Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1662/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00118/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 34120 44 4 2017 0000148
Equipo/usuario: MBC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001662 /2017 C.N.
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000076 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Donato
ABOGADO/A: MARIA TERESA FERNÁNDEZ SANTOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Rec. núm. 1662/17
Ilmos. Sres.
D. Manuel María Benito López
Presidente de la Sección
D. Juan José Casas Nombela
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez / En Valladolid a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1662 de 2017 interpuesto por D. Donato contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm. Uno de Palencia (autos 76/2017) de fecha 15 de junio de 2017 dictada en virtud
de demanda promovida por dicho actor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de febrero de 2017 se presentó en el Juzgado de lo Social número Uno de Palencia demanda formulada por el actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: 1º.- El actor D. Donato , mayor de edad, nacido el NUM000 -1962 y con D.N.I. NUM001 fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil derivada de accidente de trabajo por Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Palencia, con efectos económicos desde el 7-1-2002, siendo su importe de 613,14 €/brutos/mes, (460,39 € pensión más 152,75 € por mejoras).

1.1.- Las dolencias objetivadas fueron las siguientes Fractura conminuta articular distal del radio derecho y luxación posteroexterna de codo derecho, siendo la extremidad superior derecha la dominante .

2º.- Con posterioridad, el Sr. Donato prestó servicios laborales como carretillero, iniciando una baja laboral por enfermedad común el 6-5-2014.

3º.- Se procedió a la apertura de oficio, de un expediente de revisión de grado de incapacidad, por parte del INSS-Dirección Provincial de Palencia.

3º.1.- El 22-10-2015 se emitió Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades del siguiente tenor: ANTERIORES Cuadro clínico residual .

Fractura conminuta articular distal del radio derecho. Luxación posteroexterna de codo derecho.

Limitaciones orgánicas y funcionales.

-limitación de movilidad de muñeca derecha.

NUEVAS Cuadro clínico residual.

-lumborradiculopatía multinivel. Artrosis discal L4-L5-S1. Protusión L4-L5-S1. Estenosis de canal.

Fractura de muñeca derrcha (IPT para albañil) mano dominante. Secuelas en hombro izquierdo tras Fx. ESI en la infancia. Hipertiroidismo 1º autoinmune.

Limitaciones orgánicas y funcionales.

Compromiso radicular bilateral, crónico y muy severo L4-L5-S1 con afectación de los nervios motores examinados y claros signos de estenosis.

Dada la evolución del proceso y la respuesta a los distintos tratamientos, está en lista de espera para tratamiento.

3º.2.- El sr. Donato ejercitó la opción en favor de la prestación de Incapacidad Permanente Total y por enfermedad común.

3º.3.- El INSS, por Resolución de fecha 18-11-2015 acordó: -Declarar que D. Donato continua afecto de incapacidad permanente total por accidente de trabajo para su profesión de albañil.

-Declarar que D. Donato se encuentra afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de conductor de carretillero.

-Modificar la prestación que viene percibiendo D. Donato , causado baja con efectos económicos de 1-11-2015 de prestación de incapacidad permanente total por accidente de trabajo y alta con efectos de 2-11-2015 en incapacidad permanente total por enfermedad común del régimen general con una base reguladora de 1.577,48 euros por lo que procede una liquidación por importe de 245,99 € por el periodo 2-11-15 a 30-11-15 y revisión a partir del 8/11/2016 3º. 4.- Interpuesta Reclamación Previa por escrito de 23-12-2015 la misma ha sido desestimada por nueva Resolución del INSS de 4-1-2016, previo dictamen propuesta del EVI de 30/12/2015.

4º.- Por parte del INSS -Dirección Provincial de Palencia- se procedió, en noviembre de 2016 a la apertura de un expedienet de revisión de oficio de la situación de D. Donato .

4º.1- El 24-11-2016 se emitió Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de incapacidades, en los siguientes términos 'determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: -Lumborradiculopatía multinivel. Estenosis de canal. Artrodesis discal L4-L5 (oct./2015). Fractura de muñeca derecha (IPT para albañil) mano dominante. Secuelas en hombro izquierdo tras Fx. ESI en la infancia.

Hipertiroidismo por probable autonomía modular a nivel de nódulo tiroideo izquierdo. Tto. con yodo 131.

-Compromiso bilateral, crónico muy severo L4-L5-S1 con claros signos de estenosis. Realizada artrodesis L4-L5 en Oct/15. En tto. con analgesia de 2º escalón. Hipertiroidismo tratado con Yodo 131. Grado funcional 2 desde un punto de vista osteoarticular, con limitación para exigencia física con raquis lumbar intensa, vibraciones y/o posturas forzadas (sedestación).

4º. 2.- El INSS, por Resolución de 24/11/2016 acordó: 'Declarar a D. Donato en situación de continua en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual manteniendo aptitudes para el desempeño de otra profesión compatible con su capacidad residual, manteniendo el derecho a seguir percibiendo la prestación económica por el grado que ya tiene reconocido. Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir de 24/11/2019'.

4º.3.- Interpuesta Reclamación Previa por escrito de 13-1-2017 la misma ha sido desestimada por Resolución del INSS de 31-1-2017.

5º.- D. Donato , quien es diestro, presenta: -Fractura muñeca derecha en accidente de trabajo (Anterior año 2002).

-Hipertiroidismo de posible origen autoinmune en tratamiento con Yodo 131.

-Fractura en extremidad superior izquierda en la infancia.

-Lumborradiculopatía multinivel estenosis de canal, I.Q. octubre 2015: artrodesis discal L4-L5.

-Cervicobraquialgia izquierda que precisó ingreso hospitalario en traumatología con alta el 7-12-2016.

6º.- La nueva Base Reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.577,48 euros/brutos/mes, dándose por reproducidos los períodos y bases de cotización obrantes al f. 24 del expediente.

7º.- Se ha agotado correctamente la vía administrativa previa.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, no fue impugnado por las demandadas. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Palencia de 15 de junio de 2017 desestimó la demanda deducida por don Donato frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, demanda a cuyo través se reivindicaba la declaración de la afectación de su suscriptor, por agravación de su situación laboralmente invalidante, a incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, con los correspondientes derechos prestacionales. De esa suerte, la citada sentencia vino a ratificar la adecuación a derecho de las resoluciones administrativas impugnadas en la sede judicial, actos recaídos en expediente de revisión al alza de la invalidez profesional en su día reconocida, y actos que habían considerado que las dolencias que padece el Sr. Donato no han experimentado una agravación tributaria del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta reclamada.

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento por la misma parte en la instancia demandante, cuya representación y asistencia técnica interesa en primer término, al amparo de lo previsto en el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados de la sentencia de origen.

En primer y segundo lugar, se insta en el escrito de recurso la rectificación de los párrafos último y penúltimo del hecho probado Quinto, a fin de explicitar en los mismos la más amplia descripción de las dolencias que afectan a la columna cervical y lumbar del trabajador ahora recurrente, descripción que obra en aquel escrito y que se extrae del informe médico de Traumatología que figura como documento número dos del correspondiente ramo probatorio de la parte ahora recurrente.

A juicio de la Sala, no es sin embargo necesaria la aceptación de la pretensión de complemento fáctico que sido sintetizada. De un lado, porque en el Segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia ya se hace referencia al informe traumatológico que soporta aquella pretensión y porque allí también se hace alusión a las restricciones funcionales que aparecen asociadas a las dolencias cervicales y lumbares existentes en la columna vertebral del Sr. Donato , descripción la de ese tipo de restricciones que es lo auténticamente decisivo en la contienda judicial sobre la situación protegida en que la incapacidad profesional permanente consiste. Y, de otra parte y en atención a lo acabado de señalar, porque la versión judicial ofrece entonces datos suficientes para propiciar, por hipótesis, una modificación del fallo en la sentencia recurrida alcanzado.

En tercer y último término, patrocina la parte recurrente la complementaria plasmación en el ordinal fáctico Quinto de la sentencia de Palencia del tratamiento farmacológico que tiene pautado el Sr. Donato , tratamiento que se corresponde con analgesia de tercer escalón.

El Tribunal tiene que aceptar esa postrera pretensión de complemento probatorio, al encontrarse la misma documentada en autos y, en concreto, en el primero de los informes médicos obrantes en el correspondiente ramo probatorio de la parte en la instancia demandante, y al ser el dato que se quiere elevar a la categoría de verdad procesal en alguna forma contributivo para propiciar una modificación del pronunciamiento de instancia.



SEGUNDO. -Ya en el terreno del debate jurídico sustantivo, esto es, con la habilitación que proporciona lo previsto en el artículo 193 c) de la Ley jurisdiccional, atribuye la parte recurrente a la sentencia de origen la infracción por ausencia de aplicación de lo establecido en el artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 .

Y la citada crítica jurídica, al servicio de obtener de esta Sala el pronunciamiento en la instancia denegado, se instala en el siguiente esencial contexto circunstancial, tal y como el mismo surge del relato fáctico de la sentencia de Palencia y del complemento del mismo que ha sido asumido por este Tribunal.

Don Donato , nacido en NUM000 de 1962, fue declarado en 2002 afecto a incapacidad permanente total para su entonces profesión de albañil, derivada de accidente de trabajo, por resolución de la Administración de la Seguridad Social, con los correspondientes derechos prestacionales. Lo anterior, al haber padecido el trabajador identificado, diestro de condición, una fractura conminuta articular distal del radio derecho y luxación postero externa del codo derecho. Tras aquella declaración profesionalmente discapacitante, reingresó el Sr. Donato en el mercado de trabajo ejerciendo la profesión de carretillero, iniciando proceso de incapacidad temporal el 6 de mayo de 2014. Tramitado expediente de revisión de la incapacidad permanente reconocida en el año 2002, por resolución de la entidad gestora de noviembre de 2015 se declaró la afectación del trabajador del que se viene hablando, también, a incapacidad permanente total para su profesión de conductor-carretillero, derivada de enfermedad común, con derecho a lucrar pensión del 55% de una base reguladora cifrada en 1577,48 euros, prestación por la que optó el trabajador. Ello, al padecer don Donato el siguiente y adicional cuadro patológico: lumbo radiculopatía multinivel, con protrusiones desde L4 a S1 y estenosis de canal, existiendo compromiso radicular bilateral crónico y muy severo en los espacios citados; e hipertiroidismo autoinmune. En noviembre de 2016 se tramitó nuevo expediente de revisión al alza de la situación profesionalmente invalidante del Sr. Donato , revisión denegada en la sede administrativa y denegación ratificada por la sentencia que ahora se trae a la consideración de este Tribunal. El trabajador tantas veces mencionado padece en la actualidad la siguiente situación: fractura de muñeca derecha sufrida en accidente de trabajo; fractura de extremidad superior izquierda padecida en la infancia; hipertiroidismo de origen autoinmune en tratamiento con yodo 131; lumbo radiculopatía multinivel y estenosis de canal, habiéndose practicado en octubre de 2015 artrodesis discal del espacio L4-L5, con compromiso bilateral crónico muy severo desde L4 a S1, en tratamiento con analgesia de tercer escalón; y cervicobraquialgia izquierda. Complementariamente, según se recoge lo mismo en la fundamentación jurídica de la sentencia de Palencia, la situación patológica y funcionalmente restrictiva que afecta a don Donato desaconseja realizar carga alguna de pesos, realizar movimientos repetitivos de la columna cervical y mantener posturas estáticas más allá de 15 a 20 minutos.

Pues bien, si ese es el esencial estado de cosas concurrente en el litigio que aborda ahora esta Sala, erró entonces en verdad la sentencia de instancia a la hora de verificar el juicio de adecuación o de ponderación que es siempre necesario realizar en la contienda jurisdiccional sobre la situación protegida en que la incapacidad profesional permanente consiste, juicio ese tendente a establecer la entidad de la pérdida de capacidad de ganancia en el ámbito laboral, que surge como consecuencia de las limitaciones y restricciones funcionales que derivan de un concreto cuadro patológico.

En efecto, amén de ser inopinable el concurso en el presente caso de un incremento del deterioro del estado de salud que afecta al Sr. Donato , es también lo cierto que esa agravación, así como las repercusiones funcionalmente deficitarias que aparecen a la misma asociadas, sí integran esa situación límite y de tal entidad profesionalmente discapacitante, que convierte en imposible la ejecución de quehacer laboral alguno en los términos de asiduidad, disciplina, eficacia y rendimiento reclamados por el actual mercado de trabajo. Así tiene que ser lo mismo sostenido en términos de razonabilidad y a partir de las siguientes consideraciones fundamentales. En primer lugar, porque los déficits funcionales que padece el trabajador ahora recurrente afectan a múltiples segmentos articulares -columna cervical y lumbar y ambas extremidades superiores, con mayor incidencia en el dominante brazo derecho-, segmentos cuyo concurso en una u otra medida es sencillamente imprescindible para la ejecución de cualquier quehacer laboral, y porque se encuentra etiquetado como muy severo el compromiso bilateral y la estenosis existente en el espacio L4-S1, etiquetamiento ese que tiene necesariamente que condicionar la capacidad deambulatoria del paciente, lo cual se objetivó en diciembre de 2016, fecha en la que don Donato presentó un episodio de alteración de la marcha, cual así se explicita lo mismo en el fundamento de derecho Segundo de la sentencia de Palencia.

En segundo lugar, porque el carácter ciertamente severo del daño degenerativo existente en la columna del trabajador ahora recurrente aparece plásticamente representado en la indicación médica de que el paciente se abstenga de tomar peso alguno y de permanecer en posición estática durante un tiempo superior a 15 o 20 minutos, lo cual equivale a la práctica inexistencia de capacidad alguna de ganancia en el ámbito laboral, al no existir ningún quehacer económicamente compensable que sea susceptible de consumarse con la sola presencia en el lugar de trabajo y sin necesidad de realizar actividad o servicio productivo de tipo alguno.

En tercer lugar, porque sirve para dar complementaria cuenta de la entidad del daño vertebral existente y de sus repercusiones restrictivas en sede de capacidad de trabajo, la circunstancia de que el Sr. Donato se encuentre en tratamiento de la Unidad del Dolor y que se haya pautado para el abordaje de la clínica existente analgesia de tercer escalón. En cuarto lugar, porque incluso las más banales exigencias funcionales que pudieren ser inherentes a quehaceres sedentarios y demandantes de un gasto físico inapreciable, son sin embargo exigencias cuya satisfacción no se presenta de forma coyuntural o esporádica, sino que han de materializarse a lo largo de todo el tiempo que integra la jornada diaria de trabajo y a lo largo del tiempo todo que compone la jornada anual de trabajo. En fin, y porque la naturaleza degenerativa de la discopatía que también padece el recurrente en su columna cervical, en razón de esa misma naturaleza, convierte a la citada dolencia, también, en definitiva o previsiblemente definitiva en sentido legal.

Por ello, no valoró correctamente la sentencia de instancia la situación profesionalmente invalidante que presenta en estos momentos el Sr. Donato , lo que conduce a la estimación del recurso a la Sala elevado y a la revocación de la citada sentencia.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación deducido por D. Donato contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Palencia (autos 76/2017) de fecha 15 de junio de 2017 dictada en virtud de demanda promovida por dicho actor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE. En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, declaramos la afectación del Sr. Donato a incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, con derecho a lucrar pensión del 100% de un haber regulador cifrado en 1577,48 euros, con las mejoras, actualizaciones y revalorizaciones de precepto, y con efectos de 24 de noviembre de 2016, y condenamos al INSS y a la TGSS a arrostrar la citada declaración y a satisfacer la prestación reconocida. La calificación profesionalmente discapacitante efectuada en esta sentencia por la ser objeto de revisión a partir del 24 de noviembre de 2019.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 1662/17 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.