Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1689/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01689/2011

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL VALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG: 47186 44 4 2009 0203221

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001689 /2011 JM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0001116 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VALLADOLID

Recurrente/s: YARNOZ Y VEGA INVESTMENT GROUP S.L.

Abogado/a: ZURIÑE CASTILLO MONASTERIO

Procurador/a: JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS

Graduado/a Social:

Recurrido/s: INSS Y T.G.S.S., Sandra

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Iltmos. Sres.: Rec. 1.689/2011

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a veintitres de Diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1.689/2011, interpuesto por YARNOZ Y VEGA INVESTIMENT GROUP, S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Valladolid, de fecha 11 de abril de 2.011 , (Autos núm. 1116/2009), dictada a virtud de demanda promovida por indicada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, tesoreria general de la seguridad social Y Sandra , sobre recargo accidente.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 DE Noviembre de 2.009 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Dos de Valladolid demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando, referida demanda.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:" PRIMERO.- EL trabajador Armando con domicilio en Valladolid que estaba casado con la codemandada Da Sandra , venia prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandante desde el 28.3,2006, ostentando la categoría profesional de ELECTRICISTA OFICIAL DE PRIMERA.- Las empresas TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A.U. (NIF A82018474, CCC 48104486439) e YBVV (NIF B483484097, CCC 28159168102) suscribieron con fecha 10 de abril de 2008, en Madrid, contrato para el desmontaje, retirada y venta de cables, el objeto del contrato según se refleja en la cláusula primera es "el establecimiento de los términos y condiciones en virtud de los cuales TELEFÓNICA vende cables de cualquier tipo de cubierta y aislamiento que contengan pares o cuadretes de cobre y circuitos de hilo desnudo de cobre al contratista en todo el territorio nacional que se obliga a realizar previamente los trabaj os de desmontaje y retirada de los mismos".- El accidente ocurrió en el marco de aplicación del citado contrato mercantil, cuando la contratista procedía a la retirada de cable en desuso ejecutando los trabajos en las CCRR 31 y 123 propiedad de TELEFÓNICA.- SEGUNDO.- El día 16 de julio de 2006 el trabajador citado falleció por asfixia en accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios para la empresa demandante en la cámara de registro n° 31 de la empresa TELEFÓNICA, sita en el aparcamiento de Bilbu cerámica próxima a la carretera nal. 634 km 93 en el barrio Boroa de Amorebieta (Vizcaya).- La Cámara de Registro n° 31 es un espacio confinado, está situada en el subsuelo y al que se accede tras levantar la tapa circular de registro en la calzada. La boca de acceso consta con un cuello cilindrico vertical de bajada de 1 m. de longitud y 90 cm. de diámetro que se inicia a ras de suelo. Este cuello da paso a un espacio paralepípedo rectangular de 1.40 m x 2,60 m x 2 m (ancho, largo, alto) quedando por tanto la base de la CC.RR. a cierta profundidad bajo el terreno. La CC.RR. dispone de 12 conductos de cemento de 100 mm. y 3 subconductos PEAD de 32 mm.- La CC.RR. 31 está unida a la CC.RR. 123 por medio de tubos canalizados a una determinada profundidad. El cable coaxial era de 5 tubos de pequeño diámetro, el diámetro total del cable era de 46 mm. y discurría por un conducto de 100 mm. de diámetro y de 89 m. de largo entre ambas CC.RR. La Cámara de Registro, está próxima a unos 4 metros de un riachuelo y a unos 5 metros del linde de la gasolinera REPSOL.- TERCERO.- El citado día 16 de julio de 2006 de 2008, tres trabajadores de la empresa YBVV, D. Erasmo , D. Gerardo y el trabajador fallecido acompañados de D. Jeronimo , camionero autónomo contratado por YBVV, se encontraban realizando los trabajos de retirada de cable en las cámaras de registro descritas.- El interior de la CC.RR. 31 se encontraba con agua, por ese motivo procedieron a sacarla con un bomba extractora hasta que el nivel era inferior a la altura de las botas de goma que llevaban.- Antes de bajar a la CC.RR. 31, se realizaron las pruebas reglamentarias destinadas a detectar la posible presencia de gases nocivos y tóxicos utilizando para ello un detector de gases marca DRAGER X-AM 3000P, no encontrándose gases en la misma motivo por el cual consideran adecuadas las condiciones de trabajo.- D. Gerardo , encargado del grupo y el trabajador fallecido entraron en la CC.RR. 31 con el objeto de desobturar el conducto por el que discurría el cable, D. Gerardo salió de la CC.RR. permaneciendo en el interior el trabajador fallecido, quien se encontraba picando el precinto de sellado de la tubería protectora del cableado en la que se encontraba el cable a eliminar. D. Gerardo desde fuera de la arqueta indicó a D. Erasmo y al camionero que podían empezar con la extracción, como no le entendieron se desplazó a la CC.RR. 123 donde se encontraban el trabajador D. Erasmo y el camionero autónomo contratado por la YBVV, para darles el aviso de que tiraran del cable para extraerlo del conducto. D. Gerardo tardó aproximadamente 3 minutos en volver a la CC.RR. 31, lugar donde se encontraba D. Armando . Según planos facilitados por TELEFÓNICA entre la CC.RR. 31 y 123 existe una distancia de 89 m, la línea entre las dos arquetas discurre bajo las instalaciones de estación de servicios de REPSOL, quedando la CC.RR. 31 a un nivel inferior.- Una vez comenzada la acción de tirar, D. Gerardo volvió a la CC.RR. 31, cuando se acercó a la CC.RR. observó como un fuerte olor raro salía de la arqueta y como salía un chorro de agua sucia del tubo que había desobturado el trabajador fallecido. Vio como Armando se encontraba tumbado en el suelo con la cara sobre el agua del fondo de la CC.RR. - D. Gerardo pidió ayuda a los dos trabajadores que se encontraban en la CC.RR. 123, D. Erasmo , se personó rápidamente en la CC.RR. 31 y entró en la CC.RR. donde se encontraba D. Armando , D. Gerardo trató de ayudar a D. Erasmo a sacar a D. Armando , Dos trabaj adores de la empresa BILBU CERÁMICA, percibieron un fuerte olor a gasolina salieron del almacén escuchando gritos de auxilio procedente de la CC.RR. a la que acudieron, vieron como un trabajador que salía de la CC.RR. algo aturdido. Se asomaron a la CC.RR. y vieron a otro operario que sujetaba a D. Armando con una mano y con la otra se agarraba a la escalera. Ante la corpulencia de D, Armando no pudieron sacarle debiendo soltarle. Fueron los bomberos los que tuvieron que sacar el cuerpo de D. Armando del interior de la Cámara.- Como consecuencia de la inhalación de gases D. Erasmo tuvo que ser trasladado a un centro hospitalario, se le dio el alta al día siguiente.- CUARTO.- La causa del accidente fue la salida de gases tóxicos al perforar el cable de lo que no tuvo conocimiento anticipado el trabajador pues el detector de gases no estaba operativo en el interior de la cámara en ese momento.- QUINTO. - Como consecuencia del accidente el trabajador falleció por asfixia provocada por la inesperada presencia de gases y líquidos tóxicos al introducirse dentro de la CC.RR. 31 por el conducto de la canalización de los cables y desplazar dentro de la cámara el oxígeno, al sacar el cable por el otro extremo. De hecho, en el interior de la CC.RR. 31 se observó que el fondo estaba lleno de un líquido que desprendía un fuerte olor a combustible, en el atestado de la ertzanza. En el informe de la autopsia del fallecido, realizado en Bilbao el 17 de Julio de 2008 y firmado por D. Juan , en el apartado de conclusiones se indica que la "muerte es de origen violento y se debe a un cuadro de insuficiencia cardio respiratoria aguda" y que la muerte tiene su origen mas lógico y objetivo en la inhalación masiva de gases de hidrocarburos".- SEXTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción n° NUM000 -cuyo contenido obra a los folios 332 y ss que en aras a la brevedad se da aquí por reproducida proponiendo la sanción por cinco infracciones de 102.450 euros que fue confirmada por Resolución del Delegado Territorial de Vizcaya del Departamento de Justicia, Trabajo y

Seguridad Social, imponiendo calificando la infracción como muy grave, como consecuencia de la infracción de lo dispuesto en el artículo artículos 14 de la Ley 31/1.995 de 8 de Noviembre sobre Prevención de Riesgos Laborales y ART. 3. del Real Decreto 1.215/1.997 de 18 de Julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y Salud para

la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, con relación a lo dispuesto en su anexo III, art.4 de la norma antedicha. Interpuesto recurso de alzada fue desestimada por resolución del Director de trabajo y seguridad social de 14-01- 2003.- SÉPTIMO.- Como consecuencia del accidente fue incoado expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo, en el cual y tras los trámites oportunos dictó Resolución la Dirección Provincial del INSS el 24 de julio de 2009, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y declarando que las prestaciones de Seguridad Social devenidas del accidente de trabajo sufrido por don sean incrementadas en un 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable.- A la codemandada Da. Sandra se le reconoció la prestación de viudedad, indemnización especial a tanto alzado y auxilio por defunción.- OCTAVO. - Interpuesta reclamación previa El INSS dictó Resolución desestimando la misma con fecha 5 de octubre de 2009.-".

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, no fue impugnado por la parte demandada, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, con el exclusivo amparo de la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la empresa recurrente plantea la infracción de varios preceptos procesales, en concreto, de los artículos 89 y 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238 y 239 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Aunque en el suplico del escrito de interposición la recurrente no pide la nulidad de lo actuado, en el último párrafo de este motivo inicial sí requiere a la Sala para que reponga los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión y, por tanto, que se cite nuevamente a las partes para la celebración de nueva vista oral sin que proceda a entrar a examinar los restantes motivos del recurso.

En un primer bloque argumental la recurrente aduce que no se ha procedido a la grabación de la vista oral, que el Secretario recogió únicamente una síntesis de lo que él consideró relevante y que no se reproduce íntegramente la manifestación del Sr. Gerardo , de modo que existe una imposibilidad manifiesta de revisar las testificales practicadas en el acto del juicio por lo que se obstaculiza y/o impide la posibilidad de sustanciar el presente recurso de suplicación.

En las actuaciones figura únicamente un acta manuscrita del juicio, en la cual bajo la fe del Secretario constan las partes, la ratificación de la demanda por la demandante, la contestación de la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, única compareciente, la proposición y admisión de la prueba, un resumen de la testifical practicada en la persona de don Gerardo y, por último, las conclusiones, que las partes elevan a definitivas y la declaración de visto para sentencia. Sin embargo, no aparece en los autos la grabación válida del acto del juicio, exigida por el artículo 89.1 de la Ley de Procedimiento Laboral a partir de la entrada en vigor el 4 de mayo de 2010 de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. Se establece en dicho artículo que el desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales . Únicamente cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, dispone el núm. 4 que el Secretario judicial extenderá acta de cada sesión, en la que se harán constar una serie de circunstancias, entre ellas, un resumen suficiente de las pruebas de interrogatorio de parte, testifical y pericial.

En este caso concreto, desconocemos las razones por las que no se pudo llevar a efecto la grabación en soporte apto para ello, pero lo cierto es que el acta levantada por el Secretario Judicial cumple los requisitos formales del artículo 89.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , en cuanto que recoge lo sustancial de las alegaciones de las partes, así como un resumen de la prueba testifical practicada. En la Jurisdicción Social el problema derivado de esta omisión no se ha analizado en toda su extensión debido a que hasta tiempos relativamente recientes no era obligatoria la grabación del juicio. Pero esta Sala, sí ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto en que tampoco se produjo la grabación en soporte adecuado. Se trata de la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2010 en el recurso 1.501/10 . En esa resolución trajimos a colación la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 (rec. 1591/2005 ) en la que se dice que el sistema de grabación y reproducción de imagen y sonido prevista en el artículo 147 de la Ley traslada de forma virtual al órgano judicial de segunda instancia el juicio celebrado en el Juzgado, incluida la inmediación de la que, en principio, adolece el Tribunal de apelación. Ocurre que este sistema novedoso de documentación que impuso la Ley de 2000 , ha conducido en ocasiones a situaciones indeseadas como las que se presentan cuando puesto en funcionamiento el CD, la cinta de vídeo o de audio ninguna de ellas ha reproducido el juicio por encontrase en blanco o ser tan deficiente que no es posible tomar conocimiento del mismo. El problema es evidente puesto que al hecho de exponer a las partes a un nuevo juicio, con el consiguiente retraso en la solución del conflicto, se suma la eliminación del efecto sorpresa y de la consiguiente estrategia procesal puesto que ya se conocen los datos de prueba y las consecuencias de una determinada actuación.

En estos momentos existe un cuerpo de resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que analizan el problema y lo resuelven no tanto de forma contradictoria como adaptada al caso concreto en que se produce la infracción. Algunas de ellas declaran la nulidad de actuaciones dada la situación de indefensión que produce a las partes el hecho de que no se puede valorar la prueba en otras instancias ( SSAP de Cáceres de 22 de septiembre de 2001 ; de Málaga 9 de julio 2002 ; de Asturias de 13 de diciembre de 2002 y 9 de mayo 2006 ; de Las Palmas de 17 de mayo 2006 , entre otras), haciéndolo con base en los artículos 209 , sobre forma y contenido de las sentencias, y 218.2 , sobre motivación de las mismas, puestos en relación con los artículos 147 y concordantes de la Ley . Otras reconducen la nulidad sólo a los medios de prueba que han de practicarse en el acto del juicio, no a las documentales, pues ante las mismas se halla en idéntica posición el Juez de primera y el de segunda, de tal forma que si la solución del litigio puede alcanzarse a partir del análisis de esta prueba, prescindiendo de las declaraciones practicadas en el acto del juicio, entienden que ninguna indefensión se produce por el hecho de que no se hubiera documentado el juicio, lo cual conlleva que no quepa la nulidad de lo actuado ( SSAP de Málaga 17 de Julio de 2.001 , Asturias 23 de octubre de 2003 ). Finalmente, un tercer grupo de sentencias admiten que junto a la exigencia de registrar las actuaciones orales en vistas y comparecencias en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, bajo la fe del Secretario Judicial, el artículo 187.2 de la Ley permite que la vista se documente por medio de acta realizada por el Secretario Judicial siempre que los medios de registro no pudieran utilizarse por cualquier causa, rechazando la nulidad, especialmente si esta es suficientemente amplia, pormenorizada y detallada ( SSAP de Asturias de16 de diciembre de 2.002; Zaragoza de 11 de abril de 2006 ; Córdoba 12 de enero 2009 , entre otras). Seguíamos diciendo en la sentencia antes citada de esta Sala que la nulidad de actuaciones que se acoge en alguna de estas resoluciones -señala el Tribunal Supremo- es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio. En este sentido, el Tribunal Constitucional nos ha hablado reiteradamente (por todas, sentencias 90/1988 y 181/94, de 20 de junio ) de una indefensión "material" y no formal para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de ésta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquélla. No basta, pues, la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías "en relación con algún interés" de quien lo invoca ( STC 90/1988 ). En este caso, consideramos que la omisión de la grabación no ha producido indefensión a la demandante porque, por un lado, no ha impedido la valoración de toda la prueba por parte de la Jueza de instancia que ha presenciado directamente el desarrollo del juicio y que, expresamente, en el fundamento de derecho cuarto se apoya en la testifical practicada para rechazar la tesis de la demandante; por otro, porque tampoco impide que este Tribunal efectúe su propia valoración de la prueba testifical documentada en la que basa la recurrente la modificación del hecho probado cuarto; y, finalmente, porque la recurrente no pide la nulidad por alguna cuestión formal o material planteada en el propio acto del juicio que hiciese imprescindible el examen de la grabación. Así pues, atendiendo al principio de celeridad que, conforme al artículo 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de regir la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario, consideramos que no procede la nulidad interesada por la recurrente en esta primera parte de la argumentación del motivo primero.

Tampoco procede declarar tal nulidad por las razones expuestas en la segunda parte de la argumentación. En ella la parte recurrente achaca a la Magistrada la utilización de unos términos evidentemente dubitativos y contradictorios entre sí, que constituyen argumentos nuevos, lo que le causa una indefensión. No hay tal. La Magistrada se expresa clara y contundentemente tanto en el hecho probado cuarto como en el fundamento de derecho también cuarto cuando achaca la producción del fatal accidente a que el detector de gases no estuviese operativo durante toda la operación en el interior de la cámara de registro nº 31 de Telefónica, sita en el aparcamiento de BILBU CERÁMICA, próxima a la Carretera Nacional 634, Km 93, en el barrio Boroa de Amorebieta (Vizcaya). La Magistrada se refiere expresamente a la prueba testifical para rechazar la tesis de la empresa demandante, resaltando que, en todo caso y fuera cual fuera la razón, el detector de gases no funcionó cuando debió mantenerse en funcionamiento dentro de la cámara de registro en la que ocurrió el fatal accidente.

En cierto modo, la recurrente también trata de realizar una valoración de la prueba testifical del Sr. Gerardo distinta de la efectuada por la Magistrada de instancia, acudiendo a hipótesis y sin más armas que sus propias apreciaciones subjetivas y lógicamente parciales, que no han de producir por ello y en ningún caso la nulidad de lo actuado.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo destina la empresa recurrente a la modificación de los hechos probados, en concreto del cuarto , para el que propone la siguiente redacción:

"La causa del accidente fue la salida de gases tóxicos al perforar el cable de lo que no podía tener conocimiento anticipado el trabajador fallecido.".

La Sala no acepta esta modificación porque se basa en unas pruebas testificales documentadas, extraídas de las declaraciones efectuadas por diversas personas en las Diligencias Previas Nº 472/08, seguidas en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Durango (Vizcaya) a raíz del accidente de trabajo sufrido por el operario de la empresa demandante. Como es sabido, el relato fáctico en el recurso de suplicación solo puede ser modificado partiendo de las pruebas documentales y periciales practicadas en los autos (artículos 191.b y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ), sin que tengan naturaleza documental a estos efectos las declaraciones puestas por escrito de testigos que depusieron en otro procedimiento distinto, como es el caso.

TERCERO.- El tercero y último de los motivos va encaminado a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, citando al efecto los artículos 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, así como varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no constituyen jurisprudencia a estos efectos; si bien en un momento determinado sí cita la recurrente la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 , que la Magistrada transcribe parcialmente en el fundamento de derecho quinto para apoyar el mantenimiento del porcentaje del 50% del recargo de las prestaciones.

En tres apartados distintos la empresa recurrente va desgranando los diversos argumentos referidos a las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, ocupándose, por último, de la graduación del recargo de las prestaciones.

A) Comienza la recurrente transcribiendo el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y describiendo -para negar que concurran en este caso- los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la imposición del recargo de prestaciones.

Así, alega en primer lugar la ausencia de incumplimiento de medidas de seguridad. Sostiene la recurrente en este punto que había adoptado todas las medidas de seguridad necesarias para que no se produjese ningún accidente y que el detector de gases se encontraba en el interior de la cámara en el momento en que se realizaban los trabajos. Esta argumentación no concuerda con los hechos que se declaran probados. En concreto, con el hecho probado cuarto en el que la Magistrada nos da noticia de que la causa del accidente fue la salida de gases tóxicos al perforar el cable de lo que no tuvo conocimiento anticipado el trabajador, pues el detector de gases no estaba operativo en el interior de la cámara en ese momento. Esta no utilización del detector de gases cuando era imprescindible en el interior de la cámara de registro implica una vulneración del derecho a la seguridad y salud de los trabajadores, que a éstos reconoce el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ; y, asimismo, del apartado 1.14 del Anexo I del Real Decreto 1.215/97, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, según el cual todo equipo de trabajo deberá ser adecuado para proteger a los trabajadores contra los riesgos de incendio, de calentamiento del propio equipo o de emanaciones de gases, polvos, líquidos, vapores u otras sustancias producidas, utilizadas o almacenadas por éste. Los equipos de trabajo que se utilicen en condiciones ambientales climatológicas o industriales agresivas que supongan un riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores, deberán estar acondicionados para el trabajo en dichos ambientes y disponer, en su caso, de sistemas de protección adecuados, tales como cabinas u otros .

A continuación, la recurrente se refiere a la falta de relación de causalidad entre el incumplimiento y el accidente de trabajo. Achaca a la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el que no justifique cuáles son las circunstancias que le han llevado a concluir que existe una relación de causalidad entre la omisión de las medidas de seguridad en el trabajo y el accidente acaecido. No hace falta recordar que en este recurso de suplicación no se impugna una resolución administrativa sino la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Valladolid, por lo que lo que haya omitido la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social tiene una escasa trascendencia a estos efectos. De todos modos, la tesis fundamental de la recurrente en este punto es que la causa del accidente que le costó la vida a don Armando fue fortuita o, en su caso, fruto de la negligencia del propio accidentado por la no utilización del detector de gases cuando estaba a su disposición. Esta tesis no encuentra apoyo en el relato histórico de la sentencia impugnada. En efecto, -ya lo dijimos- en ella queda claro que la causa del accidente fue la salida de gases tóxicos de la que no pudo percatarse el trabajador accidentado por no estar operativo el detector en el interior de la cámara. No se trata, por tanto, de un caso fortuito entendido por la recurrente como un suceso inevitable debido a la reacción tan repentina de los gases tóxicos (esta afirmación no probada la apoya en una declaración del Sr. Gerardo en las mencionadas Diligencias Previas), ya que era un riesgo previsible y previsto, que la empresa recurrente debió neutralizar con los medios que tenía a su disposición y no lo hizo. No puede servir de excusa el que el trabajador accidentado no utilizase el detector que tenía a su disposición -afirmación que se contradice, por cierto, con la insistencia de la empresa en que el detector estaba en el interior de la cámara- porque en estos casos la empresa tiene que ejercitar su poder de dirección a través de la persona responsable de la seguridad y obligar al trabajador a utilizar los medios de seguridad puestos a su disposición; y porque según el artículo 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador .

Por último, se refiere la recurrente a la inexistencia de culpa o negligencia de la empresa. Para negarla la recurrente menciona varios hechos que no constan entre los probados por lo que la Sala no puede tenerlos en cuenta, de modo que lo antes argumentado acerca de la infracción de las normas de prevención por parte de aquélla es suficiente para rechazar la inexistencia de culpa que argumenta inútilmente.

B) El segundo apartado de este último motivo de recurso lo dedica la empresa recurrente a argumentar acerca de la infracción de la jurisprudencia existente en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Lo cierto es que en toda la argumentación la empresa no menciona ninguna sentencia del Tribunal Supremo (las sentencias de esta Sala y de la Sala de Galicia no constituyen jurisprudencia a los efectos del recurso de suplicación), limitándose a insistir en el carácter fortuito del accidente, en la imprudencia o negligencia del trabajador accidentado y a efectuar diversas consideraciones acerca de la presunción "iuris tantum" de certeza de las Actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Respecto a la primera parte de la argumentación, esto es, el origen fortuito del accidente y la imprudencia del trabajador, nada tenemos que añadir a lo ya dicho previamente. Y en cuanto a la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no observamos que en la sentencia de instancia se haya producido la vulneración de la misma. La Magistrada se apoya en los hechos constatados por la Inspección y hace suya la causa del accidente que consta en la misma, sin que las alegaciones y pruebas de la empresa hayan logrado desmontar la relación de causalidad entre el incumplimiento y el accidente de trabajo. Tampoco en este recurso de suplicación la empresa recurrente ha aportado pruebas documentales o periciales que lleven a la Sala a otra conclusión distinta de la alcanzada por la sentencia impugnada, por lo que esta argumentación ha de ser también rechazada.

C) El último apartado de este tercer motivo de recurso se centra en la infracción de la jurisprudencia en cuanto a la graduación del recargo de prestaciones. Cita la recurrente la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 , que sirvió a la Magistrada para justificar el mantenimiento del porcentaje del 50% en el fundamento de derecho quinto.

Para fijar el porcentaje adecuado del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad hay que atender a un criterio, que la Sala (entre otras, en sentencias de 18 de marzo de 2008, rec. 200/08 , 10 de diciembre de 2008, rec. 1560/08 , 28 de enero de 2009, rec. 1846/08 , 18 de febrero de 2009, rec. 96/09 y 2 de febrero de 2011, rec. 99/11 ) viene considerando adecuado: el de la gravedad de la falta. Podría acudirse a otros criterios atenuantes o agravantes, pero la Sala considera que hay que atender a la gravedad de la falta teniendo a la vista el artículo 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. En este precepto se regula el conjunto de criterios de graduación de la sanción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales. Ahí aparecen recogidos varios conceptos, como son la peligrosidad de las actividades, la gravedad de los daños, el número de trabajadores afectados, las medidas de seguridad individuales y colectivas adoptadas por el empresario, etc. Una serie de circunstancias que el Juez de instancia, y también la Sala, debe tener en cuenta (sentencia de 11 de septiembre de 2006, rec. 1382/06 ). Aunque la apreciación de la gravedad le corresponde al Magistrado de instancia, el recargo se puede modificar en suplicación, siempre y cuando ese recargo que imponga el Juez no guarde la debida relación proporcional con la gravedad de la falta ( sentencia de 30 de enero de 2004, rec. 2504/03 ). En este caso concreto, se plantea por la empresa recurrente la reducción del porcentaje de recargo al mínimo del 30%. La Sala no está de acuerdo con esta pretensión de la parte recurrente y considera, al igual que la Magistrada de instancia, que el porcentaje de recargo adecuado es el 50% al constar que el Acta de Infracción tipifica como muy grave la conducta (hecho probado sexto), así como por la importancia de la omisión de las medidas de seguridad en una empresa dedicada a una actividad peligrosa y, finalmente, por las fatales consecuencias que tuvo para el trabajador, que falleció en el acto (hecho no controvertido y narrado en los hechos probados tercero y quinto).

Por lo expuesto, y

EN NO MBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de la empresa YARNOZ Y VEGA INVESTMENT GROUP, S.L. , contra la sentencia de 11 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Valladolid en los autos número 1.116/09, seguidos sobre SEGURIDAD SOCIAL a instancia de la indicada recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DOÑA Sandra , confirmando íntegramente la misma.

Acordamos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir por la empresa recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 1689-11 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 219.3 en relación con el 192.4 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fé.