Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 17/2021 de 01 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00157/2021

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:37274 44 4 2020 0000515

Equipo/usuario: MBC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000017 /2021E.A.

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000281 /2020

Sobre: FIJEZA LABORAL

RECURRENTE/S D/ña Reyes, Millán , Sabina

ABOGADO/A:OSCAR TORRES VALVERDE, OSCAR TORRES VALVERDE , JOSE LUIS LOPEZ JIMENEZ

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

RECURRIDO/S D/ña:CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE JUNTA CASTILLA Y LEON

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rec. núm. 17/21

Ilmos. Sres

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sala

D. José Manuel Riesco Iglesias

Dª. Raquel Vicente Andrés/ En Valladolid a uno de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 17 de 2021, interpuesto por Dª. Reyes, D. Millán y por Dª. Sabina contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Salamanca (autos 281 a 283/20 ) de fecha 28 de octubre de 2020 dictada en virtud de demandas promovidas por dichos actores contra la CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, sobre FIJEZA LABORAL ha actuado como Ponente el ILMO. SR. D. EMILIO ÁLVAREZ ANLLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de mayo de 2020 se presentaron en el Juzgado de lo Social número Dos de Salamanca demandas formuladas por los actores, en las que solicitaban se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de las mismas. Admitidas las demandas y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

PRIMERO.-La demandante Dª Reyescon DNI nº NUM000 presta servicios mediante contrato para obra o servicio determinado celebrado con el Servicio Territorial de Fomento el 7-5-01 para prestar servicios como auxiliar administrativo con duración hasta el 1-5-02.

El 29-4-03 celebra contrato para obra o servicio determinado con la Gerencia Territorial de Servicios Sociales para prestar servicios como auxiliar administrativo con duración hasta el 6-6-04.

El 28 de mayo de 2004 celebra contrato para obra o servicio determinado con la CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE para prestar servicios como auxiliar administrativo (Grupo V) en Salamanca.

El objeto del contrato es la realización de trabajos consistentes en la confección de documentos, archivo y ofimática relacionados con los expedientes de evaluación de Impacto Ambiental, Área de Educación ambiental y Área de control y gestión de residuos durante un periodo de 5 años prestando servicios en el Servicio Territorial de Medio Ambiente de Salamanca. La duración que se fija en el contrato es desde el 7-6-04 a la finalización de la obra y como máximo el 6-6-09(pag. 1 exped. punto 3).

Previa a la contratación el 4-12-03 se realiza una Memoria Justificativa (pag. 5 y ss exped. punto 3).

El 5-3-04 se dicta Orden de las Consejerías de Presidencia y Administración Territorial y Hacienda por la que se acuerda autorizar procedimiento de contratación de personal laboral con carácter temporal.

Por Resolución de 5 de abril de 2004 de la Secretaría General de la Consejería de Medio Ambiente se autoriza la contratación de personal laboral con carácter temporal (pag. 18 exped. punto 3).

El 21 de abril de 2004 se publica un anuncio por el que se da publicidad a la contratación para el Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León en Salamanca de un Auxiliar administrativo con los siguientes datos: Modelo de contrato: contrato para obra o servicio determinado; Conocimiento exigidos: informáticos; Selección de personal: concurso de méritos según baremo que se adjunta(doc. 6 acontecimiento 55)

El 13-5-04 se levanta Acta de la Comisión de Selección para la contratación laboral de un auxiliar administrativo con destino en el Servicio Territorial de Medio Ambiente de Salamanca. En la misma consta que una vez examinadas y valoradas las solicitudes conforme al baremo se nombra titular a Dª. Reyes (pag. 22 exped. punto 3).

Tras las propuestas correspondientes se pacta 1ª prórroga de 7-6-09 a 6-6-10, 2ª prórroga de 7-6-10 a 6-6-11; 3ª de 7-6-11 a 6-6-12. En abril de 2012 y 2013 se informa por la Jefe de servicio que el contrato no ha concluido y en la segunda que el tiempo estimado para la conclusión es de 18 meses (folios 42 a 48).

SEGUNDO.-El demandante D. Milláncon DNI nº NUM001 presta servicios para la CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON mediante:

1º) contrato para obra o servicio determinado celebrado el 5 de mayo 1998 para prestar servicios como Titulado Superior (Biólogo). El objeto es dar apoyo técnico a la Sección de Protección ambiental en materia de actividades clasificadas, gestión de residuos sólidos y residuos tóxicos y peligrosos. La duración del contrato era de 8-5-98 a 31-12-99 (pag. 2 exped. punto 5).

Esta contratación se realiza previo informe del Jefe del Servicio de Protección Ambiental de 23-3-98 sobre necesidad de contratación de 4 Titulados Superiores y 1 Titulado de grado Medio para el Servicio de Protección ambiental y Resolución de la Secretaría General de 7 de mayo autorizando el gasto (pag. 4 a 15 exped. punto 5).

El 17 de abril se publica un anuncio por el que se da publicidad a la contratación para el Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León en Salamanca de un Titulado Superior con los siguientes datos: Modelo de contrato: contrato para obra o servicio determinado; Conocimiento exigidos: ......(pag. 22 exped. punto 5).

El 20-4-98 se levanta Acta de la Comisión de Selección de la Plaza de Técnico indicando que se ha realizado una prueba eliminatoria tipo test y valoración de méritos según baremo. El 29 de abril se realiza la selección obteniendo mayor puntuación el actor (pag. 18 exped. punto 5).

2º) contrato de obra o servicio determinado celebrado el 9 de febrero de 2000 para prestar servicios como Titulado Superior (Biólogo). El objeto es dar apoyo técnico a la Sección de Protección ambiental en expediente de actividades clasificadas, evaluación de impacto ambiental y gestión de residuos de los años 2000 al 2002 y revisión de proyectos de evaluación de impacto ambiental de los años 1998 y 1999. La duración es desde el 10-2-00 hasta fin de obra y en todo caso hasta el 31-12-02 (pag. 28 exped. punto 5).

Previa a la formalización del contrato el 27-1-2000 se levanta Acta de la Comisión de Selección para la contratación laboral de un Técnico en la que consta que se realiza una prueba teórica tipo test y concurso de méritos. El 28 de enero se realiza selección del actor (pag. 35 a 37).

3º) contrato de obra o servicio celebrado el 8-4-03 para prestar servicios como Titulado Superior (Licenciado en Ciencias Biológicas). El objeto es informes de los expedientes de residuos peligrosos y no peligrosos, actividades clasificadas, evaluación de impacto ambiental, gestores de residuos, medio ambiente atmosférico y tramitación de subvenciones. La duración es de 10-4-03 hasta fin de obra y como máximo el 9-4-06 (pag. 37 y 38 exped. punto 5).

Previa a esta contratación se emite memoria justificativa para la contratación de personal laboral de carácter temporal el 23-9-02; Resolución de 26-2-03 autorizando la contratación de personal laboral de carácter temporal y Acta de la Comisión de Selección (pag. 43 a 50).

4º) contrato de obra o servicio celebrado el 7-6-04 para prestar servicios como Titulado Superior. El objeto del contrato es la realización de trabajos relacionados con el control y gestión de residuos y prevención y control ambiental, así como prevención, vigilancia, y control de la contaminación provocada por residuos, programación y planificación de dichas materias por un periodo de duración de 5 años prestando servicios en el Servicio Territorial de Salamanca. La duración es de 7-6-04 hasta fin de obra y como máximo hasta el 6-6-09 (pag. 53 exped. punto 5).

Previa a esta contratación se emite memoria justificativa para la contratación de personal laboral de carácter temporal el 4-12-03; El 5-3-04 se dicta Orden de las Consejerías de Presidencia y Administración Territorial y Hacienda por la que se acuerda autorizar procedimiento de contratación de personal laboral con carácter temporal.

Por Resolución de 5 de abril de 2004 de la Secretaría General de la Consejería de Medio Ambiente se autoriza la contratación de personal laboral con carácter temporal (pag. 70 exped. punto 5).

El 22 de abril de 2004 se publica un anuncio por el que se da publicidad a la contratación para el Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León en Salamanca de un Titulado Superior con los siguientes datos: Modelo de contrato: contrato para obra o servicio determinado; Conocimiento exigidos: convenio colectivo; Selección de personal: examen tipo test eliminatorio, entrevista personal y concurso de méritos según baremo que se adjunta(doc. 6 acontecimiento 70).

El 24-5-04 se levanta Acta de la Comisión de Selección para la contratación laboral de 3 Titulados superiores con destino en el Servicio Territorial de Medio Ambiente de Salamanca. En la misma consta que una vez realizados los exámenes y la entrevista personal se valoran los expediente conforme a baremo se nombra titular a D. Millán (pag. 1 y 2 exped. punto 6).

Tras las propuestas correspondientes se pacta 1ª prórroga desde el 7-6-09 a 6-6-10; 2ª prórroga de 7-6-10 a 6-6-11; 3ª prórroga 7-6-11 a 6-6-12; En abril de 2012 y 2013 se informe por la Secretaria General que el contrato no ha concluido y en la segunda que el tiempo estimado para la conclusión es de 18 meses (pag. 4 y ss exped. punto 6).

TERCERO.- La demandante Dª. Sabinacon DNI nº NUM002 presta servicios para la CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON mediante contrato para obra o servicio determinado celebrado el 16 de mayo de 2003 para prestar servicios como Titulado Superior (Ingeniero de Montes) en C/Villar y Macías de Salamanca. El objeto del contrato es la ejecución de los trabajos relacionados con la puesta en marcha del Programa Parques Naturales de Castilla y León para prestar servicios en la Oficina de E.N de las Arribes. La duración del contrato era de 2-6-03 a fin de obra y como máximo hasta el 31-12-06 (pag. 1 exped. punto 8).

Previa a la contratación de esta trabajadora se realiza un informe.

Por Resolución de 27 de febrero de 2003 de la Secretaría General de la Consejería de Medio Ambiente se autoriza la contratación de personal laboral con carácter temporal (pag. 11 exped. punto 8).

El 13 de marzo de 2003 se publica un anuncio por el que se da publicidad a la contratación para el Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León en Salamanca de 12 Titulados Superiores con los siguientes datos: Modelo de contrato: contrato para obra o servicio determinado; Conocimiento exigidos: los adquiridos por la realización de trabajos relacionados con las funciones descritas (doc. 2 acontecimiento 87)

El 28-4-03 se levanta Acta de la Comisión de Selección, en la que consta que se realiza un examen tipo test, se hace selección de los puestos resultando de la puntuación Dª. Sabina (pag. 13 y 14 exped. punto 8).

Tras la correspondiente autorización se pactó 1ª prórroga desde el 1-1-07 a 31-12-07, 2ª prórroga de 1-1-08 a 31-12-08, 3ª prórroga 1-1-09 a 31-12-09, 4º prórroga de 1-1-10 a 1-12-10, 5ª prórroga de 1-1- 11 a 31-11-11, 6º prórroga de 1-1-12 a 31-12-12. En diciembre de 2012 y 2013 se informe por la Secretaria General que el contrato no ha concluido.(pag. 20 y ss exped. punto 8).

CUARTO.- El 5 de septiembre de 2014 los actores presentan demanda solicitando se declare que la relación de trabajo con la Administración demandada tiene carácter de ordinaria indefinida con una concreta antigüedad.

Esta demanda dio lugar a los autos acumulados nº 665 a 676/14 de este Juzgado que por sentencia de 10 de noviembre de 2014 declara que la relación laboral de los actores con el organismo demandado es de carácter laboral indefinida (no fija) y con la antigüedad siguiente:

Reyes : 10-5-01

Millán: 8-5-98

Sabina 11-11-02

Esta sentencia fue confirmada por el TSJ de Castilla y León en sentencia de 18 de marzo de 2015, rec. 263/2015.( exped.).

QUINTO.- Por Resolución de la Secretaría General de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de 7 de julio de 2015 se ejecuta la sentencia dictada reconociendo la relación laboral de personas que se indican entre ellas los actores como indefinido no fija con la antigüedad que se expresa, se comunica el cambio de contrato al 100 y se reconocen los trienios (expedientes).

SEXTO.-La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León y Organismos Autónomos dependientes de esta, publicado en el B.O.C.yL. de 28 de octubre de 2013.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por los actores, fue impugnado por la demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

ÚNICO.- Desestimada demanda en reclamación de derechos laborales se articula recurso de suplicación a nombre de los actores que se estructura en dos motivos uno primero en el que se denuncia infracción de la cláusula 5º de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en relación con el artículo 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 7.2 del Código Civil, y 24 de la Constitución Española, así como la Jurisprudencia. Igualmente se articula un segundo motivo igualmente al amparo de la letra c del artículo 193 de la LRJS en el que se denuncia infracción de los artículos 17, 39, 40 y 42 de la Ley 7/2005 de 24 de Mayo de la Función Pública de Castilla y León, que establecen los sistemas selectivos de personal laboral fijo, artículo 55 del EBEP, que establece los principios rectores de acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio, relación con los artículos 24 y 103 de la Constitución, así como la Jurisprudencia que interpreta dichas normas.

Como bien se dice en la sentencia de instancia esta sala ha tenido ocasión de resolver recientemente recurso de suplicación sustancialmente idéntico al que nos ocupa sobre una base fáctica sustancialmente idéntica y lo ha hecho en los siguientes términos en sentencia de fecha 13 de octubre de 2020: 'El recurrente considera infringida en primer lugar la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1.999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en relación con el artículo 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 7.2 del Código Civil y 24 de la Constitución Española, así como la Jurisprudencia que interpreta dichas normas, efectuando una relación cronológica de Sentencias del TJUE, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, así, Sentencia del TJUE de 5 de febrero de 1963, dictada en el Asunto 26/62 Van Gend & Loos en la que por primera vez se hizo referencia al principio de eficacia directa de las normas de Derecho de la Unión, Sentencia del TJUE de 15 de junio de 1.964, dictada en el Asunto 6/64 Costa-ENEL que vino a consagrar el principio de primacía del Derecho de la Unión, -ratificado por ulteriores sentencias como la de 9 de marzo de 1978 Asunto C-106/77 Simmenthal, Sentencia del TJUE de 22 de junio de 1.989 Asunto C-11/91, y en acatamiento de esta doctrina, Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012 de 2 de julio, citando asimismo las Sentencias del TJU de 23 de febrero de 2013 Asunto C- 399/211-, de 27 de enero de 2016 y de 15 de enero de 2.013, Asunto c-415/1 O, todas ellas referidas a la aplicación prevalente del Derecho de la Unión.

Considera asimismo que la Sentencia recurrida no ha aplicado la doctrina sentada por el TJUE en Sentencia de 4 de julio de 2.006 y más recientemente en Sentencia de 19 de marzo de 2.020, Asuntos C-103/2018 y C-/429/2.018, citando igualmente la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2.016 (Asunto C-16/15, apartados 27 y 47), referidas a la imposibilidad de admitir que nombramientos en la Administración de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones incluidas en la actividad normal del personal público fijo, en consonancia con la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2.018 (2018/2600 RSP), no habiendo cumplido la Sentencia recurrida, a criterio del recurrente, el contenido de esas Resoluciones normativa y jurisprudencia cuando se refieren a la consecuencia de la utilización abusiva por parte de la Administración de sucesivos contratos de trabajo, relaciones laborales de duración determinada, siendo indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar la consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión, reconociendo el recurrente que es cierto que el Derecho de la Unión que establece la obligación de que los Estados Miembros adopten medidas preventivas de este tipo de abusos olvida enunciar sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de los mismos, si bien considera que ha sido reiterada la jurisprudencia emanada del TJUE para solventar esta cuestión, indicando la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, con cita de Sentencias anteriores, que '... corresponde en cada caso concreto a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias', añadiendo que 'cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión', de lo que el recurrente extrae la conclusión de que el hecho de que si bien hasta la fecha, el Estado español, no ha aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE en el ámbito del sector público, no libera a la Administración empleadora ni evidentemente a nuestros Tribunales de Justicia, de la obligación de garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el mismo acreditado, como en el supuesto que nos ocupa en el presente procedimiento, basándose en lo que considera cumplimiento de los parámetros que marca la citada Sentencia de 19 de marzo de 2.020, y así, respecto al parámetro 'número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo', dice que el demandante lleva 17 años consecutivos atendiendo a necesidades no provisionales, excepciones ni coyunturales, sino duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera o empleado laboral fijo; respecto a la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales, unido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos, entiende se constata este parámetro en la situación laboral del trabajador, no solo desde el inicio de su relación laboral en el año 2003, sino también ante un nuevo incumplimiento por parte de la Administración demandada, que tras haber sido dictada en fecha 19 de Octubre de 2012 Sentencia por el propio Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca, por la que se declaraba que la relación mantenida con el trabajador lo era en fraude de ley y decretaba la nulidad del despido, no ha creado la plaza, ni adscrito al trabajador indefinido no fijo a dicha plaza, convocando el proceso selectivo correspondiente, dándole la opción de poder participar en el mismo, citando la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Social en Sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1.998, en las que se declara que la Administración empleadora está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del puesto de trabajo y extinguir el contrato con el trabajador indefinido no fijo, de tal forma que la convocatoria no quede a la voluntad arbitraria de la Administración, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2.018, cuando precisa que cuanto más tiempo persista la plaza sin ser convocada, mayor es el incumplimiento del empleador.

Cita asimismo el recurrente Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que como es sabido, no constituyen jurisprudencia que pueda determinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia en los términos requeridos por el artículo 193 c) de la LJS, pues la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

Se plantea asimismo el recurrente, cuál sería una sanción proporcionada y efectiva que pudiera derivarse de la contratación abusiva constatada, a fin de dar así cumplimiento a los fines perseguidos por la Directiva Comunitaria, descartando la de ordenar la organización de procesos selectivos o de estabilización para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por el personal temporal, citando la doctrina sentada por la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en cuyos apartados 97 a 01 expresamente indica que esta medida no se ajusta a la Directiva 1999/70, ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,-pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-,ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador (apartado 97), ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo. No sería por tanto una sanción proporcionada, efectiva y disuasoria, que exige la jurisprudencia del TJUE.

Analiza asimismo otra opción, siguiendo el hilo argumental de la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, cual sería la de conceder una indemnización a favor de los empleados públicos víctimas del abuso. Si bien, como señala la sentencia, ésta, que podría ser una 'medida legal equivalente'', en los términos señalados por la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, lo cierto es que para que así fuera, deberían concurrir los siguientes requisitos, a saber: en primer lugar, que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, y en segundo lugar, que la misma no sólo sea proporcionada, sino que además sea lo suficientemente efectiva y disuasoria, lo que entiende no es así, citando en expreso la Sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2.018 (Asunto C-936/2018) y de 22 de enero de 2.020 (Asunto Baldonedo, apartados 61-63) entendiendo que no constituye medida legal equivalente en los términos que exige la Directiva, pues no tiene por objeto sancionar el abuso en la temporalidad, sino compensar la ruptura imprevista y brusca del vínculo laboral en un contrato indefinido y porque esa indemnización tampoco sería efectiva y disuasoria, citando en este caso la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2.019 y asimismo la Sentencia de Alto Tribunal de 26 de septiembre de 2.018.

Por último, se plantea la opción de considerar al trabajador como indefinido no fijo, que es la que tiene el demandante, pero considera que la rechaza la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2.020, la cual en su apartado 102 afirma que esta medida en modo alguno cumple con los fines perseguidos por la Directiva, dado que esta transformación se produce 'sin perjuicio de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por el reingreso del funcionario sustituido', con lo cual se está sancionando el abuso de la temporalidad con más temporalidad y más abuso, incumpliendo así los objetivos, el fin y el efecto útil de la Directiva de aplicación, que no son otros que la estabilidad en el empleo y al mismo tiempo se refiere al Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2.014 (Asunto C-84/14) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.015.

En base a todo ello, considera el recurrente que el reconocimiento de fijeza, no solo indefinición de la relación laboral en este caso, es la única sanción realmente eficaz y disuasoria que una vez evidenciada la abusividad, da debido cumplimiento a la Directiva aplicable.

Pese a tan extensas alegaciones y proposiciones, no se consideran infringidos por la Sentencia recurrida, ninguno de los artículos ni de la jurisprudencia que cita el recurso, teniendo en cuenta que como se desprende de lo señalado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de junio de 2.020, Rec. 4455/2018, seguida por otras posteriores de 12 de junio de 2020, Rec. 3491/2018 y 4841/ 2018, que analiza la jurisprudencia del TJUE, incluida la que analiza el recurrente, existe la necesidad de examinar las circunstancias concurrentes en cada caso a fin de comprobar si ha existido una práctica abusiva por parte del empleador público, que es el criterio que la Sala ha venido aplicando cuando ha entendido que no había causa ni razón alguna que pudiera justificar la no realización efectiva de las convocatorias públicas de empleo ( STS -Pleno- de 24 de abril de 2019, rcud. 1001/2017), considerando asimismo que la cláusula 5ª de la Directiva opera cuando ha habido sucesivos nombramientos (al menos dos), sea expresos, sea por tácita reconducción que, al igual que el presente caso, ninguna de ambas variantes acaece.

Así, en este supuesto, la utilización fraudulenta por parte de la Administración demandada del contrato para obra o servicio determinado, que no de interinidad por vacante, ya se vio sancionada con su transformación en una relación laboral indefinida no fija en el año 2.012, sosteniendo el recurrente que el fraude siguió existiendo dado que a partir de ese momento, la Administración siguió sin convocar la plaza a la que pudiera presentarse el actor, perpetuando y cronificando la situación, si bien debe tenerse en cuenta que las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España y que dio lugar a numerosas disposiciones que limitaron el gasto público, especialmente -por lo que a los presentes efectos interesa- el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; la Ley 22/2013, de presupuestos generales del Estado, para el año 2014 y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, para el año 2015, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y ofertas de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014).

En consecuencia, la plaza del actor una vez que la relación laboral se transformó en indefinida no fija, no tuvo acceso a la oferta pública de empleo cuando menos hasta enero de 2016 a la vista de las restricciones presupuestarias anteriormente citadas, que perduraron de forma completa hasta finales de 2015 y parcial en las anualidades siguientes -la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 ( art 20.3) y en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 ( art 19.2) y la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales para el 2018 (art 19.4), establecieron para servicios no esenciales o prioritarios tasas de reposición del 50 por ciento como máximo -.

Debe tenerse en cuenta por otro lado, el contenido de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Pleno) de fecha 28 de marzo de 2017, Rec. 1664/2015, que fija un nuevo criterio cuantitativo para indemnizar al personal laboral indefinido no fijo que ve extinguido su contrato por cobertura de plaza. Aplica la indemnización de veinte días por año de servicio propia de las extinciones contractuales por causas objetivas en lugar del régimen de extinción previsto para la contratación temporal, por estimarlo insuficiente, considerando que el vacío normativo existente al respecto no justifica la equiparación entre el trabajador indefinido y el temporal como se venía haciendo hasta ahora (FJ3). Y así razona el Alto Tribunal a fin de dar respuesta a la utilización abusiva de la contratación temporal en el ámbito de la Administración, y la fijación de una sanción a dicha actuación, a diferencia del criterio seguido con anterioridad, que'.... No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo , por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva acabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo , ( art. 15,números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso ala función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad( artículos 103 de la Constitución y 9-2,11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y

capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido -no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo , lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido -no fijo a temporal como hemos venido haciendo...'

Quinta.- Todas estas razones llevan a entender que la Sentencia recurrida no ha infringido los preceptos y jurisprudencia que cita el recurrente en su segundo motivo del recurso conforme al artículo 193 c) de la LJS, habiendo aplicado el Derecho de la Unión de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 4 bis de la LOPJ), así como las consecuencias del fraude y abuso de derecho ( artículo 7.2 del Código Civil), sin que se aprecie infracción posible del artículo 24 de la Constitución, debiendo entenderse la tutela judicial que impone la Constitución Española como el derecho del justiciable y de la propia comunidad a una resolución jurídicamente fundada y a conocer las razones de la decisión judicial, que es lo que sucede en el presente caso.

Sexta.- Enlazando con el anterior motivo y también en base a normativa y jurisprudencia aplicables, el recurrente entiende que se han infringido los artículos 17, 39, 40 y 42 de la Ley 7/2005 de 24 de Mayo de la Función Pública de Castilla y León, que establecen los sistemas selectivos de personal laboral fijo, artículo 55 del EBEP, que establece los principios rectores de acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio, en relación con los artículos 24 y 103 de la Constitución, así como la Jurisprudencia que interpreta dichas normas, pues considera que concurrió en el proceso selectivo el respecto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y también, aunque no sean principios constitucionales, el de publicidad y libre concurrencia, entendiendo que la Sentencia recurrida infringe los preceptos que cita cuando considera que el proceso selectivo no fue precedido de una oferta pública de empleo publicada en el Boletín Oficial de Castilla y León con cargo a los créditos presupuestarios consignados con esta finalidad, considerando la parte recurrente en primer lugar que la publicidad, en sí misma, no es un requisito constitucional exigido en el artículo 103 de la CE (sí el mérito y la capacidad) y tampoco en el artículo 55 del EBEP, pero es que además, el proceso selectivo fue una verdadera oferta pública de empleo, con el cargo presupuestario adecuado que existía y que sigue existiendo a día de hoy por cuanto se abona mensualmente el salario del trabajador que ocupa un puesto de trabajo para la realización de funciones estructurales, permanentes y ordinarias de la Administración, y aun reconociendo que la convocatoria del proceso selectivo no fue publicada en el BOCYL, considera que dicho requisito no es exigido ni preceptivo y además se respetó el principio de publicidad que pudiera ser exigido, como se demuestra que para la oferta de 20 plazas de Auxiliares Administrativos (para la cual se presentó el trabajador), se presentaron un total de 1.618 candidatos (de los cuales 1.523 fueron admitidos y 95 excluidos); y para las 83 plazas de Titulados Grado Medio, se admitieron finalmente al proceso un total de 2.014 candidatos.

Entiende además que el proceso selectivo efectuado por el trabajador, fue un concurso-oposición y no un mero 'examen selectivo', teniendo en cuenta que la normativa de aplicación que se considera infringida, señala que la norma general de acceso será un concurso-oposición, si bien excepcionalmente podrá ser simplemente oposición o también concurso ( artículo 42 de la Ley 7/2005 de 24 de Mayo de la Función Pública de Castilla y León), delimitando la definición de Concurso, Oposición y Concurso-Oposición, habiendo existido en el presente caso, convocatoria pública, prueba selectiva consistente en fase teórica, más fase de méritos y alega asimismo que si no hubiese existido la publicidad habitualmente requerida del nivel de Boletín Oficial ni fuera derivada de una Oferta Pública de Empleo o cualquier otra circunstancia obstativa para poder acceder a la condición de personal laboral fijo, la única responsable es la Administración Pública demandada.

Tampoco dichos preceptos han sido infringidos, pues es cierta la existencia de convocatoria de oferta pública para cubrir las plazas que indica el recurrente, el número de personas que se presentaron, los admitidos y excluidos, la existencia de examen tipo test con 62 preguntas y la valoración del curriculum vitae, cuya presentación fue preceptiva, extremos estos que no desconoce la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Salamanca de 15 de junio de 2.020, si bien no les atribuye el valor que pretende el demandante y recurrente y parte de que no se convocó un concurso- oposición en los términos que el Convenio Colectivo establece con la preceptiva convocatoria pública para la adquisición de personal laboral fijo, lo cual es cierto convocándose las plazas con carácter temporal, existiendo la posibilidad de que si la convocatoria se hubiese efectuado para cubrir plazas fijas y no temporales, el número de aspirantes hubiese sido mayor, atraídos por el aliciente de 'la fijeza' en un empleo público e incluso que el nivel de dificultad de las preguntas hubiese sido otro o hubiese cambiado el formato de realización de examen, que se hubiesen exigido más méritos....

Cita la Sentencia recurrida, las Sentencias de esta Sala de 22 de marzo de 2.017 y de 10 de enero de 2.019, las cuales en efecto no atribuyen al trabajador en supuesto de fraude de ley de la Administración la condición de fijo, sino de indefinido, como así efectúan asimismo otras posteriores de 29 de junio, 2 de julio y 9 de julio de 2.020.

Se rechaza también la alegación efectuada por el recurrente acerca de que declarando la indefinición de la relación laboral y no la fijeza en supuestos como el presente de fraude reiterado en la contratación, se hace de peor condición al trabajador que presta servicios para la Administración respecto al que presta servicios para la empresa privada, pues se trata de supuestos diferentes con marcos, principios y presupuestos jurídicos distintos en uno y otro caso'.

La anterior sentencia aunque dictada por la otra sección de esta Sala constituye un precedente que debe ser respetado salvo que esta sección encuentre motivos suficiente para que cambie el criterio de manera suficientemente argumentada y esta sección entiende que el criterio debe mantenerse.

En el caso que nos ocupa estamos en tres supuestos en los que evidentemente nos encontramos en el supuesto contemplado en la cláusula quinta de la directiva 1999/70, pues se produce una concatenación de contrataciones temporales o la prórroga de una contratación supuestos en los que la sentencia de 19 de Marzo invocada entiende aplicable dicha cláusula.

La sentencia de marzo en absoluto concluye con la declaración de que han de convertirse en trabajadores fijos aquellos trabajadores incorporados a la Administración sin respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad que se hayan visto sometidos a un abuso de la contratación temporal, por el contrario la sentencia y todas las dictadas por el TJUE, así la sentencia que nos ocupa en sus parágrafos 87 y 130 asume que la condición de fijos en España viene condicionada a cumplirse ciertos requisitos de selección.

Efectivamente tiene la parte recurrente razón al insistir en el encabezamiento de su recurso en el carácter vinculante del derecho comunitario y la doctrina emanante del TJUE en su interpretación, aunque ello suponga dejar sin efecto previsiones legales o constitucionales, pero ya hemos dicho que en ningún caso se cuestiona por el TJUE la exigencia de dichos principios para el ingreso como fijo en el sector público.

No podemos dejar de lado tampoco que en dicha sentencia en el párrafo 120 se concluye que un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su derecho nacional contraria a la cláusula quinta, apartado 1º del acuerdo marzo.

Los tres actores ya han sido declarados personal con contrato indefinido, lo cual durante la vida del contrato les posibilita acceder al núcleo de los derechos que concede una relación indefinida, como es la promoción profesional. Cuando fueron declarados como trabajadores indefinidos no fijos, la suspensión de la oferta pública de empleo se encontraba vigente. Como consecuencia del abuso de la contratación abusiva temporal habido los referidos tendrán derecho a ser mantenidos en el empleo público hasta que concurra una causa legal de cese justificada y legal.

Indudablemente como consecuencia del abuso de la contratación temporal tendrán derecho a una indemnización, que habrá de cuantificarse valorando todas la circunstancias que pormenorizadamente se mencionan en la sentencia, entre ellas el perjuicio sufrido, lo que sólo podrá concretarse si se produce la pérdida del empleo.

Esta sección entiende pues ajustado el criterio sentado por la otra sección y asume el mismo.

En cuanto al segundo motivo de recurso sólo decir que con excepción tal vez de aquellos supuestos en los que se produce un aprobado sin plaza, lo que implicaría no haber superado una oposición, situación ya prácticamente proscrita, no puede equipararse un proceso de contratación temporal a un proceso de contratación para una plaza fija pues las perspectivas que otorgan una y otra convocatoria hacen que no pueda considerarse que se produce una concurrencia basada en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad ya que habrá gente que no se sintiese atraída a presentarse a una plaza en la que la única perspectiva es obtener un contrato temporal.

Procede pues desestimar el recurso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Reyes, D. Millán y por Dª. Sabina contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Salamanca (autos 281 a 283/20) de fecha 28 de octubre de 2020 dictada en virtud de demandas promovidas por dichos actores contra la CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, sobre FIJEZA LABORAL y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 Rec. 17/2021 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.