...se añade el hecho de que su grado de polivalencia es mínimo al estar especializado en las específicas labores de barrenista haciendo uso del jumbo. Salvo en obras como la que le citábamos previamente en la que es necesario el uso de un jumbo en las tareas de perforación de túneles en el resto de obras de la Compañía no se realizan dichas labores....'

SEGUNDO.- La empresa Tunelek S.L. se dedicada a la actividad de preparación de terrenos, aplicando a los trabajadores el convenio colectivo de construcción y obra civil de Guipúzcoa.



TERCERO.- El trabajador durante la vigencia de la relación laboral con Tunelek S.L. ha realizado las siguientes funciones: - Manipulación del Jumbo de perforación: 80% de su jornada, las perforaciones se dirigen de la cabina del jumbo, manipulando los mandos de control, situados a la altura de la cintura, realizando de forma sentada o bipedestación dichas tareas.

Los ciclos de perforación conlleva un periodo de trabajo de 3 horas, por lo que se realizan 2 ciclos en una jornada de trabajo, (6 horas), se requiere el acceso a la máquina 2 veces por jornada, accediendo por las escaleras de acceso a la máquina.

- Carga y disparo de la voladura: 10% de la jornada realizando la carta de la voladura, dicha operación consiste en la introducción de la caña (tubo de plástico con la carga del explosivo con un peso menor de 10 kg) dentro de la barrena o perforación, los movimientos se realizan a la altura del pecho, ya que disponen de plataformas elevadoras para acceder a las zonas de carga.

- Conducción de maquinaria móvil de obra tipo manitou, plataforma elevadora 5%.

- Tarea de organización, visualización de tajo y limpieza; las labores auxiliares de cambios de utillaje se realizan con la colaboración de los oficiales con los que se comunican desde la cabina del jumbo. (Folio 7)

CUARTO.- La empresa Tunelek S.L. tiene concertada la prestación por contingencia profesional con Asepeyo Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 151.



QUINTO.- El 2 de marzo de 2015 D. Ángel sufre un accidente de trabajo al darle un tirón cuando estaba colocando una viga de hierro (folio 8) y el 20 de abril sufre otro accidente al colocar/levantar una viga se le resbala y se golpea en el 1º dedo mano (folio 179).



SEXTO.- El 2-3-15 D. Ángel inicia proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo con diagnóstico de rotura del labrum anterosuperior +erosión medio inferior y el 20-4-15 con diagnóstico de fractura cerrada de falange distal de la mano (folio 198 y 199) El 18-10-16 se emite el alta médica con propuesta clínico laboral el 21-7-16.

SEPTIMO.- Iniciado por el INSS expediente de valoración de secuelas el trabajador es examinado por el EVI que el 5 de agosto de 2016 emite el informe de valoración y el 20 de agosto el dictamen propuesta (folios 126 y ss).

OCTAVO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de 25 de octubre de 2016 se reconoce a D. Ángel en situación de incapacidad permanente total con derecho a percibir una indemnización del 55% de la base reguladora de 3.606€ derivada de accidente de trabajo siendo responsable del pago Asepeyo (folio 71).

Contra dicha Resolución la mutua Asepeyo presentó reclamación previa el 13-12-16 siendo desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de 25-1-17.

NOVENO.- D. Ángel fue diagnosticado de lesión SLAP y desinserción del labrum precisó artroscopia, cruentación y reinserción del lambrum mediante anclajes bio suturetac, precisó reintervención y posterior rehabilitación. También fue tratado con infiltraciones.

Se realiza RMN de hombro derecho el 13-6-16: 'en el labrum superior continúa visualizándose imagen lineal con extensión a labrum postero-superior y anterosuperior en relación con SLAP referido previamente sin extensión al tendón bicipital.

Llama la atención la presencia de una fuga de contraste a nivel posterior que rodea la unión no tendinosa del infraespinoso, no delimitando defectos de los tendones del manguito rotador pero sí un defecto capsular focal milimétrico posterosuperior adyacente al margen posterior glenoideo a las 9 horarias, que podría coincidir con el portal de artroscopia. No hay colecciones adyacentes. No se evidencian defectos labrales.

Presencia de mayor edema en el extremo distal clavicular que en el estudio previo.

Leve tendinosis del supraespinoso. Integridad de los tendones del manguito rotador.

Sin otros hallazgos reseñables.

Conclusión: No se aprecian cambios significativos con respecto al estudio previo.' El trabajador tiene prescritos parches de Versatis por dolor.

DECIMO.- La situación funcional es: antepulsión 120º, abducción completa, rotación externa no llega a la nuca, rotación interna llega a D10.

En estudio de 26-10-16 se concluye en cuanto a valoración de la función relacionada con la fuerza que el estudio dinamométrico del hombro derecho muestra una diferencia de fuerza significativa con respecto al miembro contralateral en todos los movimientos salvo en la extensión, siendo esta diferencia más marcada en los movimientos de rotación.

UNDECIMO.- La base reguladora para la incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo es 3.606€ mensuales.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, fue impugnado por el codemandado D. Ángel y por la Administración de la Seguridad Social. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Salamanca de 22 de mayo de 2017 desestimó la demanda deducida por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151, Asepeyo, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, frente al trabajador don Ángel y frente la empresa Tunelek, S.L., demanda a cuyo través se reivindicaba la declaración de que las dolencias dejadas por los accidentes laborales sufridos por el trabajador codemandado en marzo y abril de 2015 son tributarias de lesiones permanentes no invalidantes o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial para su profesión, con los correspondientes derechos prestacionales. De esa suerte, la citada sentencia vino a ratificar la adecuación a derecho de las resoluciones administrativas impugnadas en la sede judicial, actos que habían considerado que el Sr. Ángel se encontraba afecto a incapacidad permanente total para su profesión, derivada de accidente de trabajo, con derecho a lucrar pensión del 55% de un haber regulador cifrado en 3606 euros, pensión a arrostrar por Mutua Asepeyo.

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento por la misma parte en la instancia demandante, cuya representación y asistencia técnica interesa en primer término, al amparo de lo previsto en el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados de la sentencia de origen.

En primer y segundo lugar, se insta en el escrito de recurso la complementaria plasmación en los ordinales fácticos Séptimo y Octavo de los siguientes extremos: que, en el contexto de las actuaciones administrativas para la valoración de la posible incapacidad profesional que pudiere afectar al Sr. Ángel , el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló propuesta de declaración de afectación del citado trabajador a incapacidad permanente total 'para su profesión habitual de barrenista'; y que, tras la reclamación previa deducida por Asepeyo frente a la resolución que declarara la afectación del trabajador del que se viene hablando incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, la Administración de la Seguridad Social insistió en que las limitaciones orgánicas y funcionales que presentaba don Ángel le impedían realizar las tareas fundamentales 'de su profesión habitual de barrenista'.

A juicio de la Sala, sin embargo, pese a ser estrictamente cierto lo que se indica en el escrito de recurso y que se documenta en los folios en los que figuran las decisiones administrativas que se invocan para patrocinar lo que se quiere incorporar a la realidad de la contienda, no es posible sin embargo aceptar las pretensiones de rectificación probatoria que han sido sintetizadas. Sencillamente, porque en el hecho probado Primero de la sentencia de instancia, ordinal que no se pone en tela de juicio en el recurso que se está comentando, se recoge que la profesión que venía desempeñando el Sr. Ángel con ocasión de los accidentes laborales por el mismo sufridos era la de operador de maquinaria de movimiento de tierras, con categoría de oficial de primera, y porque el recurso entablado por Asepeyo tiene por objeto la resolución judicial de instancia, que no los actos administrativos impugnados y resueltos en ese ámbito jurisdiccional.

En tercer y último término, solicita la Mutua recurrente la atribución al segundo párrafo del ordinal fáctico Décimo del texto que se propone y que obra en el escrito de recurso, texto al servicio esencial de precisar que la afectación funcional de la movilidad del hombro derecho es del 32,68% respecto del contralateral, siendo los movimientos más afectados los de abducción, flexión y rotación externa.

Tampoco puede este tribunal asumir esa postrera pretensión de revisión probatoria. De un lado, porque en el hecho probado que se pretende rectificar se alude al mismo informe de valoración funcional (folios 26 y siguientes) que se cita por la Mutua recurrente para avalar la revisión que se propone. De otra parte, porque el texto que la Sala está rechazando contiene una parcial o sesgada lectura del citado informe, al omitir que la disminución de la fuerza del hombro derecho es 'significativa' respecto de la del izquierdo. En fin, en atención a lo anterior, porque lo que se quiere incorporar a hechos probados cobija el inaceptable propósito de alzaprimar la versión de la realidad de la contienda que se patrocina por quien es parte interesada en la misma, frente a la trabada por quien no tiene esa condición y es el titular de la potestad conferida por el artículo 117.3 de la Constitución .



SEGUNDO.-Ya en el terreno del debate jurídico sustantivo, esto es, con la habilitación que proporciona lo previsto en el artículo 193 c) de la Ley jurisdiccional, atribuye Asepeyo a la sentencia de instancia la infracción por indebida aplicación de lo establecido en los artículos 193 y 194 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como la vulneración por defecto de aplicación de lo dispuesto en el artículo 201 de ese mismo Texto Refundido.

Y la citada crítica jurídica, al servicio de obtener de esta Sala uno u otro de los pronunciamientos en la instancia denegados, se instala en el siguiente esencial contexto circunstancial, tal y como el mismo surge del inalterado relato fáctico de la sentencia de Salamanca. Don Ángel , nacido en NUM001 de 1987 y oficial de primera operador de maquinaria de movimiento de tierras de profesión, al servicio de la patronal Tunelek, empresa asociada a Mutua Asepeyo para la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores a su servicio, sufrió accidentes de trabajo el 2 de marzo de 2015, padeciendo un tirón cuando procedía a colocar una viga de hierro, y el 20 de abril del año citado al golpearse en el primer dedo de la mano cuando procedía a levantar una viga, siniestros que provocaron rotura del labrum del hombro derecho y fractura cerrada de falange distal de la mano, y accidentes que precipitaron un proceso de incapacidad temporal que concluyó con resolución de la Administración de la Seguridad Social de octubre de 2016, que declarara al Sr.

Ángel afecto a incapacidad permanente total para su profesión, derivada de accidente de trabajo. Tras los tratamientos pautados como consecuencia de los accidentes laborales sufridos por el trabajador del que se viene hablando, tratamientos consistentes en cirugías, rehabilitación e infiltraciones, en resonancia practicada en junio de 2016 se objetivó la persistencia de lesión en el labrum del hombro derecho, articulación en la que existe una significativa pérdida de fuerza con respecto de la articulación contralateral, así como limitación de la totalidad de los movimientos, salvo la extensión. En fin, el trabajador tantas veces mencionado se encuentra sometido a tratamiento en la Unidad del Dolor.

Pues bien, si ese es el capital estado de cosas concurrente en el litigio que aborda ahora esta Sala, no erró entonces la sentencia de instancia a la hora de verificar el juicio de adecuación o de ponderación que es siempre necesario realizar en la contienda jurisdiccional sobre la situación protegida en que la incapacidad profesional permanente consiste, juicio ese tendente a establecer la entidad de la pérdida de capacidad de ganancia en el ámbito laboral, que surge como consecuencia de las limitaciones y restricciones funcionales que derivan de un concreto cuadro patológico.

En efecto, puesto que la dolencia que afecta al lesionado hombro derecho del Sr. Ángel -diestro de condición-, así como las limitaciones funcionales que se asocian a esa dolencia, son incompatibles con el desempeño asiduo y productivo de la actividad profesional en la que se encontraba ocupado el trabajador identificado en el momento de sufrir los accidentes laborales que produjeron aquella dolencia. Así tiene que ser lo mismo sostenido en términos de razonabilidad y a partir de las siguientes consideraciones fundamentales.

En primer lugar, porque la situación patológica y funcionalmente restrictiva que presentaba el trabajador ahora recurrido en el momento de la valoración de su eventual situación profesionalmente discapacitante era esencialmente la misma que la existente en el momento en que se inició la incapacidad temporal que precedió a aquella valoración, cual así se acreditó lo mismo en resonancia practicada en junio de 2016, esto es, 15 meses después del inicio de la incapacidad temporal, puesto que aquella prueba objetivó que no se apreciaban cambios significativos con respecto al estudio previo y que persistía lesión en el labrum del dominante hombro derecho del trabajador. En consecuencia, no habiéndose producido una mejoría clínica significativa en la evolución de la dolencia sufrida, no hay entonces razón para sostener que se hayan recuperado las capacidades funcionales necesarias para el regreso al desempeño profesional que se venía realizando. En segundo lugar, porque la articulación accidentalmente lesionada -la dominante, se insiste- presenta una 'significativa' merma de fuerza respecto de la contralateral, con limitación de la movilidad en todos los arcos de movimiento, excepción hecha de la extensión, existiendo complementariamente clínica dolorosa que es objeto de tratamiento pese a la inactividad profesional en la que se ha mantenido el trabajador desde el momento del inicio de la incapacidad temporal consiguiente a los accidentes laborales sufridos en marzo y abril de 2015. En tercer lugar, pese a que la descripción que se efectúa en el Tercero de los hechos probados de la sentencia de instancia del contenido funcional de la actividad profesional en la que se encontraba ocupado el Sr. Ángel en el momento de los siniestros laborales por el mismo sufridos, sea descripción sugerente de que ese contenido consiste esencialmente en la sola manipulación de los mandos de control de una máquina con la que se realizan las barrenas o perforaciones en las que se introduce el explosivo que hace posible el avance en la perforación de túneles, porque no cabría perder de vista que los accidentes sufridos por don Ángel en marzo y abril se produjeron con ocasión de la manipulación de vigas de hierro, dato suficientemente esclarecedor de que aquel contenido funcional no se ciñe a la manipulación de unos mandos situados a la altura de la cintura y que se lleva a cabo en posición de sedestación. En cuarto término, porque consta también probado que forma parte asimismo de las tareas de la profesión en la que se encontraba ocupado el trabajador recurrido la carga de la voladura en las barrenas o perforaciones efectuadas con la máquina a tal fin manejada, y que esa carga del explosivo comporta la asunción de pesos menores de 10 kg pero, en cualquier caso, de pesos de entidad. En quinto lugar, porque forma parte de máximas de experiencia de las comúnmente admitidas que el trabajo de preparación y perforación de terrenos en obras públicas o en tajos de singular envergadura, aun realizada esa actividad mediante máquinas y equipos mecánicos, no puede en modo alguno caracterizarse como quehacer sedentario y escasamente exigente de una muy elevada funcionalidad de los segmentos articulares y, singularmente, de las articulaciones de las extremidades superiores. En fin, y porque los requerimientos que en ese tipo de actividad profesional comprometen los segmentos articulares acabados de identificar son exigencias que no se presentan de forma coyuntural o esporádica, sino que han de llevarse a cabo a lo largo de todo el tiempo que integra la jornada diaria de trabajo y a lo largo del tiempo todo que compone la jornada anual de trabajo.

Por ello, valoró correctamente la sentencia de instancia la situación profesionalmente discapacitante que presenta en estos momentos el Sr. Ángel , lo que conduce a la ratificación de esa valoración por este Tribunal.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 151 contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Salamanca (autos 154/17) de fecha 22 de mayo de 2017 dictada en virtud de demanda promovida por dicha recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TUNELEK, S.L., y contra D. Ángel sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia. Asimismo, acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir y condenamos a la Mutua recurrente a abonar la suma de 500 euros a cada uno de los letrados de las partes que impugnaron la suplicación entablada por la citada entidad colaboradora de la Seguridad Social.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 1644/17 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.