Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1693/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01977/2015

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:37274 44 4 2015 0000475

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001693 /2015RL

Procedimiento origen: DEMANDA 0000229 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Sofía

ABOGADO/A:CONSUELO DE VICENTE VELASCO

PROCURADOR:FILOMENA HERRERA SANCHEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TGSS INSS, INSS INSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Ilmos. Sres. Recurso nº: 1693 /2015

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael Antonio López Parada/En Valladolid a veinticinco de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1693 de 2.015, interpuesto por Sofía contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de SALAMANCA (Autos: 229/15) de fecha dos de junio del 2015, en demanda promovida por Sofía contra INSS Y TGSS, sobre INCAPACIDAD, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de marzo del 2015, se presentó en el Juzgado de lo Social de SALAMANCA Número 2, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:'

PRIMERO .-La demandante Da. Sofía con DNI n° NUM000 nacida el día NUM001 -71 afiliada a la Seguridad

Social en el Régimen General con el número NUM002 desarrolla la actividad de teleoperadora.

SEGUNDO .- Por Resolución del INSS de 5 de noviembre de 2007 se reconoce a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho a percibir una prestación del 100% de la base reguladora de 785,08€ por padecer el siguiente cuadro clínico: linforna No hodgkin folicular tipo II estadio IV A en remisión completa tras FCR, pancitopenia de probable causa inmune, histerectomía más doble anexectomia por endoraetriosis (folios 78 a 80).

TERCERO .-Por Resolución del INSS de 30 de abril de 2012 se acuerda la revisión por mejoria del grado de incapacidad permanente absoluta que tenia reconocido por considerar que no se encontraba afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

CUARTO .-El 20 de octubre de 2014 la actora presenta solicitud de revisión de grado y de incapacidad permanente iniciándose por el INSS el correspondiente expediente siendo examinada por el EVI que el 28-10-14 emite el informe de valoración médica y el 30 de octubre de 2014 el dictamen propuesta que propone la calificación como incapacitado permanente en grado de absoluta (folios 41, 42 y 53).

QUINTO .-Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de 6 de noviembre de 2014 se acuerda denegar el reconocimiento de la actora en situación de incapacidad permanente por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, según lo establecido en el primer párrafo del art.138.2 y en la disposición adicional octava número 1 de la LGSS . En esta resolución se establece corno lesiones: recaída de leucemia aguda mielobástica secundaria a quimioterapia con infiltración del SNC y masa extramedular, leucemia aguda mieloblástica secundaria a quimioterapia (recaída) en tratamiento (folio 50) .

Contra esta resolución la actora presenta reclamación previa el 19-12-14 siendo desestimada por Resolución del INSS de 18 de febrero de 2014 estableciéndose que la actora precisa un periodo mínimo de cotización de 2.125 días y acredita 1.949 y conforme al RDL 11/2013 de 2 de agosto por coeficiente global de parcialidad se exige 2.009 días.

SEXTO .-En junio de 2000 se diagnosticó a la actora línfoma no hodgkin folicular grado 1 estadio IV-A, recibe tratamiento con quimioterapia alcanzando respuesta completa. Sufre recaída en marzo de 2005 como LNH folicular grado II estadio IV-A, reanuda tratamientoc con remisión completa presentando como complicación pancitopenia severa prolongada.

En agosto de 2008 se. diagnosticó de LAM M4 con displasia severa multilínea, recibe Inducción y consolidación con flagida y posteriormente se realizó transplante alogénico de progenitores hematopoyéticos de sangre periférica de donante emparentado que se realiza el 1-10-08. Se ha mantenido sin inmunosupresión desde el 29-6-09.

Actualmente se diagnostica de recaída de leucemia secundaria 5 años post-transplante alogénico de médula ósea con infiltración del SNC y masa extramedular (masa de D2-A D7) con resultado A-P: sarcoma por infiltración de leucemia mielobástica, precediéndose a ingreso en hospital. Inicia tratamiento quimioterapia de inducción tipo FLAGISA alcanzando RC con EMR negativa, posteriormente recibe tratamiento de consolidación y se planifica RT local y 2°TPH alogénico DE que estaba previsto para el 25-2-15(folio 65).

SÉPTIMO .-La actora ha cotizado al RGSS durante 1726 días; el último alta en Seguridad Social es de 31-10-07 (folio 31); está inscrita como demandante de empleo desde el 17-10-13 (folio 61) .

OCTAVO .-La base reguladora para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 446,68€ mensuales y la fecha de efectos el 30-10-14.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante fue impugnado por el INSS . Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora tuvo reconocida una incapacidad permanente absoluta en el año 2007 por razón de un proceso cancerígeno, siendo revisada su incapacidad y declarada apta para el trabajo en procedimiento tramitado en el año 2012. En el año 2014 sufre una recaída en el proceso cancerígeno y solicita de nuevo la incapacidad permanente absoluta como revisión de grado. La entidad gestora sostiene que no existe revisión de grado, dado que no tiene reconocida prestación alguna, sino solicitud inicial y por tanto exige para lucrar la pensión los requisitos de carencia ex novo, manteniendo que, en base a los datos obrantes en el expediente, no reúne los mismos.

Frente a lo anterior se interpone reclamación administrativa previa por la trabajadora en la que sostiene que ha de considerarse que estamos ante una revisión de grado y no debe exigirse el cumplimiento de los requisitos de carencia. Presentada demanda tras la desestimación de la reclamación previa, en la misma se alegan distintos fundamentos por los cuales, partiendo de los datos del expediente administrativo sobre cotización, incluso si se considerase que son exigibles los requisitos de carencia de una nueva incapacidad ab initio, la trabajadora reuniría la carencia exigible, por aplicación de las normas sobre cómputo de la carencia en caso de concurrir periodos de contratación a tiempo parcial, teniendo en cuenta que se encontraba en situación asimilada al alta por estar inscrita como demandante de empleo, además que deberían computarse como cotizados 540 días correspondientes a incapacidad temporal en aplicación del artículo 4.4º del Real Decreto 1779/1985 y también que para el cómputo de días exigibles en función de la edad debieran excluirse los días que estuvo en incapacidad permanente absoluta.

La sentencia de instancia desestima la pretensión de la demandante por entender que en la demanda se introducen variaciones sustanciales respecto de la reclamación administrativa previa que por ello se niega a resolver y, por otro, por cuanto en el actual proceso cancerígeno la actora está siendo sometida a tratamiento, de manera que su situación actual no es definitiva.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso no cita amparo procesal alguno, si bien viene a denunciar brevemente la aplicación que estima indebida de los artículos 72 y 143.4 de la Ley de la Jurisdicción Social. Ese argumento lo expone con mayor extensión en el segundo motivo de recurso, amparado en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, donde se denuncia la vulneración también del artículo 24 de la Constitución y los restantes motivos de recurso vuelven sobre el mismo tema, invocando la vulneración de los artículos citados de nuestra Ley jurisdiccional.

Lo que se dice es que la Magistrada de instancia debió entrar a conocer sobre las alegaciones realizadas en la demanda, puesto que la pretensión de la demanda era la misma que la de la reclamación administrativa previa y no se ha introducido ninguna variación sustancial sobre la misma, dado que lo que ahora se adiciona en la demanda en realidad ha sido introducido por la entidad gestora al contestar la reclamación administrativa previa.

Debemos empezar por afirmar que lo que se discute es de orden puramente formal o procedimental, porque la ausencia en la reclamación administrativa previa de las alegaciones después contenidas en la demanda no produce efecto alguno sobre el derecho reclamado por la parte actora, dado que simplemente llevaría a iniciar de nuevo el proceso mediante una segunda reclamación administrativa previa que diera oportunidad a la entidad gestora a responder específicamente sobre dichas alegaciones, todo ello según la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que da pleno valor a una segunda reclamación administrativa previa (sentencias de 3 de marzo de 2015, RCUD 1677/2014 ó de 16 de septiembre de 2015, RCUD 1779/2014 ). Aún más, a efectos de fijar los efectos económicos de la prestación reclamada, si fuese reconocida tras la reiteración de la reclamación administrativa previa, lo que habría de considerarse es la fecha de la resolución inicial (o, más en concreto, del dictamen propuesta), puesto que si la forma de reapertura correcta de la vía administrativa es la reclamación previa, como ha estimado el Tribunal Supremo, hay que recordar que la reclamación previa es un requisito previo de la vía judicial que no afecta a la ejecutividad del acto administrativo por el que termina el procedimiento y por tanto ese acto y no el posterior que decide sobre la reclamación previa es el que ha de considerarse como resolución definitiva a efectos de fijar la fecha de efectos de la correspondiente prestación ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1992, rec. 1587/1991 ).

Por tanto la sentencia de instancia no afecta al derecho sustantivo, que ha quedado totalmente imprejuzgado y no afecta ni siquiera a la fecha de efectos de la prestación que eventualmente pudiera reconocerse tras la reproducción de la reclamación administrativa previa de manera correcta. La afirmación sobre el estado definitivo o no de la situación que realiza la Magistrada de instancia es un mero obiter dicta sin valor jurídico alguno, dado que si no se considera cumplido el periodo de carencia no procede hacer pronunciamiento alguno sobre la situación de incapacidad, resultando que además la resolución impugnada deniega la prestación exclusivamente por falta de carencia, lo que produce la singular paradoja de que la sentencia se niega a analizar las causas alegadas por la trabajadora sobre el periodo de carencia por no haber sido planteadas en vía administrativa, pero entra a analizar y resuelve sobre el estado de la trabajadora, que no había sido el motivo de desestimación de la solicitud, tratando así con una injustificada asimetría la posición procesal de ambas partes.

En definitiva, dado que la sentencia se ha negado a resolver sobre el fondo de la cuestión y lo que se dice sobre el estado de la trabajadora se hace a mayor abundamiento y por tanto con el valor de un mero obiter dicta, la desestimación de la demanda se ha producido por un motivo puramente procesal (la falta de un trámite administrativo), sin entrar en el fondo del asunto ni prejuzgar el mismo, con el único efecto, por tanto, de quedar firme dicha sentencia, de llevar a la trabajadora a reproducir el trámite administrativo (la reclamación previa) de manera correcta, alegando en la misma todo lo que después pueda fundamentar la demanda judicial para que previamente a la misma tales alegaciones puedan ser examinadas por la entidad gestora.

La cuestión ahora es si la negativa contenida en la sentencia de instancia a resolver sobre el fondo del asunto, obligando a retrotraer el trámite al de reclamación previa, es correcta o no, o si se trata de una interpretación extremadamente rigorista del requisito preprocesal incompatible con un recto entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, hay que recordar que la exigencia legal de congruencia entre las pretensiones deducidas en la vía administrativa previa y en la judicial , de obligada observancia para ambos litigantes, tiene como principal finalidad evitar la indefensión de una y otra parte fijando los límites del litigio. Pero, en la medida en que no se produzca indefensión para alguna de las partes, la exigencia de congruencia no puede llevar a excluir del proceso cualquier cuestión sobre hechos que constan en el expediente administrativo. Las exigencias de congruencia entre la reclamación previa y el proceso no pueden interpretarse en el sentido de que limiten la función jurisdiccional, impidiendo la aplicación del principio 'iura novit curia' sobre los hechos que consten probados ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1994, RCUD 2946/1993 y de 31 de mayo de 1995, RCUD 2885/1994 ). Por ello la exigencia de congruencia con el expediente administrativo previo y con la reclamación previa se extiende a la pretensión (respecto a la que no puede introducirse variación sustancial de tiempo, cantidades o conceptos, según el artículo 72 de la Ley de la Jurisdicción Social) y a los hechos (artículo 143.4 de la Ley de la Jurisdicción Social), mas no se extiende ni a los medios de prueba, ni a los fundamentos jurídicos. Los preceptos citados no establecen vinculación alguna con los fundamentos jurídicos de la reclamación previa, ni impiden aducir fundamentos nuevos, siempre que se basen en los hechos que ya resulten del expediente o de la reclamación previa. Es imposible que sea así, dado que la demanda en el orden social no está obligada a contener una fundamentación jurídica (artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción), lo que deja un amplio espacio al principio de «iura novit curia» que debe hacerse compatible con el principio de congruencia. Ello permite al órgano judicial utilizar razonamientos jurídicos distintos de los aducidos por la entidad gestora o por la parte demandante, siempre que los hechos en que en definitiva se apoye aparezcan ya en el expediente administrativo y siempre que ello no cause indefensión ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1991, rec. 954/1991 ). La congruencia exigida entre expediente administrativo y proceso judicial no impide alegar o tener en cuenta extremos contenidos en el expediente no aludidos en la solicitud ni en la resolución administrativa, ni, consiguientemente, que, aunque no se haya alegado por la demandada, el órgano jurisdiccional pueda apreciar la ausencia de un hecho constitutivo del derecho que se reclama si resulta de la prueba y subyace en la petición o en los datos aportados en el expediente administrativo. El juez está vinculado por el principio de legalidad y no puede conceder tutelas que, en función de los hechos probados, resulten infundadas ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1994 , 30 de noviembre de 1995 , 2 de febrero de 1996 , 5 de diciembre de 1996 , 10 de marzo de 2003 ó 27 de marzo de 2007, RCUD 2406/2006 ).

Además hay que tener en cuenta que en la nueva configuración procesal tras la Ley de la Jurisdicción Social, el procedimiento regulado en los artículos 140 y siguientes de la misma constituye el procedimiento especial de revisión de los actos administrativos en materia prestacional de la Seguridad Social. De conformidad con la disposición adicional cuarta de la Ley de la Jurisdicción Social en lo no previsto en esta Ley rige por tanto como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en los supuestos de impugnación de actos administrativos, también la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social y en cuanto sean compatibles con sus principios. En el orden contencioso-administrativo el artículo 65.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa permite al órgano judicial suscitar 'motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados' por las partes, con el único requisito, para evitar la indefensión de las mismas, de darles trámite de audiencia y alegaciones sobre ellos, lo que en el juicio social debe hacerse en el acto de la vista.

Por consiguiente, si a partir de los hechos alegados en la demanda y resultantes del previo trámite administrativo el propio órgano judicial puede suscitar de oficio cuestiones jurídicas nuevas, relevantes para la estimación o desestimación de la demanda, con el requisito de someterlas a las alegaciones de las partes, más aún podrá apreciar esas cuestiones jurídicas si son las propias partes las que las aducen en el proceso y se tratan en el mismo.

Por tanto el recurso es estimado. Nos encontramos por tanto en la posición de que la Magistrada de instancia estimó un motivo de naturaleza procesal que le llevó a no resolver sobre el fondo del asunto y que esa estimación se ha entendido incorrecta en la sentencia de suplicación, abriendo con ello la vía a resolver sobre el fondo. Actualmente la Ley de la Jurisdicción Social dice en el artículo 202.2 que en tales casos la estimación del motivo obliga a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, salvo que no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, en cuyo caso debe decretar la nulidad en todo o en parte de la sentencia recurrida.

Hemos de analizar por consiguiente si, con los hechos declarados probados es posible resolver sobre el fondo del litigio o, en caso contrario, si se llega hasta un punto que no sea posible resolver por insuficiencia fáctica, hay que decretar la nulidad de la sentencia de instancia. En caso de poder resolver sobre el fondo del asunto, la aplicación del artículo 202.2 de la Ley de la Jurisdicción Social lleva a la Sala a constituirse en una situación análoga a la del órgano de instancia, debiendo aplicar, como se ha dicho, el Derecho vigente sobre los hechos declarados probados conforme al principio iura novit curia para resolver la controversia entre las partes sobre el periodo de carencia exigible en el caso de autos.

TERCERO.-Si esta Sala hubiera de resolver sobre las alegaciones relativas a la carencia exigible en el caso de contratación a tiempo parcial o sobre la aplicación del beneficio regulado en el artículo 4.4 del Real Decreto 1779/1985 , entonces faltarían en la sentencia recurrida hechos suficientes para hacer un pronunciamiento, lo que llevaría a la declaración de nulidad. Si esto no es así es porque, como veremos, antes de entrar en el análisis de tal cuestión es preciso comprobar si es exigible una carencia general o específica y en qué términos y para ello sí existen hechos suficientes que llevarán a la estimación del recurso.

Lo que por ello constituye el nudo de la controversia es lo relativo a la exigencia de carencia. Se trata de una trabajadora en situación de incapacidad permanente absoluta por un cáncer que es revisada y declarada sin incapacidad por el transcurso del tiempo sin recidiva, apareciendo libre de enfermedad, pero que dos años después de aquella revisión de grado y estando en situación de desempleo vuelve a presentar una recidiva en la misma enfermedad.

El problema se plantea porque el artículo 138.2 de la Ley General de la Seguridad Social exige una carencia para lucrar la incapacidad permanente por enfermedad común que depende de la edad del beneficiario en el momento del hecho causante. Por tanto si se reconoce una pensión de incapacidad a un beneficiario en un momento de su vida y la misma se revisa por aparente curación o mejoría, si después esa curación o mejoría se revierte y requiere de nuevo la protección de incapacidad permanente del sistema de Seguridad Social, al exigirse la carencia ex novo, la misma es mayor que la originalmente requerida, por ser su edad, obviamente, mayor, de manera que en esta segunda ocasión puede no cumplirla, a pesar de que sí la cumplía cuando se le reconoció originariamente la pensión vitalicia.

Considera esta Sala que no existe problema alguno con la exigencia de la carencia específica en el presente caso, esto es, la que debe reunirse en el periodo de diez años inmediatamente anterior al hecho causante, porque en este caso la situación de la trabajadora debe considerarse como asimilada al alta y por ello, conforme al artículo 138.b de la Ley General de la Seguridad Social , 'el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar', de manera que si reunía esta carencia antes del reconocimiento inicial de la incapacidad permanente, al retrotraer el dies ad quem hasta aquel momento, también lo reunirá ahora, salvo por el incremento posible por razón de la mayor edad en los mismos términos que la carencia genérica (por lo que ha de darse una solución análoga).

Decimos que consideramos que la trabajadora se encontraba en situación asimilada al alta, conforme al artículo 36 del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , porque la situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la Oficina de Empleo, son considerados como tales y ha de recordarse cómo el artículo 215.1.e de la Ley General de la Seguridad Social confiere el derecho al subsidio de desempleo, no condicionado a las responsabilidades familiares y con una duración de 18 meses, a quien sea declarado plenamente capaz o inválido en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, como consecuencia de un expediente de revisión por mejoría de una situación de invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez. Si la trabajadora no hubiera reclamado en este caso el derecho al subsidio ello no debe perjudicarle y lo cierto es que tras la revisión hubiera tenido derecho al mismo y en ese periodo de 18 meses se inscribió como demandante de empleo.

Por tanto el problema se circunscribe a determinar si en estos casos en los que se produce una revisión de la incapacidad permanente, siendo declarado el beneficiario apto para el trabajo, por una mejoría que posteriormente se frustra, reapareciendo la misma enfermedad que dio lugar al reconocimiento inicial, se puede exigir, para recuperar la prestación de incapacidad permanente, una carencia agravada debido a la mayor edad del beneficiario en el momento de la recidiva. Y la respuesta debe ser negativa, por cuanto no estamos propiamente ante un reconocimiento ab initio de una incapacidad permanente por una enfermedad de nueva aparición, sino ante la reaparición de la enfermedad que ya permitió lucrar una pensión vitalicia y que se ha dejado de percibir por un tiempo por una mejoría que después se frustra. La norma del artículo 138.2 de la Ley General de la Seguridad Social está concebida legalmente para el reconocimiento inicial de la prestación, no siendo aplicable a los supuestos de revisión. Y aunque se pudiera decir que no estamos, stricto sensu, ante una revisión de grado, puesto que la anterior revisión produjo que la trabajadora no estuviera disfrutando de pensión de ningún tipo, lo cierto es que la situación es plenamente análoga y ha de ser tratada como tal, con el objeto de evitar una situación de desprotección contraria a la lógica del sistema. Desprotección que es más grave en los casos en los que la incapacidad revisada en su momento era de naturaleza absoluta, impeditiva para todo tipo de trabajo, porque en esos casos durante su disfrute no es posible generar cotizaciones a efectos de unos futuros requisitos de carencia incrementada, lo que como mínimo haría lógico, como pretende la recurrente, que se aplicase un paréntesis equivalente al periodo de disfrute de la prestación de incapacidad. En todo caso, al equipararse a efectos de los requisitos de carencia a una revisión de grado, no es exigible a la trabajadora otra carencia distinta que la que ya le permitió acceder a la primera prestación en su momento. No hay que olvidar que la prestación de incapacidad permanente es de naturaleza vitalicia y por tanto, si no se hubiera producido la mejoría temporal, la trabajadora continuaría percibiendo la pensión en la misma cuantía y sin otro requisito de carencia que el que le fue ya exigido para lucrar inicialmente la prestación. Si la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión por mejoría, hasta el punto de perder la prestación si se recupera la capacidad laboral por completo, ello no puede llevar a una privación indefinida e incondicionada. La revisión, por su propia naturaleza, está siempre condicionada a la evolución de las dolencias y si esa evolución toma un rumbo adverso tras la recuperación de la capacidad, no es posible exigir otros requisitos de carencia distintos que los inicialmente exigidos, salvo que se pretendiese lucrar una prestación de cuantía diferente en virtud de cotizaciones posteriores a la primera incapacidad permanente reconocida.

No hay que olvidar finalmente que el periodo de carencia en la incapacidad permanente no tiene naturaleza contributiva, dado que solamente se exige en el caso de que la contingencia sea enfermedad común (no, por ejemplo, si es accidente no laboral, artículo 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social , contingencia que desde el punto de vista de la contributividad habría de regirse por las mismas normas que la enfermedad común), de manera que puede decirse que el mismo tiene como finalidad el evitar situaciones de la denominada 'compra de prestaciones', garantizando la naturaleza sobrevenida de la enfermedad incapacitante. Y es obvio que tal finalidad no la cumple en casos como el que aquí tratamos, donde la naturaleza sobrevenida respecto del inicio de la vida laboral ya se constató en el reconocimiento inicial.

Por consiguiente el motivo por el cual le fue denegada la prestación a la recurrente fue incorrecto, debiendo entender que reunía los requisitos de carencia precisos para recuperar la prestación de incapacidad permanente.

CUARTO.-Por tanto el motivo de denegación de la prestación por la entidad gestora ha de reputarse incorrecto. Ahora bien, ello no debe poner fin a nuestro análisis, por cuanto, como ya hemos razonado anteriormente, aunque la entidad gestora no lo alegase como motivo de denegación en el expediente administrativo, ha de comprobarse si concurre el supuesto de hecho determinante de la incapacidad permanente. También en este punto ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial que permite plantear tal cuestión en el proceso, aunque no fuese la causa de denegación, en aras a evitar tutelas infundadas.

Pues bien, vista la enfermedad de que se trata y el estado de la paciente en el momento de la recaída, lo único que puede decirse es que, lejos de estar ante una situación pasajera, lo que ha aparecido es una recurrencia de la misma enfermedad que ya tenía antes de la revisión de su incapacidad permanente, lo que devuelve la situación al momento anterior a la revisión. El criterio que esta Sala viene aplicando en esta materia, manifestado por ejemplo en sentencias de 7 de marzo de 2005 (suplicación número 2574/2004 ), 7 de febrero de 2007 (suplicación 2350/2006 ), 5 de octubre de 2007 (suplicación 1317/2007 ), 17 de octubre de 2007 (suplicación 1443/2007 ), 14 de noviembre de 2007 (suplicación 1745/2007 ), 24 de septiembre de 2008 (suplicación 765/2008 ), 3 de diciembre de 2008 (suplicación 1243/2008 ) ó 17 de abril de 2013 (suplicación 547/2013 ), entre otras, parte de que el cáncer es una enfermedad que, salvo en grados primarios y escasamente avanzados de desarrollo de los tumores, es altamente invalidante por las secuelas que produce, no solamente como consecuencia de la enfermedad en sí misma considerada, sino también de los tratamientos que se hacen precisos y de los padecimientos psicológicos de los pacientes. Esto implica que la persona que padece un cáncer derivado de algún tumor en estadío avanzado y que requiere de tratamientos quimio o radioterapéuticos prolongados no pueda considerarse hábil para desempeñar con normalidad una actividad laboral por el hecho de que inicialmente presente una remisión de la sintomatología relacionada con la enfermedad, puesto que para considerar que se ha producido una curación de la enfermedad es preciso que transcurra un periodo de tiempo largo sin recidiva, que, siguiendo criterios médicos, esta Sala ha venido a fijar en cinco años. Por tanto, una vez agotados los plazos máximos de duración de la incapacidad temporal, aunque el paciente no presente inicialmente recidiva posterior al tratamiento, éste puede ser calificado como incapaz permanente absoluto, dado que, como señala el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , la posibilidad de recuperación del inválido no obsta a la calificación si tal posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. El correlato es que el transcurso del plazo de cinco años sin recidiva determina que se pueda hablar de curación, lo que significa obviamente un cambio en la calificación del estado del paciente y, por tanto, la incapacidad reconocida sea revisable por mejoría conforme al artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social , debiendo valorarse entonces únicamente el estado del actor y las secuelas subsistentes.

Por las consideraciones antes enunciadas, si pasado ese plazo de cinco años se ha producido la revisión y aparece una recidiva grave que requiere de un tratamiento importante, la consecuencia ha de ser la de recuperar la prestación por otro plazo de cinco años hasta una nueva revisión en caso de curación prolongada, protegiendo así económicamente al enfermo durante un plazo suficiente para que pueda alcanzar, si es posible y como humanamente cabe desear, una nueva curación con recuperación de su capacidad pera el trabajo.

Por consiguiente el recurso es estimado, debiendo accederse a la pretensión principal contenida en el suplico del propio recurso de suplicación. En cuanto a la base reguladora, en los hechos probados de la sentencia de instancia se contienen dos diferentes, una de 785,08 euros de la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida en el año 2007 y que fue revisada en el año 2012 y otra de 446,68 euros mensuales que resultaría de calcular la base ex novo en el momento del nuevo hecho causante de la presente solicitud. En la demanda (hecho décimo) se pedía una base reguladora de 753 euros mensuales, algo inferior a la que ha resultado probada de la pensión anterior. Conforme a lo razonado en los fundamentos anteriores, estamos realmente ante una reposición de la prestación que fue revisada en su momento, lo que debe llevar a mantener igualmente su base reguladora, como en todo caso de revisión, independientemente de que la misma pudiera ser favorable o desfavorable para el beneficiario. Sin embargo, como la base reguladora que se pide es algo inferior a la anteriormente reconocida, por un elemento principio de congruencia debe limitarse a la pedida, que es de 753 euros mensuales. En cuanto a la fecha de efectos y como es propio de toda revisión, debe ser, conforme al artículo 40 de la Orden de 15 de abril de 1969, la del día siguiente al de la resolución administrativa que puso fin al expediente (y que no cabe confundir, como antes dijimos, con la de la resolución de la reclamación previa), siempre que esté dictada dentro del plazo legalmente establecido para dictar resolución (135 días, según el Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo, por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social), esto es, el 7 de noviembre de 2014 (no el 20 de octubre de 2014 que se reclama en la demanda).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª María Consuelo de Vicente Velasco en nombre y representación de Dª Sofía contra la sentencia de 2 de junio de 2015 del Juzgado de lo Social número dos de Salamanca , en los autos número 229/2015. Revocamos el fallo de la misma y, en su lugar, estimamos la demanda presentada y declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 100% de su base reguladora de 753 euros mensuales, con efectos del 7 de noviembre de 2014, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a su abono a la actora.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1693 15 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.